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lunes, 23 de septiembre de 2013

Proyecto de central termoeléctrica Punta Alcalde. Recurso de protección

Santiago, uno de agosto de dos mil trece.

VISTOS:

A fojas 84 Comparece don Alex Muñoz Wilson, abogado, Director Ejecutivo de Oceana, organización sin fines de lucro dedicada a la conservación marina y Natalia Alfieri Arroyo, abogada de Oceana, ambos domiciliados en Avenida Condell Nº 520, comuna de Providencia, en calidad de patrocinantes de los habitantes de la comuna de Huasco Soledad Fuentealba Triviño; Gregorio González Murillo;Oscar Manuel López Gallardo; Zelko Olivares Rojas y Ximena Fuentealba Triviño e interponen recurso de Protección en contra del Acuerdo, Nº17/2012, que acogió parcialmente el recurso de Reclamación, adoptado por el Honorable Comité de Ministros, representado legalmente por su Presidenta Ministra del Medio Ambiente doña María Ignacia Benítez Pereira, así como por el Ministro (S)del Medio Ambiente Ricardo Irarrázaval Sánchez, estimando que por su carácter de arbitrario e ilegal, privó, perturbó y amenazó los derechos de Igualdad ante la ley, de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, derecho a la vida, integridad física y psíquica.

Para fundamentar el recurso exponen los siguientes antecedentes de hecho y de derecho:
A.- Señalan que el proyecto que se presentó a calificación ambiental consistió en la construcción y operación de una central termoeléctrica, constituida por dos unidades de 370 MW aproximadamente cada una, es decir, aproximadamente 740 MW instalados, cuyo combustible es carbón sub-bituminoso, y que incluyó un muelle para la descarga de carbón, canchas de acopio de minerales y un depósito para la disposición de cenizas.
Que el proyecto ingresó al Sistema de Evaluación Ambiental (“SEIA”) el día 27 de febrero del año 2009, generándose 5 informes Consolidados de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones por parte de la autoridad (“ICSARAS”), a través de los cuales ésta solicitó superar incompletitudes, incongruencias y observaciones. Sin embargo, las 5 Adendas realizadas por el Titular fueron insuficientes para que el proyecto se aprobara, estimando la Comisión que el Titular no había presentado antecedentes suficientes para descartar la generación de los efectos adversos significativos establecidos en los literales a) y b) artículo 11 de la ley 19.300.
Al respecto, destacan que el aspecto más sensible de la evaluación ambiental del Proyecto fue la situación de la calidad del aire de la localidad de Huasco y su zona circundante, la cual fue declarada zona latente por material particulado respirable MP10, como concentración anual. Por ello, centran su recurso en este aspecto.
Sobre ese punto, indican, que la autoridad sanitaria solicitó en reiteradas oportunidades al Titular, antecedentes para destacar impactos significativos en la calidad del aire, que no fueron entregados oportunamente. En efecto, desde el Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) hasta la ICSARA 3, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Atacama (“Seremi de Salud”) persistentemente solicitó al Titular que entregara la eficiencia de los equipos de abatimiento de material particulado, lo cual solo se adjuntó parcialmente a la Adenda 3. Luego, le solicitó que justificara técnicamente los datos de cumplimiento de la Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas, requerimiento que no fue respondido por el Titular durante todo el proceso de evaluación ambiental. De hecho, las estimaciones de emisión entregadas por Endesa en la Adenda 3 solo informaron que se cumpliría con los máximos de la Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas, sin presentar los cálculos de respaldo del supuesto cumplimiento, los cuales se solicitaron nuevamente mediante las ICSARAS 4 y 5, sin respuesta satisfactoria. Así, según el Anexo B de la Adenda 3, el Proyecto generaría un impacto “o” en cuanto a material particulado (media anual), en las estaciones de monitoreo cercanas al Proyecto, incluidas las estaciones de Huasco (Tabla 4.3 del Anexo) afirmación que las autoridades consideraron no fundamentada técnicamente, principal razón para rechazar el Proyecto (consideración que, como veremos, el Comité de Ministros confirma). De ese modo, las autoridades concluyeron que el Titular no entregaba los datos de entrada de su modelación de calidad del aire, el cual se basaba en valores teóricos, no respaldados por cálculos o fundamentos técnicos, presentando una modelación de la calidad del aire que partía del supuesto que el Proyecto cumpliría con la Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas. Así lo recogió el Ordinario 1136/2012 de la Seremi de Salud, que señalo expresamente quela modelación de calidad del aire se basó en un valor teórico (norma de emisión de centrales termoeléctricas), siendo necesario que se presentase en la evaluación ambiental, los cálculos y fundamentos técnicos que acreditasen el cumplimiento de la norma de emisión de termoeléctricas (DS 13), respaldando con esto la modelación de calidad de aire presentada y acreditando que no existen efectos, características o circunstancias señaladas en el artículo 11 de la Ley, que puedan impactar la salud de la población. En la presente adenda no quedó a la vista de la evaluación ambiental los cálculos solicitados por lo que esta Autoridad se pronuncia Inconforme”.
Indican quela Resolución de Calificación Ambiental (en adelante RCA) 138/2012 expresamente dice: “cabe destacar que Huasco se declaró zona latente para el contaminante MP10 norma anual, en virtud del trienio 2008-2010 (D.S. 40/2011), con esto, se reconoce oficialmente la zona de emplazamiento del proyecto como un área sensible para este contaminante, por lo que para poder evaluar los impactos en la calidad del aire en esta zona solicitó al Titular entregar un modelo de calidad del aire que permita a la Autoridad Ambiental concluir con certeza cuál es el aporte de material particulado MP10 de este proyecto en una zona latente, requiriéndole datos detallados que permitan tener la certeza respecto de datos declarados de una central termoeléctrica emplazada en un área declarada como latente. Por Ord. 1136 la SEREMI de Salud, Región de Atacama, señala que los datos solicitados para estos efectos, no fueron presentados por el Titular en Adenda Nº 5.”, agregando que: “(…) la SEREMI de Salud, Región de Atacama, informo que los valores establecidos por el Titular no tienen fundamento técnico debido a que las emisiones que sustentan el modelo de calidad del aire se basan en valores teóricos que no han sido debidamente justificados durante el proceso de evaluación pese a las reiteradas solicitudes realizadas por la Autoridad”.
Señalan, por lo anterior, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) fue rechazado, ajustándose al ordenamiento jurídico vigente, especialmente teniendo en cuenta que el SEIA es un mecanismo preventivo, que tiene por objeto que ciertos y determinados proyectos solo puedan llevarse a cabo previa evaluación de su impacto ambiental, como lo dispone el artículo 8 de la Ley 19.300 y el Mensaje de aquella, que señala que mediante este principio, se pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales. No es posible continuar con la gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez producidos.
Para cumplir con el cometido preventivo la ley 19.300 y el Reglamento del SEIA establecen que el EIA debe cumplir con dos requisitos esenciales: (i) primero, predecir e identificar fundadamente los impactos ambientales que pudiese generar el proyecto y (ii) segundo, proponer medidas para minimizar o impedir que se produzcan dichos impactos. Si el EIA no permite a la autoridad analizar los impactos previsibles del proyecto ni, por tanto, las adecuadas medidas para minimizarlos o impedirlos, la Comisión no puede pronunciarse favorablemente acera del proyecto, ya que infringiría el objetivo primordial del SEIA, que consiste en un procedimiento que en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes, se debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos, según lo dispone el artículo 12 letra e) de la Ley 19.300 y el artículo 12 letra h) del Reglamento del SEIA.
Por lo anterior, estaban en la obligación de rechazar el proyecto, debido a que este no acreditó que cumpliría con la Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas, no acompañaron antecedentes suficientes para descartar los impactos de las letras a) y b) articulo 11de la ley 19.300. De otro modo habrían infringido el artículo 16 de la misma Ley.
B.- Mencionan que con fecha 8 de agosto de 2012, Endesa interpuso una Reclamación en contra de la RCA 138/2012, cuyos argumentos más relevantes fueron: (i) asegurar que el pronunciamiento de la Seremi de Salud no se ajusta al mérito del expediente; (ii) señalan que acompañaron información idónea y suficiente para acreditar el cumplimiento Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas, (iii) aseguraron poder demostrar que el Proyecto no generaría riesgos para la salud de la población.
