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lunes, 30 de septiembre de 2013

Ponderación antecedentes para reconsiderar situación migratoria. Conformación de una familia.

Santiago, tres de septiembre de dos mil trece.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus razonamientos segundo y tercero que se eliminan.
Y se tiene en su lugar, y además, presente:
1°) Que las normas en que respalda la Intendencia Regional de Tarapacá de la época, la Resolución Exenta N° 1233 de 18 de junio de 2006, mediante la cual se resolvió la expulsión del territorio nacional del amparado, el ciudadano colombiano José Javier Solís Bazán, según se lee en el mismo documento acompañado a estos antecedentes, son los artículos 84 del DL 1094 de 1975 y los artículos 30, 167, 173 y 174 de su Reglamento. A su turno, en el informe proveniente de la misma autoridad, confeccionado con motivo de esta causa, se arguye que tal expulsión fue decretada en uso de las facultades legales establecidas en los artículos 15 N° 2, 17, 84 y demás pertinentes del DL 1094.

De estos preceptos, y en lo que aquí interesa, el artículo 17 del DL 1094 -cuyo contenido reproduce el artículo 30 del Reglamento- dispone que los extranjeros que hubieren ingresado al país no obstante encontrarse comprendidos en alguna de las prohibiciones señaladas en el artículo 15 o que durante su residencia incurran en alguno de los actos u omisiones señalados en los números 1, 2 y 4 del mismo artículo 15, podrán ser expulsados del territorio nacional. El numeral 2° del artículo 15 -reproducido por el artículo 26 N° 2 del Reglamento-, por su parte, prescribe que se prohíbe el ingreso al país de los extranjeros que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres.
2°) Que corresponde examinar si se dan los presupuestos que demandan las normas mencionadas para que la autoridad pueda decretar la expulsión de un ciudadano extranjero.
Al respecto, tanto la resolución exenta como el informe evacuado por la autoridad regional con motivo de estos autos, exponen que la expulsión del amparado se resolvió en base a la información que hizo llegar la Policía de Investigaciones de Chile mediante parte policial, que da cuenta que el amparado fue puesto a disposición de las autoridades de persecución penal por infracción a la Ley N° 20.000, desprendiéndose, además, de la lectura del parte policial en cuestión que el amparado fue sorprendido de manera flagrante, junto a un acompañante, tratando de internar a este país el día 15 de mayo de 2006, por el paso Chacalluta, clorhidrato de cocaína y cannabis sativa (450 y 410 gramos brutos, respectivamente).
Se colige de lo expuesto que la decisión de la autoridad administrativa se adoptó, a la sazón, sin que existiera un pronunciamiento jurisdiccional, ya sea provisional o definitivo, sobre el mérito de los hechos atribuidos al amparado, sino nada más como resultado de lo informado por la autoridad policial, prescindiendo de los antecedentes que pudieran surgir de la consecuente investigación desarrollada por el Ministerio Público, el examen de otras investigaciones o procedimientos seguidos contra el amparado, etc.
Si bien el recurrente admitió que el amparado fue condenado por tales hechos, cabe consignar que no se adjuntó a estos autos copia de la sentencia, extracto de filiación y antecedentes u otro elemento de juicio relacionado con los pormenores de dicha resolución.
3°) Que, de la lectura de los artículos 17 del DL 1094 y 30 de su Reglamento, se advierte que otorgan una “facultad” a la Administración, mas no el “deber” de expulsar al ciudadano extranjero, a diferencia de diversas otras normas de dichos cuerpos normativos, donde es imperativa para la autoridad la prohibición de ingreso (artículo 15 del DL 1094), la expulsión del territorio (artículos 145 y 146 del Reglamento), o el rechazo de la solicitud de visación o permisos (artículo 63 del DL 1094).
Tal diferenciación entre un deber y una facultad de expulsar es fundamental, pues la segunda deja un margen a la autoridad administrativa para ponderar otros elementos diversos a los que el propio precepto enumera y, en base a ellos, decidir si ejerce o no la facultad, en este caso, de expulsar al no nacional (igual distinción en esta materia, y sus implicancias, ha sido expuesto en SSCS, Rol N° 3867-10 de 08.06.2010 y Rol N° 4466-13 de 11.07.2013).
4°) Que, en ese orden de ideas, del análisis de los antecedentes aparece que la autoridad administrativa omitió ponderar diversos elementos relevantes, que, a juicio de esta Corte, no deben pasarse por alto en el tipo de decisiones aquí revisadas.
Desde luego, parecía prudente esperar algún pronunciamiento, ya sea de la autoridad administrativa encargada de la persecución penal o del órgano jurisdiccional competente, que permitiera al menos excluir una imputación arbitraria de la autoridad policial, sobre todo si la expulsión debía ejecutarse -como indica el propio N° 2 de la parte resolutiva del Decreto-, una vez cumplida la sanción penal.