El titular para fundamentar su reclamación acompañó antecedentes que no presentó durante la evaluación ambiental del proyecto elaborado entre fines de julio y agosto de 2012 (Apéndice A1 y Apéndice A2), y en agosto de 2012 (Apéndice A2, ApendiceA3, Apéndice A5, Apéndice A6, Apéndice A7 y Apéndice A8), que en lo que respecta a la información más esencial, incluyen una nueva modelación de la calidad del aire (Apéndice A8), en la que Endesa volvió a asegurar que el proyecto generará impacto “0” en cuanto al material particulado (media anual) en las estaciones de monitoreo cercanas a éste, incluidas las estaciones de Huasco (Tabla 4.2)
Destacan las observaciones que efectuó el Ministerio de Salud, en cuanto a las observaciones de los distintos órganos con competencia ambiental, relacionadas con la Reclamación, contenidas en el Ordinario Nº B 32/3238 de fecha 10 de octubre de 2012, las cuales confirmaron lo resuelto por la Seremi de Salud durante la evaluación ambiental del Proyecto, asegurando que no se tuvieron a la vista suficientes antecedentes como para poder evaluar los efectos e impactos del Proyecto en la calidad del aire del sector, detectando errores e inconsistencias en la información entregada por el Titular. Así, el Ministerio de Salud señaló expresamente que: “Este Ministerio de Salud concuerda y reafirma lo resuelto por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Atacama que en lo medular señala que no se tuvo a la vista los antecedentes suficientes que permitieron evaluar los efectos e impactos del proyecto en materia de calidad del aire. Los antecedentes del equipamiento y materias primas entregadas por la empresa a lo largo del proceso de revisión, para evaluar las emisiones atmosféricas más probables, y su consiguiente modelación no permitieron a la autoridad sanitaria ponderar los impactos a la salud de la población, dada la inconsistencia en la información. El escenario construido por el proponente del proyecto parte de la base que las emisiones de las unidades generadoras son las correspondientes a los valores nacimos fijados por la norma de Termoeléctricas. Sin embargo, en la etapa de evaluación, no basta con señalar que se dará cumplimiento a una norma sino que además se debe entregar los antecedentes que justifiquen dicho cumplimiento. En efecto de acuerdo a los antecedentes entregados por la empresa, el modelo de dispersión de contaminación fue alimentado con los valores entregados por la norma de emisión de termoeléctricas dando como resultado que el impacto en la calidad del aire del proyecto sería cero. De acuerdo a lo señalado anteriormente y a los antecedentes aportados hasta Adenda Nº 5, por parte de la empresa, es de opinión que no es posible pronunciarse favorablemente sobre el proyecto.
También la SEIA Región Atacama, mediante Ordinario Nº 543 de fecha 22 de noviembre de 2012, confirmó el rechazo y explicó en el mismo que el titular no había presentado, durante el proceso de evaluación, los antecedentes para acreditar la no generación de los efectos adversos significativos establecidos en las letras a) y b) artículo 11 de la Ley 19.300, información que se había solicitado en reiteradas oportunidades.
A su vez, el Comité de Ministros, requirió la realización de un informe técnico para corroborar si efectivamente la modelación de la calidad del aire presentada por el Titular durante la evaluación ambiental del Proyecto, adolecía de los errores e incongruencias detectadas por los órganos competentes. Si bien no encargó un “informe independiente” a un “tercero”, como lo establece el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 19.300, sino que a la Dirección Ejecutiva del SEA (cuyo Director Ejecutivo es el secretario ejecutivo del Comité de Ministros), este informe (que fue de fechado 30 de noviembre de 2012, pero que recién se publicó junto al Acuerdo 17/2012, el día 17 de enero de 2013, en adelante el “Informe Técnico”), corroboró los errores en que incurrió el Titular al realizar su modelación de la calidad del aire, confirmando la absoluta consistencia y legalidad del rechazo del proyecto. Así, señaló expresamente que conforme a la formulación anterior el aporte proyectado en la calidad del aire se determina en el orden de 2 ug/m3N (1,3+0.5*1.3), valor divergente a lo consignado en el EIA del proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde estimado en el orden de 0,5ug/m3N, el cual fue definido como de menor significancia”. Luego, confirma que el Titular debía haberse hecho cargo de aquellos impactos ambientales generados en el aire, mitigando, compensando o reparando de manera adecuada, señalando que, además de las medidas discutidas durante la evaluación ambiental del Proyecto: “El proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde debe considerar la implementación de medidas del control correctivas adicionales que aseguren la minimización de impactos a la calidad de Aire de Huasco.”
El informe Técnico le entregó antecedentes suficientes al Comité de Ministros para confirmar el contenido de la RCA 138/2012 pues le permitió comprobar que aquél se ajustó al mérito del expediente de evaluación ambiental. Así lo dejó en evidencia el propio Acuerdo 17/2012 que, a propósito de los resultados del informe técnico del SEA, señaló:” el resultado de la modelación contenida en el análisis referido, para el mismo escenario modelado por el Titular, a excepción de los datos meteorológicos, arroja una estimación de concentración de MP10 en el orden de los 2 ug/Nm3, valor distinto a lo informado por el titular del proyecto, indicado en el considerando 10.2.7 de este acto (0,41 ug/Nm3).”
Estima que el objeto del recurso de reclamación es analizar la RCA y la “coherencia” entre ésta y la información contenida en el expediente del procedimiento de evaluación ambiental, pudiendo el Comité de Ministros modificar la RCA si identifica infracciones a la normativa o errores de apreciación al realizar aquel análisis (legalidad, merito u oportunidad). Sin embargo, El Comité de Ministro no tiene la facultad, una vez corroborada la coherencia entre la RCA y la evaluación ambiental del Proyecto, de entrar a calificar ambientalmente un impacto nuevo.
Señalan que a pesar de ello, el Comité de Ministros, excedió sus atribuciones y revocó la RCA 138/2012 fundó su decisión en que el nuevo impacto detectado se compensaría mediante una medida ofrecida por el Titular el 20 de noviembre de 2012, esto es, 8 días hábiles antes de la votación del Comité de Ministros y publicada 6 días antes, consistente en un supuesto acuerdo entre Endesa y la Compañía Minera del Pacifico (“CAP” o “CMP”), se compromete la instalación de un precipitador electrostático para material particulado (con un mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento), en la chimenea “2B” de propiedad de la Compañía Minera del Pacifico S.A (CMP), previa a la puesta en operación comercial de la primera unidad de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde, con una emisión de MP10 de 1,97 ton/día.
De esta manera, se revocó RCA 138/2012 sin haber tenido a la vista el acuerdo, el que además, no apareció en el expediente de Reclamación, lo que infringiría el deber de motivación de la decisión del Comité de Ministros, órgano que habría incurrido en una grave arbitrariedad.
C.- Mencionan que los Recurrentes, tienen un legítimo interés en accionar por esta vía debido a que son personas que habitan Huasco, la localidad que forma parte del área de influencia de las emisiones al aire del Proyecto, así lo reconoció el propio “Estudio de Modelación de gases y Partículas a la Atmosfera con los Valores de Emisión de la Norma para Termoeléctrica del Proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde”; por otra parte son personas que intervinieron en la etapa de participación ciudadana del Proyecto, en la cual, según disponen los artículos 28 y 29 de la Ley 19.300, solo pueden intervenir quienes tienen la calidad de legitimados, es decir, aquellas organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, por intermedio de sus representantes, y las personas naturales “directamente afectadas” y finalmente a propósito de la Reclamación de Endesa, justificando su interés en que su derecho a la vida e integridad física y psíquica, así como su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, podían verse afectados si se implementaba el proyecto.
Fundaron el presente el recurso en que el Acuerdo 17/2012 del Consejo de Ministros en un acto que vulneró garantías protegidas por el recurso de protección por constituir un acto ilegal y arbitrario, que:(i) afectó la garantía constitucional de igualdad ante la ley y (ii) amenaza seriamente su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, así como su derecho a la vida, integridad física y psíquica.
Argumentaron para ello siguiente:
(i).- El Comité de Ministros excedió sus facultades y cometió abuso de poder, puesto que no solo entró a revisar la RCA 138/2012 y su congruencia con los antecedentes vertidos durante la evaluación ambiental del Proyecto, sino que procedió a calificar ambientalmente un impacto que no había sido detectado por el Titular y que no había formó parte de la evaluación del proyecto (sin ser, por tanto, un elemento de la RCA ni del expediente de evaluación del proyecto). Ese actuar infringió el artículo 20 de la Ley 19.300, artículos 6 y 7 de la Constitución y articulo 2 de la ley 18.575, lo que afectaría su derecho de igualdad ante la ley, por evaluarse ambientalmente ese nuevo impacto fuera del SEIA, sin un proceso de participación ciudadana en el que pudieran intervenir y sin las observaciones de los órganos con competencia ambiental, lo que generó una falta de fundamentación, que redundo en una diferencia arbitraria.
(ii) Al justificar el Comité de Ministros la aprobación del proyecto en una medida de compensación consistente en un supuesto acuerdo entre Endesa y CAP, que no tuvo a la vista, cuyo mérito no fue evaluado adecuadamente, infringió el deber de motivación de sus actos, incurriendo en una arbitrariedad clara, infraccionando también el artículo 11 inciso 2 y el artículo 41 de la Ley 19880. A su vez, esa actuación afectó el derecho de igualdad ante la ley, ya que aquella generó una diferencia arbitraria con los Recurrentes, al tomarse una decisión sin fundamentación lógica.
(iii) Además de verse amenazado su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, derecho a la vida, integridad física y psíquica, puesto que se permite la ejecución de un proyecto respecto del cual no se pudo descartar los impactos adversos y significativos de los literales a) y b) del artículo 11 de la ley 19.300, ni tampoco aseguró el cumplimiento de la Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas. Sobre el punto, no tuvieron en cuenta adecuadamente la declaración de zona latente, la que debe cobrar relevancia a la hora de aprobar nuevos proyectos, tampoco consideraron los estudios realizados anteriormente en la zona, que probaron que hace años se lidia con una situación de latencia e incluso de saturación en el sector. Corroboraron que prácticamente el total de emisiones de MP 10 de la localidad de Huasco proviene de fuentes industriales, y lo más importante, el aporte del conjunto de chimeneas industriales en Huasco sería la mitad de aquel que produciría el proyecto.
Precisaron que el objeto primordial de la Reclamación es la revisión de la RCA, cuestión que la doctrina ha advertido al señalar que “una revisión de la resolución de calificación ambiental”. La doctrina y la Jurisprudencia también advirtieron que la finalidad de la reclamación es evaluar si la decisión contenida en la RCA se corresponde y es coherente con: (i) la información acompañada por el titular al procedimiento de evaluación ambiental, (ii) los antecedentes recogidos de la ciudadanía en la etapa de participación ciudadana y (iii) las observaciones de los servicios hechas valer durante la calificación ambiental.
Así, a propósito del análisis de coherencia entre la RCA y el expediente de evaluación ambiental, señaló que la decisión no es “libre” sino que se encuentra sujeta a la información proporcionada por los intervinientes en el procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental, agregando que: “la coherencia interna de la decisión, por su parte exige que exista una congruencia entre la decisión y la información que le sirve de sustento.
Doctrina y jurisprudencia han sido enfáticas y han sostenido, que la razonabilidad de la RCA debe basarse y juzgarse en relación a lo planteado en el procedimiento de evaluación ambiental, que permite a la autoridad tomar una decisión informada y motivada. Por tanto, se ha reconocido que el procedimiento administrativo previo a la RCA es una herramienta de análisis esencial para evaluar esta resolución y se ha sostenido: “desde la perspectiva de las garantías involucradas, ante todo, entendemos que debe exigirse a la RCA altas dosis de coherencia con el procedimiento administrativo que le sirve de antecedente. En efecto, además de poder identificarse la opinión del organismo sectorial competente, podrá identificarse la opinión del solicitante e incluso la comunidad”
Sobre el resultado de la revisión del Comité de Ministros, solicitaron Informe Técnico a la Dirección Ejecutiva del SEA, que dio las luces para confirmar que efectivamente la modelación de la calidad de aire presentada por el titular adoleció de graves errores, al concluir que el impacto sobre la calidad del aire era “0” cuando en realidad era mayor. Eso les permitió confirmar que las observaciones de la Seremi Salud recogidas en la decisión contenida en RCA 138/2012, así como de aquellas señaladas por el Ministerio de Salud en el contexto de la reclamación, eran ciertas y ajustadas a derecho, porque efectivamente no hubo posibilidad de descartar los impactos de los literales a) y b) del artículo 11 Ley 19.300, ni de analizar adecuadamente las medidas de mitigación, compensación o reparación propuestas por el Titular, tampoco evaluar el cumplimento de la Normativa de Emisión para Centrales Termoeléctricas. Así estima que el Comité de Ministros pudo corroborar la coherencia entre la RCA 138/2012 y la información contenida en el expediente comprobando la plena legalidad y razonabilidad de la RCA 138/2012., pero a pesar de ello, el Comité de Ministros revocó la RCA 138/2012, acogiendo parcialmente la reclamación, incurriendo en 2 faltas graves que hacen que su decisión sea insostenible, excediéndose de sus facultades, incurriendo en abuso de poder, al irrogarse la potestad de evaluar ambientalmente un impacto nuevo, no considerado durante la evaluación ambiental del Proyecto, pasando por alto el SEIA, que posee las garantías necesarias para una debida calificación ambiental.
Por otra parte, el Comité de Ministros infringió el deber de motivación de sus actos incurriendo en una grave arbitrariedad, ya que aprobó el Proyecto basándose en una medida de compensación consistente en un supuesto acuerdo entre Endesa y CAP para la instalación de un precipitador electrostático en una chimenea de la Planta de Pelletización de esta última, acuerdo que no tuvo a la vista, sin que le constara compromiso alguno por parte de este tercero, y sin haber hecho un análisis serio acerca de la referida medida.
El SEIA posee, como relevante, la etapa de participación ciudadana que legitima la decisión adoptada. En efecto, ha señalado la doctrina que: “La decisión no se agota con la información que suministre el titular y la propia que maneja la Administración del Estado, sino que contempla mecanismos de participación ciudadana a fin de que presenten observaciones al proyecto. En ese sentido, es posible entender la faz procedimental del SEIA como un espacio de composición de diversos intereses. En virtud del principio de participación, se contempla una serie de mecanismos destinados a dar cabida a los intereses de la ciudadanía en la calificación ambiental del proyecto, fundamentalmente por medio de la formulación de observaciones, cuya principal función es facilitar la concreción del interés público comprometido.”
Así, el Comité de Ministros a, propósito de la Reclamación de Endesa, que no se limitó a cumplir su atribución de revisar la RCA a la luz de la evaluación ambiental del Proyecto, se irrogó la facultad de calificar un impacto nuevo no evaluado ambientalmente, excediendo sus atribuciones e incurriendo en abuso de poder, infringiendo los principios de legalidad y juridicidad contenidos en los artículos 6 y 7 de la Constitución, como el artículo 2 de la Ley 18.575. Afectándoles el derecho de igualdad ante la ley, consagrado en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución.
La segunda contravención en que incurrió el Comité de Ministros es que infringió el deber de motivar su decisión, cometió una clara arbitrariedad, al aprobar el Proyecto basándose en una medida de compensación a la que el titular hizo alusión en una carta, que presentó días antes a la votación de la Reclamación, la que consistió en un supuesto acuerdo entre Endesa y CAP para la instalación de un precipitador electrostático en la chimenea 2B de la Planta de Pelletización de esta última, lo que permitiría compensar las emisiones de Endesa, lo que también mejoraría la calidad del aire del sector, acuerdo no lo tuvo a la vista, sin que constara el compromiso por parte ese tercero y sin haberse estudiado debidamente el mérito de la medida, como lo expondrán a continuación.
Como han señalado, la única información que apareció en el expediente de la Reclamación, es una carta presentada por Endesa con fecha 20 de noviembre de 2012, firmada solo por estos, la que dio cuenta del supuesto acuerdo entre el Titular y la CAP. Sin embargo, no apareció en ninguna parte del expediente el acuerdo, tampoco constan la autorización de CAP para instalar el precipitador electrostático en sus instalaciones. Esos antecedentes no se tuvieron al momento de Votar la Reclamación.
Les parece dudoso que no se haya hecho un análisis crítico acerca de cuáles serian los compromisos de Endesa respecto de esta medida, más allá de la implementación del precipitador electrostático. No apareció que el titular se obligue a ningún resultado respecto del comportamiento del precipitador, sin que se haya analizado que sucedería si el precipitador no funciona bien y sin que se deslinden responsabilidades sobre esta materia, lo que rayó en lo absurdo. Menos establecieron la obligación de entregar monitoreos de alguna naturaleza a las autoridades, no consideraron eventuales cambios en la chimenea 2B para poder implementar el precipitador, lo que les resulta inaceptable.
En cuanto a la CAP, también les parece dudoso, que la autoridad no haya analizado acerca de si CAP tenía considerado implementar el precipitador como parte de las medidas tendientes a mejorar la calidad del aire del sector, que probablemente se incorporarían en el Plan de Prevención que se elaboraría para la zona. Tampoco se refieren a un análisis crítico acerca de los comportamientos anteriores de CAP, recuerdan que el 1992 se acogió un recurso de protección en contra de CAP por las emisiones de material particulado de la Planta de Pelletización, tomando ellos el compromiso de llevar a cabo mejoras relativas a la calidad del aire. Al respecto, no apareció ninguna referencia.
Finalmente, sobre el análisis crítico al contenido del supuesto acuerdo, les importa reiterar que el único informe técnico que evalúo la carta presentada por el Titular es el que provino de la propia Dirección Ejecutiva del SEA, órgano que no tuvo necesaria imparcialidad. No les consta que la autoridad sanitaria haya realizado un análisis crítico del supuesto acuerdo, materia de competencia de estos, tampoco existió la instancia para que la ciudadanía realizara observación alguna.