Asimismo, la autoridad administrativa no pondera en modo alguno los vínculos familiares y personales que el amparado pudiera haber creado en Chile, ya incluso antes de su detención -de los dichos y documentos acompañados por el amparado, así como de los antecedentes allegados por la Policía de Investigaciones, se desprende que es detenido en un reingreso, siendo su primer arribo el año 2005 en calidad de turista-. Pero, y lo que es más grave, tampoco los considera cuando posteriormente el amparado ejerce los recursos contemplados en la ley para revertir la decisión administrativa de expulsión, pues en la copia de la Resolución Exenta N° 1829/1472, de 14 de mayo de 2013, acompañada por la Intendenta de la Región de Tarapacá a su informe, en virtud de la cual se rechaza el recurso de invalidación presentado por el amparado en contra de la Resolución N° 1233 ya mencionada, nada dice sobre la situación del recurrente que se le plantea en dicha acción, y porqué tal nuevo escenario no justificaría reconsiderar su situación migratoria.
De esa manera no se sopesa, por ejemplo, el comportamiento del amparado durante el cumplimiento de su condena -indica que tuvo conducta intachable y que estudió contabilidad-, su interés por desarrollar una actividad laboral, los vínculos familiares o sentimentales creados -expone que vive con su pareja chilena, madre de una de sus hijas-, etc. De esos ámbitos, fundamental para esta Corte resultaba aquilatar el nacimiento de dos hijas del amparado, Danna Yulitza Solís Payán y Alisson Naiara Solís Silva, los años 2007 y 2013, respecto de las cuales se acompaña certificado de nacimiento, aunque sólo respecto de la primera figura inscrito el amparado como padre de la menor.
Ya ha tenido oportunidad esta Corte de manifestar y explicar la importancia de la conformación de una familia en este país como elemento a ponderar al resolver la permanencia o expulsión de un extranjero, por imperativos constitucionales, así consagrados en el artículo 1° de nuestra Carta Fundamental, como provenientes de los diversos tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente de los artículos 3, 8 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño (v. SSCS Rol N° 3867-10 de 08.06.2010, Rol N° 7018-2012 de 14.09.2012, Rol N° 66-13 de 09.01.2013, y Rol N° 4466-13 de 11.07.2013).
5°) Que, en ese contexto, corresponde que se acoja la acción constitucional de amparo deducida, por estimar que la decisión de la autoridad regional recurrida amenaza la libertad ambulatoria del amparado en contravención a las exigencias de motivación y racionalidad que debe cumplir todo acto administrativo, lo que torna el ejercicio de una facultad discrecional en arbitraria.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se revoca la resolución apelada de diecinueve de agosto del año en curso, escrita de fojas 75 a 77 y, en su lugar se declara que se acoge el recurso de amparo interpuesto en lo principal de fojas 6, a favor del ciudadano colombiano José Javier Solís Bazán, Cédula de Identidad Colombiana N° 94531525 (RUN 14.765.416-2), dejándose sin efecto la Resolución Exenta N° 1233, de 18 de julio de 2006 dictada por la Intendencia Regional de Tarapacá, así como todas las demás actuaciones y resoluciones administrativas derivadas de ésta, en especial aquellas que ordenan hacer abandono, expulsan o prohíben el ingreso del amparado al territorio chileno.
Las resoluciones que se dicten en adelante por la autoridad administrativa, relativas a la permanencia de José Javier Solís Bazán en el territorio nacional, sea de oficio o a petición suya, deberán considerar todos los antecedentes que actualmente sean atingentes y relevantes para su fundada decisión, especialmente su situación laboral, personal y familiar, debiendo dársele la instancia y oportunidad para aportar dicha información.
Se previene que el Ministro señor Brito tiene, además, presente las siguientes consideraciones:
1° Que la precariedad de los antecedentes con que contaba la autoridad administrativa al momento de resolver la expulsión, no es baladí, pues la causal que ha invocado para sustentar su dictamen, esto es, “los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas”, no equivale al mero acto singular y aislado de comercio o tráfico de esas sustancias que pudiera estimarse satisfecho por la posesión de droga en que fue sorprendido el amparado, sino que requiere una dedicación por parte del extranjero a dichos actos de comercio o tráfico, es decir, debe existir una pluralidad y habitualidad de actos de este tipo, cometidos y que se planea seguir ejecutando, reveladora de que el comercio o tráfico de droga representa para el extranjero su actividad u ocupación.
La conclusión anterior se desprende de una lectura armónica del mismo texto del DL 1094, por cuanto el artículo 17, que autoriza la expulsión del inmigrante, se remite al artículo 15, el que contiene motivos para prohibir el ingreso al país de determinados extranjeros. Entre esos motivos, en su numeral 3° se incluye a “los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de crímenes”, mientras el numeral 1° del artículo 16 faculta para prohibir la internación de los extranjeros “condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de simples delitos”.