Otra situación que dejó en evidencia la falta de motivación de la decisión del Comité de Ministros, es que aquella no explicó en base a qué argumentos el Ministro de Salud, luego haber emitido observaciones técnicas en favor de confirmar RCA 138/2012, se inclinó por revocarla. Al respecto, lo único que estableció el acuerdo 17/2012 sobre este punto, luego de haber mencionado el supuesto acuerdo entre CAP y ENDESA, es que con lo señalado anteriormente se tienen por insuficientemente abordadas las observaciones referidas en su oportunidad por la Autoridad Sanitaria y por el Sr. Ministro de Salud, quien, en función de lo señalado, considera que el proyecto se hace cargo de sus impactos. (Considerando 10.2.15). Al respecto, cualquier diferencia técnica del Ministerio de Salud con la Seremi de Salud, así como cualquier contradicción de éste con sus propios dichos anteriores, debió necesariamente cumplir con deberes doblemente calificados de motivación, que en este caso no se presentaron.
Otro argumento para fundamentar que hay falta de motivación la decisión del Comité de Ministros, es que tampoco se hizo un análisis adecuado de las observaciones hechas valer por Oceana, en representación de los habitantes de Huasco, presentadas con fecha 26 de septiembre de 2012. Al respecto, el acuerdo 17/2012 solo estableció: “Estese al mérito de los resuelto en numeral 2, 3,4 y 5 precedentes.”, numerales que fijaron adiciones, modificaciones y remplazos a la RCA 138/2012, siendo esa una respuesta insuficiente.
De este modo y a la luz de todas las consideraciones que exponen, sostienen que el Comité de Ministros no fundamentó adecuadamente su decisión, infringiendo los artículos 11 inciso 2y 41 de la Ley 19.880.
Al respecto y vinculándolo con lo anterior, hacen referencia a que el ordenamiento jurídico vigente se funda en el principio de la proscripción de la arbitrariedad, que la doctrina entiende como aquello lo contrario a la razón lo que carece de una fundamentación objetiva, interdicción que no solo exige la mención de una simple motivación, sin que una fundamentación adecuada que se base en antecedentes objetivos. La doctrina ha señalado que: “Por ello, para no incurrir en arbitrariedad la decisión además de motivada, debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera.
Por lo tanto, el cumplimiento del deber de motivación, tendiente a que acuerdo del Comité Ministros cumpliera con los estándares de legalidad y razonabilidad, y que proscribía decisiones a arbitrarias y caprichosas, implicó que la decisión de ese órgano debió basarse en supuestos de hecho que se encuentran debidamente respaldados o acreditados en información técnica adecuada, la que debió estar a la vista de la entidad al momento de la respectiva votación. Ello, como se vio, no se cumplió por parte de Comité de Ministros, quien fundó su decisión en un supuesto acuerdo que no tuvo a la vista y respecto del cual no realizó un análisis crítico adecuado, al no abordar una serie de cuestiones técnicas que se debió tener en cuenta para dar el visto bueno a un acuerdo de esa naturaleza.
A fojas 129 Comparece don Rodrigo Benítez Ureta y José Adolfo Moreno Correa, ambos en representación del Comité de Ministros, evacuan informe requerido, solicitando se niegue lugar, con costas, al Recurso de Protección interpuesto en su contra, en base a las consideraciones de hecho y derecho que exponen.
Los recurrentes confundieron la imposición de una exigencia por parte de la Comisión del Comité de Ministros con supuestos “nuevos impactos”. En efecto el Comité de Ministros frente a una constatación técnica rigurosa, no hizo otra cosa que determinar una exigencia de compensación -consistente en la instalación de un precipitador electrostático en la chimenea 2B de propiedad de la Compañía Minera del Pacífico S.A.- la que debe ejecutarse en forma previa a la operación del proyecto, a fin de hacerse cargo adecuadamente de un impacto significativo que fue considerado durante todo el proceso de evaluación.
Conforme al mérito del recurso, el supuesto impacto se daría sobre el componente “aire” y específicamente respecto de su calidad, pero ello, formó parte central de la evaluación que realizó tanto la Comisión de Evaluación y de la revisión que luego el Comité de Ministros llevó adelante.
Si bien, el titular cuando ingresó el proyecto al SEIAno reconoció que producto de éste y sus emisiones existiría población susceptible de verse afectada de manera significativa en su salud, fueron los propios organismos del Estado con competencia en la materia los que a través del procedimiento de evaluación se encargaron de establecer tempranamente dicho impacto pidiéndole mayor información para efectos de que fuera evaluado.
Para ello, dan a conocer solo algunos de los documentos y pronunciamientos que obraron en el expediente de evaluación y dan cuenta de lo anterior:
a) Acta de reunión de CONAMA Nº 22 de 13 de Abril de 2009: Ya en la primera acta de reunión entre el titular y los Órganos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental (en adelante OECA) se pudo ver que el impacto sobre la calidad del aire fue de inmediato un aspecto a tener en cuenta en la evaluación.
“En cuanto a los aspectos ambientales del Proyecto, se señalan como principales los siguientes: Emisiones a la atmósfera, efluentes líquidos, generación de residuos sólidos añadiendo acto seguido, que para cada uno de estos impactos el EIA define medidas de control.
Por su parte, el Plan de Seguimiento Ambiental incluyó entre otros: Control de Material Particulado y Gases: Control de las Emisiones a la atmosfera, en los parámetros NO2, SO2, MP10 y CO.”
b) Ord. 790/2009 de fecha 21 de Abril de 2009 Seremi de Salud de Atacama considera que las mediciones de línea base a la fecha incluyen más antecedentes de contaminantes atmosféricos en la localidad de Huasco (ya que ha transcurrido más tiempo) se solicita presentar estos antecedentes actualizados y evaluar nuevamente el impacto del proyecto en la localidad de Huasco para la etapa de operación.”
c) Ord. 416/2010 de 24 de febrero de 2010, Seremi de Salud de Atacama:
“Efectos, características o circunstancias del Artículo 11 de la Ley que da origen a la necesidad de efectuar un EIA: Al efecto señalan que el proyecto genera riesgo para la salud de la población debido a la cantidad y calidad de sus emisiones. A mayor abundamiento y revisando lo recogido en el punto 6.1 del Informe Consolidado de Evaluación “Calidad del Aire” que en su literales a) y b) se refirió a las conclusiones que luego de la evaluación realizada, se verificarían en cuanto a la calidad del aire tanto en las etapas de construcción y operación respectivamente (páginas 177 y siguientes). Por su parte el punto 7.2.1 relativo a “otras medidas” se refirió específica y extensamente a las medidas relativas a la “calidad del aire” (páginas 229 y siguientes). Por último, en el apartado IX del señalado Informe Consolidado de Evaluación titulado “Plan de Seguimiento de las Variables Ambientales Relevantes que dan Origen al Estudio de Impacto Ambiental”, se estableció en primer término un extenso Plan de Seguimiento de Calidad del Aire.
La resolución de Calificación Ambiental, que dictó la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, en su considerando final, Nº 13 concluyo que: “En efecto, esta comisión estimó, en razón de que los impactos sobre la calidad del aire y el medio marino generados por el proyecto, especialmente considerando su cercanía al área declarada latente para MP10 anual en Huasco, no se encontraban debidamente resueltos en la evaluación del proyecto, y los eventuales impactos en la calidad del aire (…) que podrían generarse producto de las emisiones desde las chimeneas (…) la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama acordó rechazar el proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde del Titular Empresa Nacional de Electricidad S.A. ENDESA. En virtud de lo anterior, las medidas propuestas por el Titular, no pueden ser consideradas como adecuadas para los impactos que han sido propuestos”.
Como demostraron, desde un principio, ya desde la redacción de la primera acta de reunión que obra en el expediente, el impacto sobre la calidad del aire fue un tema evaluado por los organismos que formaban parte del comité técnico. Posteriormente fue constatado por el Comité de Ministros en el marco del recurso de reclamación y sobre esa base hizo exigencias específicas al titular de manera de asegurarse que producto de la ejecución del proyecto no se generaría riesgo para la salud de la población.
El propio recurrente se contradijo al indicar a fojas 86 puntos “I. Antecedentes A) El proyecto, su evaluación ambiental y la RCA 138/2012” que: “cabe destacar que el aspecto más sensible de la evaluación ambiental del proyecto fue la situación de la calidad del aire de la localidad de Huasco y su zona circundante”.
No les pareció lógico que el titular en su informe dijera por una parte que en el proceso de evaluación no se evaluaron los impactos y, por otra, que dichos impactos constituyeron “los aspectos sensibles de la evaluación”. Evidentemente la fundamentación careció de todo sustento y no puede ser considerada.
Los recurrentes sostuvieron, además, que el Comité de Ministros-al haber evaluado un “impacto nuevo”-, habría incurrido en una infracción a la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, al no “respetar las etapas del SEIA, entre las cuales se encuentra la participación ciudadana”.
Explica que el Comité de Ministros no hizo otra cosa que imponer una exigencia específica sobre un impacto significativo corroborado, y que fue evaluado a lo largo de todo el proceso de evaluación. De dicho actuar no siguió efecto alguno que diera lugar a un proceso de participación ciudadana en el marco del SEIA. Para despejar dudas exponen someramente algunas reglas referidas al procedimiento de evaluación ambiental y la participación ciudadana en el SEIA. Con ello concluyen que la actuación del Comité de Ministros no fue nunca un obstáculo para que la ciudadanía participara en el procedimiento de evaluación ambiental y mucho menos limitó el ejercicio de los derechos ciudadanos.
Al respecto tienen presente que el artículo 3º del artículo primero transitorio de la Ley 20.417, establece que: “Los proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación Ambiental previos a la publicación de la presente ley se sujetaran en su tramitación y aprobación a las normas vigentes al momento de su ingreso”. El proyecto “Punta Alcalde” ingresó al SEIA con fecha 27 de febrero de 2009, por tanto su tramitación se llevó a cabo conforme a las normas vigentes en forma previa a la publicación de la Ley 20.014.
En específico el artículo 29 de la Ley 19.300 estableció que: “Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales a que se refiere el artículo anterior podrán formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental, ante el organismo competente, para lo cual dispondrán un plazo de sesenta días, contado desde la respectiva publicación del extracto”.
El proceso de participación ciudadana del Proyecto Punta Alcalde se extendió en el plazo indicado en la Ley y como constó en el Informe Consolidado de evaluación, se ponderaron más de 142 observaciones ciudadanas, en conformidad a la normativa vigente en la materia. Una vez vencido el plazo indicado, de acuerdo con las normas que reglan ese procedimiento en particular y, en consideración al artículo primero transitorio de la Ley 20.147 antes citado, no pueden admitirse nuevas observaciones ni es posible decretar la reapertura o ampliación del mismo bajo ninguna circunstancia.
Señalar lo contrario es absolutamente erróneo y demostró un claro desconocimiento de la legislación ambiental y de cómo las modificaciones producidas el año2010 por la Ley Nº 20.014 deben aplicarse.
Para intentar fundar su argumento, los Recurrentes citaron (Nº23) en forma antojadiza y descontextualizada, a fojas 101, un fallo de la Excelentísima Corte Suprema y sugirieron también ver otro. Antojadizamente, por cuanto tanto el fallo citado como el que sugirieron “ver también” correspondía a declaraciones de Impacto Ambiental en las que no se realizó etapa de participación ciudadana. Lo anterior no es comparable ni extrapolable a un procedimiento realizado mediante un Estudio de Impacto Ambiental, que como han dicho sí contempló etapa de participación ciudadana, ponderándose más de 142 observaciones válidamente recibidas por la comisión.
En este caso el proyecto ingresó al SEIA mediante Estudio, sí contempló una etapa de participación ciudadana, que culminó en tiempo y forma de acuerdo a lo establecido por la Ley 19.300. Como puede verse en el expediente y en la propia RCA, buena parte de las observaciones hechas tanto por la autoridad como por la comunidad se relacionaron al impacto sobre la calidad del aire. Por ello les resultó inexplicable que los Recurrentes alegaran que “uno de sus impactos más relevantes (sobre la calidad de aire)” no haya sido “sujeto a observaciones mediante el proceso de participación ciudadana”.
Lo anterior también se aplica a lo señalado por los Recurrentes a fojas ciento ocho, en atención a que “no hay un adecuado análisis de las observaciones hechas valer por Oceana” en el Acuerdo, ya que, en la medida que alguien estime que sus observaciones no han sido debidamente consideradas, cuenta con vías recursivas propias ante el Tribunal Ambiental, no siendo procedente que haya sido alegado por una vía de carácter cautelar, como lo fue en el caso del recurso de protección.
No vislumbraron por tanto como el acto recurrido emanado del Comité de Ministros pudo importar una infracción al principio de legalidad y juridicidad ni menos un caso de abuso de poder o exceso en sus atribuciones.
El artículo 20 de la ley Nº 19.300 junto con haber entregado competencias habilitantes al Comité de Ministros para conocer de los recursos de reclamación de una resolución que niegue lugar, rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental impuso como única obligación al mismo “solicitar informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación ambiental.” No obstante, no existe norma que obligue o habilite al Comité de Ministros a consultar sus decisiones con la ciudadanía. Lo anterior, sin perjuicio del derecho de los ciudadanos a interponer ulteriores recursos judiciales si procediere
En lo que decía relación con la supuesta obligación que cabría a la Autoridad, de abrir un proceso de participación ciudadana, es imprescindible tener presente que la imposición de exigencias o condiciones a un proyecto, es algo que se encuentra plenamente reconocido por la LBMA, y es una práctica usual que al amparo de dicha normativa las comisiones de evaluación regionales, creadas por el artículo 86 de dicha ley, impongan en la sesión destinada a calificar el proyecto, condiciones o exigencias respecto a las cuales ni el titular del mismo ni la ciudadanía han podido tener una instancia de participación. El artículo 20 de la LBMA estableció la reclamación administrativa, entre otras materias, para el caso que “establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental”. De tal manera que lo obrado por el Comité de Ministros no fue distinto de la forma en que a diario, y al amparo de la normativa vigente, ocurre en la calificación de proyectos sometidos al SEIA por parte de las comisiones de evaluación regionales.
Hace notar que el actuar del Comité de Ministros fue conforme a derecho, no habiéndose producido en forma alguna un actuar carente de razón o al margen de la ley, ni configurado una amenaza, privación o perturbación al legítimo ejercicio de alguna de las garantías reconocidas por la Constitución.
Para concluir, en este punto, reiteran que el Comité de Ministros lo único que hizo fue cumplir con su rol revisor de un acto en el marco de un procedimiento administrativo especial conforme a la legalidad y mérito del expediente y dentro el ámbito de sus facultades. Fruto de un análisis técnico exhaustivo, éste hizo una exigencia compensatoria adicional al titular, para que este último se hiciera cargo de un impacto significativo que fue permanentemente objeto de preocupación por parte de la Comisión de Evaluación como de la ciudadanía durante la tramitación del proyecto.
2 b).- Los recurrentes sostuvieron que la reclamación establecida en el artículo 20 de la Ley 19.300 Sobre bases Generales del Medio Ambiente (en adelante LBMA) constituye un recurso administrativo especial y distinto a los de reposición y jerárquico, que da origen a un nuevo procedimiento administrativo (recursivo), cuyas reglas aplicables, en ausencia de norma expresa, son las establecidos en la Ley Nº 19.880.
El Recurso administrativo, conceptualmente, constituye un mecanismo de impugnación de un acto administrativo, por regla general terminal, ante la propia Administración. Su finalidad es obtener la anulación, revocación o reforma de dicho acto, por motivos de legalidad o mérito. La nota característica de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a derecho. Constituyendo, por ello, una garantía para los afectados por resoluciones definitivas en la medida en que les aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y, eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan.
Adicionalmente, los recursos administrativos cumplen una finalidad de control interno de la propia Administración.
Ese principio se encuentra consagrado –en primer lugar- en el artículo 10 de la Ley Nº18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, que al efecto dispuso que “Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, y sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.
Los artículos 15 inciso 3º, 56 y 59 inciso final de la Ley Nº 19.880 hacen referencia a principios generales en materia de impugnación de actos administrativos. Según el primero, la autoridad que acoja un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, puede dictar por sí misma el acto de reemplazo. El segundo, en tanto, reconoce al órgano que conoce del recurso una amplia potestad de subsanación de vicios que advierte en el procedimiento principal. El último, a su turno, dispone que la resolución que acoja el recurso-refiriéndose a los recursos ordinarios de reposición y jerárquico- podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.
Desde el punto de vista del derecho administrativo general, de conformidad a las disposiciones citadas, los órganos de la administración del estado tienen el poder de revisar los actos administrativos sobre los cuales se interpone el recurso de reclamación como vía de impugnación.
Adicionalmente, la propia LBMA legitimó en su artículo 20 al proponente de un proyecto o actividad a interponer un recurso de reclamación para el caso que le hubiesen impuesto condiciones el proyecto haya sido rechazado por la Comisión de evaluación Regional. La legitimación explica la competencia del “Comité de Ministros”, es decir, este decide sobre las medidas (cambiándolas o sustituyéndolas por otras) o sobre el rechazo (confirmándolo o revocando la decisión del organismo de calificación ambiental, aprobando el proyecto).
Lo anterior, se desprendió de la circunstancia que el precepto en cuestión no circunscribió el objeto del recurso solamente a la procedencia de causales tasadas (como si ocurre en el recurso extraordinario de revisión, del artículo 60 de la Ley 19.880). La amplitud con que fue establecido este recurso administrativo implicó por tanto, que en el caso del Comité de Ministros se puede revisar tanto la legalidad de la actuación, como también los aspectos de mérito y conveniencia, que es a lo que se habilita al superior que conoce de un recurso administrativo.