Con tal exigencia -la condena o procesamiento-, la ley evita la arbitrariedad por parte de la Administración en la decisión de ingreso de inmigrantes en los supuestos que se les atribuya algún ilícito en otro país. Sin embargo, en atención a la particular gravedad y peligro aparejado a ciertas actividades delictivas, el legislador permite pasar por alto la exigencia de un pronunciamiento jurisdiccional -condena o procesamiento- para impedir el ingreso al territorio nacional de aquellos ciudadanos foráneos que “se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”. Empero, esa dispensa tiene como contrapartida, que pueda atribuirse al extranjero una “dedicación” a la actividad delictiva en cuestión, pues como ha dicho antes esta Corte, la causal invocada “dice relación específicamente con el emprendimiento y desarrollo de determinadas actividades ilícitas” (SCS, Rol N° 981-11 de 14.02.2011), lo cual resulta coherente con el tipo de ilícitos que el legislador comprende dentro del numeral segundo del artículo 15 -dejando fuera, desde luego, los actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres- que, más allá de su particular regulación en nuestro ordenamiento, en general pueden catalogarse, o al menos coinciden en diversos aspectos, con los delitos de emprendimiento, esto es, aquellos donde distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que este participa una y otra vez (v. Matus J.P. “Comentarios preliminares a los artículos 74 y 75. Régimen concursal en la Ley chilena”. En: Ortiz L. y Politoff S. (dirs.), Texto y comentario del Código Penal Chileno, Stgo., Ed. Jdca. de Chile, 2009, p. 387)
Que no entenderlo así, y exigir también una condena en otro país por alguno de los ilícitos mencionados en el N° 2 del artículo 15 del DL 1094, para impedir la entrada a un extranjero, importaría una reiteración inútil en la ley, pues bastaba en ese caso para coartar su ingreso, al menos en lo que dice relación al tráfico de estupefacientes y de armas, y al contrabando, con lo dispuesto en el N° 3 del mismo artículo o en el N° 1 del artículo 16 que le sucede, pues tales ilícitos ya se reprimían penalmente en nuestro ordenamiento a la época de dictación del DL 1094 -en cuanto al “tráfico ilegal de migrantes y trata de personas”, fue introducido en el N° 2 del artículo 15 con la Ley N° 20.507 de abril de 2011, que sustituyó la anterior mención de “trata de blancas”, delito que se introdujo en el Código Penal sólo mediante la Ley N° 19.409 de septiembre de 1995-.
Lo concluido, desde luego, no implica liberar a la autoridad administrativa de contar con antecedentes plausibles de respaldo que descarten la arbitrariedad de la decisión, cuando el impedimento para el ingreso invocado sea alguno de aquellos del numeral segundo referido.
Que todavía más, y sin perjuicio de lo explicado respecto de la exigencia de “dedicación” del artículo 15 N° 2 del DL 1094 que no se satisface en el caso en examen, repárese en lo siguiente, los distintos numerales de ese artículo tipifican circunstancias anteriores o ya constatables al momento en que el ciudadano extranjero intenta ingresar al país y que, por tanto, verificadas por la Administración, la facultan para negar el acceso a nuestro territorio. Pero además el artículo 17 del mismo DL contempla otras dos situaciones distintas, primero, si no obstante configurarse los presupuestos de alguna prohibición, el extranjero ingresa al país, o porque habiendo ingresado al territorio nacional sin prohibición alguna, incurre luego en alguna de las circunstancias contempladas en el N° 1, 2 ó 4 del artículo 15.
Si se revisa con atención, el amparado no se encuentra en ninguna de dichas hipótesis, ya que al momento de intentar ingresar al territorio, las autoridades policiales no contaban con antecedentes de que él se dedicara al tráfico o comercio de drogas en el extranjero. De lo que se trata aquí simplemente es que el amparado comete el delito de tráfico de drogas, tratando de ingresar al territorio nacional, situación que no cabe dentro del artículo 15, porque ella implica rechazar el acceso, y en este caso, en cambio, el amparado debía ser puesto a disposición del órgano jurisdiccional competente al ser sorprendido en la comisión flagrante de un delito.
Pero tampoco cae en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 17, pues ambas implican que el visitante haya ingresado al territorio, y según los antecedentes policiales allegados a autos, la policía advierte al delito mientras el amparado realizaba los trámites de ingreso al país en el complejo fronterizo Chacalluta.
Que lo que se ha venido explicando, no debe hacer creer que existe un vacío legal, en virtud del cual quien trata de internar droga a este país para su comercialización o tráfico, en un episodio aislado y singular -o sin dedicación-, no puede ser expulsado del territorio por la Administración, pues en ese supuesto, luego de resuelto por la autoridad jurisdiccional las consecuencias penales del delito perpetrado, y cumplidas éstas, la autoridad administrativa se encuentra facultada, conforme a los artículos 62, 64 N° 1 y 67 del DL 1094, para rechazar el otorgamiento de visaciones y permisos al extranjero convicto, con su consecuente expulsión del territorio.

Acordado con el voto en contra de los abogados integrantes sres. Bates y Peralta, quienes estuvieron por confirmar la decisión apelada por sus propios fundamentos.
Cúmplase inmediatamente lo resuelto, regístrese y devuélvase.

Rol Nº 6366-13.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica Sr. Haroldo Brito C., Sra. Gloria Ana Chevesich, y los Abogados integrantes Sr. Ricardo Peralta V. y Sr. Luis Bates H. No firma el Abogado integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.


En Santiago, a tres de septiembre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.