En forma adicional, el inciso final del artículo 20 de la LBMA entregó competencia al Comité de Ministros para resolver y dispone que: “la resolución que niegue lugar o que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, será notificada a todos los organismos del Estado que sean competentes para resolver sobre la realización del respectivo proyecto o actividad.”
Ello da cuenta de que el Comité de Ministros tiene amplia competencia y puede precisamente aprobar estableciendo condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, que es lo que ocurrió en este caso.
Los recurrentes confundieron además las competencias en el marco del control administrativo con las del control judicial, señalaron los recurrentes que hay doctrina y jurisprudencia que avala su postura, sin embargo, no citaron fallo alguno para respaldar esos dichos y, respecto a la doctrina citada, acudieron a la obra “Control Judicial de la Resolución de Calificación Ambiental” del autor Osvaldo de la Fuente Castro, la que, claramente versa sobre un control distinto al control que ejerce el Comité de Ministros.
Es efectivo que la LBMA otorgó al Comité de Ministros competencia plena para revocar una decisión del organismo de calificación cuando este hubiese rechazado un proyecto sometido a evolución ambiental, situación jurídica que es plenamente coherente con lo dispuesto en el artículo 59 inciso final de la Ley Nº 19.880 que estableció que: “la resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.”
Lo que obró el Comité de Ministros se encontró dentro del ámbito de las potestades conferidas por el ordenamiento jurídico. Así, tanto el Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Medio Ambiente (CONAMA) como su sucesor, el actual Comité de Ministros siempre actuaron dentro del margen de sus competencias, en el entendido que la reclamación establecida por Ley Nº 19.300 constituye un recurso administrativo amplio, pudiendo no solo aprobar o rechazar un proyecto, sino que además determinar si una medida de mitigación, reparación o compensación es adecuada o, incluso, exigir una medida que se haga cargo de manera adecuada de un impacto ambiental, como fue en este caso.
En innumerables casos a lo largo de la historia del SEIA, los Titulares de Proyectos reclamaron respecto de la idoneidad de la medida impuesta por la respectiva Resolución de Calificación Ambiental, determinándose en la instancia recursiva si las medidas eran o no adecuadas.
Tampoco es la primera vez que el Comité de Ministros actuó de esta manera (en concordancia con el antiguo Consejo Directivo de CONAMA). En relación al EIA Empresa Eléctrica Guacolda “Unidad 5 de la Central Térmica Guacolda”, el Comité de Ministros impuso medidas con la finalidad de imponer un límite de emisión global del complejo, más bajo al originalmente autorizado. Adicionalmente solicitó medidas de compensación de emisiones.
Por lo tanto, los Recurrentes señalaron de manera tan tajante en cuanto a que la actuación del Comité de Ministros fue una decisión “absolutamente inédita y sin precedentes”, un evidente error que, probablemente, provino del desconocimiento de la historia de operación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Como saben, la exigencia determinada por el Comité de Ministros devino de un exhaustivo análisis técnico encargado por el Honorable Comité a la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental. El informe analizó en detalle la información contenida en el expediente y entregó conclusiones técnicas al servicio de la decisión del Comité de Ministros. Por ello, frente a la acusación que hizo el titular en el sentido de que la Dirección Ejecutiva del SEIA sería un “órgano que no tiene la necesaria imparcialidad”, hacen presente, en primer lugar, dicha acusación resultó totalmente repudiable, por cuanto el servicio en el ejercicio de su función principal de administrador del Sistema de Evaluación Ambiental, cumple un rol público que tiene como primera misión velar por el bien común, entregando antecedentes técnicos para la toma de decisión. Más aún, la propia Corte Suprema es quien, como han visto, reconoció el rol técnico e imparcial de las actuaciones del Servicio, precisamente como apoyo a la toma de decisión:
“Que, según lo dispone el artículo 34 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, DF. DS Nº95 de 2001, “la decisión que califica ambientalmente un proyecto o actividad considerará, entre otros antecedentes, el Informe Consolidado de la Evaluación…”.De ello aparece claramente, que estuvo facultada para considerar otros antecedentes. Luego consideraron los miembros de la comisión, entre otros antecedentes, el Informe Complementario emitido por el Servicio de Evaluación Ambiental, que concluyó que el proyecto debía ser sometido a un Estudio de Impacto Ambiental, ya que se producen los efectos contemplados en las letras a) y b) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300, como también, el Informe acompañado por la Municipalidad de Arauco respecto del Pentaclorofenol. En el Acta de la sesión de 12 de diciembre de 2012, en que votaron la calificación ambiental del proyecto, se hizo referencia a varios informes sobre las concentraciones del Pentaclorofenol en el suelo y subsuelo del sector en que se instalará el Proyecto Central Termoeléctrica Pirquenes”.
Efectivo es que mediante D.S. Nº de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, se declaró latente a la localidad de Huasco y su zona circundante por el contaminante MP10, como concentración anual. Sin embargo, fue necesario analizar los efectos de dicha declaración sobre los proyectos de inversión.
Útil les es recordar que de conformidad al artículo 2º letra t) de la LBMA, zona latente es: “Aquella en que la medición de la concentración de contaminantes en el aire, agua o suelo se sitúa entre el 80% y el 100% del valor de la respectiva norma de calidad ambiental”.
Lo que implica que la condición de latencia es de cumplimiento de la respectiva norma de calidad ambiental, lo que no construiría riesgo para la salud de las personas, conforme al estándar exigido por dicha regulación.
Diferente es el caso de la declaración de “zona saturada”, que de acuerdo al artículo 2º letra u) de la LBMA es “Aquella en que una o más normas de calidad ambiental se ve sobrepasada”, cuestión que no puede constituir un riesgo para la salud de la población.
La declaración de latencia no genera obligación directamente a los particulares sino para el Estado, que deberá elaborar un Plan de Prevención, que es el “instrumento de gestión ambiental que tiene por finalidad evitar la superación de una o más normas de calidad ambiental primaria o secundaria, en una zona latente.” Por tanto el plan de prevención, impone las medidas que deben cumplir tanto los administrados como el propio estado, a fin de evitar la saturación. Elaborar un plan de esa naturaleza, si se consideran los procedimientos establecidos, tarda varios años y una vez publicado en el Diario Oficial genera obligaciones para los particulares, que en muchos casos, en aplicación del principio de gradualidad, otorga plazos para el cumplimiento de las metas pro lo que el afectado puede verse en 10 años o más.
Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que el SEIA como instrumento preventivo debe observar la declaración de latencia y en este caso fue lo que precisamente se hizo. Si se revisa el Acuerdo del Comité de Ministros y el Informe Técnico que el Ministerio del Medio Ambiente solicitó al Servicio de Evaluación Ambiental –el que ha sido elaborado en base a la “Guía para el uso de Modelos de Calidad del Aire en el SEIA” de la Dirección Ejecutiva del SEA, la que tuvo como contraparte técnica a la Fundación para la Transferencia Tecnológica (UNTEC)- fue claro que con las medidas exigidas al proyecto Central Térmica Punta Alcalde, la situación de la calidad del aire mejorara en la comuna de Huasco, esperándose de acuerdo a lo modelado, una mejora entre un 5% y un 16% respecto del contaminante MP10, pudiendo ser al considerarse todas las exigencias ambientales y no solo las incluidas en modelo.
Tan cierto es ello, que según constó en el Acuerdo Nº 17/2012, “Con lo señalado anteriormente se tienen por suficientemente abordadas las observaciones referidas en su oportunidad por la Autoridad Sanitaria y por el Sr. Ministro de Salud, quien, en función de lo señalado considera que el proyecto se hace cargo de sus impactos”.
De tal manera que el principio preventivo, que encuentra aplicación precisamente en instrumentos de gestión como el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, operó correctamente en este caso.
Como explicaran en detalle, los análisis técnicos del Servicio de Evaluación Ambiental mostraron que las medidas impuestas al proyecto permiten hacerse cargo de la situación de latencia en la que se encuentra la comuna de Huasco, puesto que el total de las concentraciones de contaminantes en la zona no aumentarán sino que, por el contrario, disminuirán. Incluso, con las medidas de mitigación y compensación, es posible que la zona deje la condición de latencia, lo que sería un beneficio importante para los habitantes de la localidad de Huasco.
Los antecedentes de la calidad del aire que motivaron la declaración de latencia precipitada, que decían relación con los aportes de emisiones de MP10 de fuentes existentes, es evidente que el proyecto incorporó una mejora en la condición de operación de una de aquellas fuentes (instalación de un precipitador electrostático en la chimenea 2B de CMP), lo que unido a los estándares de emisión exigidos a la central (que incluso son más exigentes que la recientemente aprobada Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas mediante el D.S. Nº13/2011, del Ministerio del Medio Ambiente), repercutirá favorablemente en la calidad del aire. Tal consecuencia, será monitoreada por la autoridad conforme a la norma de calidad y al monitoreo continuo que el proyecto debe implementar. En este sentido, el cumplimiento de las exigencias establecidas será estrictamente fiscalizado por la Superintendencia del Medio Ambiente, que recientemente ha comenzado a operar con sus plenas facultades de fiscalización y sanción.
Las concentraciones de anuales de MP10 han ido mejorando en Huasco, y si hasta el año 2005 los promedios arrojaron una condición de saturación, al año 2011 mostraron una notable mejoría que implica que estará ponto a salir de la condición de latencia.
En lo que se refiere al percentil 98 de las concentraciones de MP10 para 24 horas en la localidad de Huasco, muestran que al año 2011 la condición es de cumplimiento de la norma y por debajo de la situación de latencia, lo que refleja una mejora ambiental.
La mejoría, dice relación con las gestiones que han sido implementadas por parte de las autoridades competentes, entre ellas, por las exigencias impuestas a proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Si suman las exigencias impuestas al proyecto Central Termoeléctrica, no están equivocados en pensar que pronto la zona podría dejar la condición de latencia para MP10 anual, lo que implicará un gran logro en miras a la calidad de vida de la población.
La declaración de latencia no tiene por objetivo finalizar el desarrollo de un área determinada del país, sino tener especial consideración por la calidad ambiental de la misma a través de diversos instrumentos de gestión ambiental. Uno de ellos es el SEIA, que en este caso ha operado correctamente.
Por lo anterior, no entienden las aprehensiones de los Recurrentes, de qué manera la decisión adoleció de falta de motivación, arbitrariedad o ilegal, o podría amenazar, privar o vulnerar el ejercicio de alguna garantía constitucional.
Agrega que uno de los requisitos básicos para la procedencia de un recurso de protección es la existencia de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales. Así lo ha dispuesto la Constitución y establecido la jurisprudencia que ha señalado:
Los recurrentes señalaron que habría un supuesto acto arbitrario en la actuación del Comité de Ministros al “infringir el deber de motivación de su decisión, puesto que se aprueba el Proyecto basándose en una medida de compensación a la que el Titular hizo alusión en una carta, consistente en un supuesto acuerdo entre Endesa y CAP, sin que le conste compromiso alguno por parte de este tercero, y sin haber estudiado debidamente el mérito de la medida.
Sin embargo, como han venido explicando y analizaran, el Comité de Ministros actuó con apego a sus potestades publicas conferidas por ley, a la normativa vigente, y todo ello de conformidad al principio de la razonabilidad, lo que excluyó de manera absoluta un actuar caprichoso o al margen de la legalidad que pudiere dar lugar a un reproche de legalidad o arbitrariedad.
En primer lugar, hacen una distinción de lo que los recurrentes señalaron como infracción al “deber de motivación”, ya que podría entenderse que estimaron que el Acuerdo 17/2012 Comité de Ministros careció absolutamente de motivación, siendo fruto de un mero capricho, sin fundamento alguno por parte del órgano resolutivo. Sin embargo, leen del propio recurso y desprenden que ello no es cuestionado por los recurrentes.
Sobre ese particular, es necesario se considere que incluso los recurrentes reconocieron la existencia del Informe Técnico elaborado por la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental que sirvió de base a la toma de decisión y motivación por parte del Comité de Ministros. Por lo tanto lo que los recurrentes cuestionaron no es realmente una infracción al deber de motivación, ya que este se encuentra fundado, sino que –aparentemente el nivel de razonabilidad, suficiencia o mérito de esa motivación.
En este caso, la motivación del acto fue evidente de la lectura del Acuerdo Nº 17/2012 del Comité de Ministros, de los oficio Ordinarios de los servicios sectoriales que informaron al Comité de Ministros, y en lo que se refirió a la calidad del aire –materia del recurso- el Informe Técnico del Servicio de Evaluación Ambiental. En ellos se encuentran las razones técnicas y jurídicas que permitieron al Comité de Ministros tomar una decisión razonada sobre la materia y revocar la decisión de la Comisión de Evaluación Regional. Por lo que no existió capricho o antojo en ese actuar.
Aclarado eso, revisaran lo que los Recurrentes estimaron es una supuesta infracción al “deber de motivación”. Tal como se mencionó precedentemente, este cuestiono que “en ninguna parte del expediente de la Reclamación aparece el acuerdo, ni consta la autorización de CAP para la instalación del referido precipitador electrostático en sus instalaciones”. Lo que afirmaron los recurrentes es precisamente así y como se verá continuación, ello no representó ningún impedimento para imponer una medida de compensación que se haga cargo adecuadamente del proyecto, teniendo este y otros antecedentes a la vista a la hora de votar y tomar la decisión.
La carta que presentó el Titular del proyecto que dio cuenta del acuerdo entre este y CAP fue uno más de los antecedentes tenidos a la vista por parte del Comité de Ministros, no siendo mayormente relevante el hecho de que CAP aceptara esta medida, tal como pretendieron hacerlo parecer los Recurrentes. De esta manera, el Comité de Ministros impuso esa exigencia señalando que:” El proyecto solo podrá entrar en operación una vez implementada la medida antes descrita”. Por tanto si hipotéticamente el acuerdo entre ambas empresas para compensar emisiones fue falso y CAP no consintiere en llevarlo a cabo, la Central Térmica Punta Alcalde Jamás podría entrar en operación, ya que el precipitador electrostático en la chimenea 2B de la Planta de Pelletización de CAP debe estar instalado en forma previa a la entrada en operación de la Central Térmica, y dicha central solo podría mantenerse operando en la medida que el precipitados este asimismo operando, todo ello por expresa exigencia del Comité de Ministros.
De esa forma, el proyecto no puede llevarse a cabo sin la medida de compensación que se impuso, lo cual es de completa y total responsabilidad del Titular del Proyecto. Lo anterior, deberá ser debidamente fiscalizado y constatado en su oportunidad por la Superintendencia de Medio Ambiente, cuyas potestades entraron a regir plenamente a partir del pasado 28 de diciembre d e2012.
Dicho de otro modo, careció de relevancia el acuerdo para que la medida sea exigible. Es de cargo del titular su implementación y de lo contrario el proyecto jamás podría entrar en operación.
Luego los Recurrentes Cuestionaron que la autoridad “no haya hecho análisis acerca de si CAP tenía considerado implementar el referido precipitador como parte de las medidas tendientes a mejorar la calidad del aire del sector, que probablemente se incorporarían en el Plan de Prevención que se debería elaborar para la zona”. Sobre ese particular, Los Recurrentes incurrieron en un error conceptual sobre el instrumento de gestión ambiental denominado plan de prevención. El artículo 2º del D.S. Nº 94/1995 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia define el plan de prevención como el “Instrumento de gestión ambiental que tiene por finalidad evitar la superación de una o más normas de calidad ambiental primaria o secundaria, en una zona latente”. Eso difiere por completo de la definición que da el mismo artículo respecto de los plantes de descontaminación, que se refiere al instrumento para “recuperar los niveles señalados en las normas”. Por ello no es efectivo ni cierto que CAP pudiera estar obligado en el futuro a implementar un precipitador electrostático. Lo anterior, lo se explicó con mayor detalle en el acápite referido a los efectos de la declaración de zona latente.
Al momento de resolver el Comité de Ministros, CAP solo se encontró comprometida y obligada a la instalación de un precipitador en la chimenea 2A que ya se encuentra operando, no existe compromiso no obligación alguna asociada a la chimenea 2B.
Los Recurrentes reconocieron que el Titular presentó un modelo de calidad del aire en el recurso de reclamación, así como posteriormente una carta que dio cuenta del acuerdo para compensar emisiones, para luego señalar que “llama la atención la liviandad con que se revisan estos antecedentes” y luego afirmó que la decisión del Comité de Ministros “debe basarse en supuestos de hecho que se encuentren debidamente respaldados o acreditados en información técnica adecuada, la cual debe estar a la vista de la entidad al momento de la respectiva votación.” Tales afirmaciones les llamaron profundamente la atención por cuanto en ningún caso existió una “liviandad” al revisar los antecedentes. Tampoco puede estimarse que el Acuerdo careció de información técnica adecuada, ya que, tanto el modelo de dispersión atmosférica de material particulado como la medida fueron analizados por la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, órgano que cuenta con las competencias técnicas adecuadas para ello y que plasmó tal análisis en un Informe Técnico serio y que implicó un estudio de alto nivel. De hecho tal informe se planteó como una aplicación de la “Guía para el uso de Modelos de Calidad del Aire en el SEIA” atendido la metodología y contenidos técnicos consignados en la Guía, la que se constituyó como referencia para proyectos que prevean su ingreso al SEIA y que contemplen el modelamiento de la dispersión de contaminantes atmosféricos.
El objeto del estudio fue desarrollar una simulación de la dispersión de contaminantes en orden a determinar las concentraciones de Material particulado y el correspondiente aporte a la calidad de aire de la zona de Huasco, producto de la operación de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde, el cual consideró el uso de Metodología alternativa a la comúnmente utilizada por los titulares en el proceso de evaluación ambiental, integra una herramienta de meteorología de pronostico resuelta por la modelación numérica Weather Research and Forecasting Model (WRF), la cual corresponde al modelo meteorológico de pronostico más avanzado y completo mantenido pro NCAR/NOAA de Estados Unidos, hacen presente que un elemento clave en el ejercicio de la modelación, corresponde al análisis riguroso respecto de la meteorología, la cual determina la variabilidad espacial y temporal de las concentraciones de contaminantes.
Por tanto, el Servicio de Evaluación Ambiental no solo reviso la modelación entregada por el Titular, sino que desarrolló su propio análisis y lo contrastó con el análisis presentado por el titular, concluyendo un valor distinto en el aporte del Proyecto a la calidad del aire en Huasco. Luego y en base a ese resultado, analizó las medidas propuestas por el Titular, entre ellas, la implementación de un precipitador electrostático en la chimenea 2B CAP, concluyendo que esto “genera una mejorar sustantiva en la calidad de MP Huasco, esperándose una mejora respecto a MP10 entre un 5% y un 16%. También se espera una mejora asociada a MP 2,5 debido a que ambas emisiones provienen de procesos de combustión. Por último se espera que la mejora real sea superior a la establecida, por cuanto los precipitadores funcionan, en general, con eficiencia del 98%, valor superior al mínimo establecido de 90%.”
Con lo anterior dan cuenta de que el análisis realizado por el órgano que cuenta con las competencias técnicas adecuadas para hacerlo (SEIA), es un estudio serio, que realizó un análisis crítico –a diferencia de lo que señalaron los Recurrentes con la mejor información y tecnología disponible para hacerlo, por lo que dista mucho de ser un antecedentes “liviano” que el Comité de Ministros tuvo a la vista al momento de tomar su decisión.
Luego, del análisis que hicieron los órganos competentes con la información disponible y declarada, se desprendió que no era técnicamente posible implementar tal medida, por cuanto el valor de la medida no alcanzó para compensar los dos proyectos de la zona que comprometían la misma medida, a diferencia de punta alcalde, donde los datos técnicos sí concluían que la medida es técnicamente posible.
En relación a que “no consta que la autoridad sanitaria haya realizado un análisis crítico del supuesto acuerdo”, mencionan una vez más que por ley quien debe resolver es el Comité de Ministros. El mismo tiene facultades para solicitar informes para mejor resolver al servicio sectorial que estime pertinente. En este caso, el informe se solicitó al Servicio de Evaluación Ambiental, que para este caso particular emitió la guía que uniforma los criterios para las modelaciones de calidad del aire en el SEIA, por lo que evidentemente fue una decisión acertada.
Concluyen, todo lo anterior, dio cuenta de que la decisión del Comité de Ministros fue una decisión totalmente motivada y cuya motivación a todas luces fue fundada y adecuada. En este sentido, el Acuerdo 17/2012 tuvo a la vista y consideró lo informes de los servicios sectoriales, lo indicado por el titular, el Informe Técnico del Servicio de Evaluación Ambiental que fue solicitado al efecto por el Ministerio de Medio Ambiente y una serie de antecedentes adicionales. De ello se dio cuenta en dicho Acuerdo de manera detallada, antes de proceder a la decisión del recurso, por lo que no es posible indicar una ausencia de razonabilidad en la actuación de los ministros. Sostener lo anterior implica un total desconocimiento del Acuerdo respecto del cual se recurrió.
Como verifican, de una simple lectura del Acuerdo, las decisiones se encontraron ampliamente fundadas y las mismas encontraron estándares muy por sobre los usuales en actos Administrativos. El Acuerdo Nº 17/2012 se basó en un modelo de calidad del aire que de manera detallada analizó cada una de las variables que permitieron llegar a una decisión de calificar favorablemente el proyecto imponiendo una condición de reducción de emisiones en otras fuentes.
La modelación de calidad del aire que elaboró al efecto el Servicio de Evaluación Ambiental utilizó los más altos estándares técnicos y la mejor información disponible, porque argumentar una carencia de estándar mínimo no tuvo sentido alguno. A mayor abundamiento, dicha modelación contó con la contraparte técnica a la Fundación para la Transferencia Tecnológica (UNTEC), lo que dio una mayor validez técnica, debilitando por completo el argumento de los Recurrentes.
La razón de reducir en otra fuente es algo común en zonas declaradas saturadas o latentes. Sin que puedan ir más lejos, en la Región Metropolitana es posible desde hace muchos años compensar material particulado y otros contaminantes con emisiones provenientes de otras fuentes, y ello redundo en una evidente mejora en la calidad del aire, como demostraron en gráfico.
Como conocen, para que una acción de protección sea acogida requiere que exista un agravio en relación a los Recurrentes, que derive de una privación, perturbación o amenace el ejercicio legítimo de una garantía reconocida por la Constitución. En este caso las garantías que invocaron son 3, a saber: a. “La vida y la integridad física y psíquica de las personas”; b. “La igualdad ante la ley” y c. “Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”.
a.- En relación a esta garantía, lo que resolvió el Comité de Ministros no pudo en forma alguna significar una privación, perturbación o amenaza.
Como explicó con claridad el Acuerdo 17/2012 es un hecho que con las medidas que exigió al proyecto Central Térmica Punta Alcalde, la situación de la calidad del aire mejorara en la comuna de Huasco, esperándose de conformidad a lo modelado, una mejora entre un 5% y un 16% respecto del contaminante MP10. Es posible que la mejora sea superior, considerando el total de las exigencias de carácter ambiental impuestas al proyecto, muchas de las cuales no fueron incluidas en los resultados del modelo.
De ello, coligen es absolutamente imposible una afectación a la vida o a la integridad física o psíquica de los recurrentes. Muy por el contrario, de no ejecutarse lo que acordaron los Ministros que integran el Comité implica dejar de obtener esta ganancia ambiental para la población de Huasco que redundaría en una mejora en la calidad del aire de la zona.
Las estimaciones indicaron que incluso puede abandonarse la condición de latencia, por no que no entienden de qué forma podría estarse atentando contra la vida.
Como pueden verificar en los gráficos de la situación de la calidad del aire en Huasco, que consignaron en el acápite II. Para el contaminante material particulado (MP), actualmente la condición de la norma para 24 horas fuera de la zona de latencia. En el caso de la norma anual, la situación es levemente por sobre la latencia pero muy por debajo de la saturación, que es cuando recién se entiende superada la norma.
Destacan para estos efectos que el límite establecido en la norma primaria es el valor que asegura que el riesgo a la saluda de la población se encuentra dentro de niveles aceptables. En este caso, no existió ni siquiera un riesgo para la salud de la población, ya que eso solo se daría al alcanzarse la de la norma de calidad, situación que está muy lejos de ocurrir. Nuestra legislación estableció que solo una vez sobrepasadas las concentraciones en determinados períodos de tiempo, puede llegar a constituirse “un riesgo para la vida o la salud de la población.”
De lo expuesto, les parece imposible que se pueda llegar a configurar una amenaza, privación o perturbación al legítimo ejercicio de la garantía consagrada en el numeral 1º del artículo 19 de la Constitución Política. Por cuanto: (i) no se ha superado ni se superara por dicha decisión la norma primaria de calidad del aire para MP10, por lo que no existe siquiera riesgo para la vida o salud de las personas; (ii) la calidad del aire mejora en la zona de Huasco e incluso podría salir de la condición latente.
Los Recurrentes no explicaron de qué manera ello les puedo implicar un agravio a las garantías que la constitución le reconoce, y en particular a la vida e integridad física y psíquica.
b.-Para el caso, como aprecian, no existió privación, perturbación ni amenaza de ninguna de las garantías invocadas, desde que, tal como analizaron latamente en acápites anteriores, no existió ilegalidad ni arbitrariedad alguna “por no haber tenido en cuenta las observaciones de la comunidad “nial “deber de motivación” lo que se refiere al sentido y alcance de esta garantí, puede entenderse “En el artículo 19 Nº 2 inciso 1 de la Constitución actualmente en vigor, se asegura a todas las personas igualdad ante la ley, aunque en términos estrictos lo que se asegura es la igualdad en la ley, puesto que su objeto consiste en que todas las personas queden sometidas al mismo ordenamiento jurídico, es decir, al bloque completo de normatividad, de la Constitución y las leyes hasta los actos administrativos y judiciales, incluyendo también los actos jurídicos particulares”. Se trata de que todas las personas se encuentren gobernadas por las mismas normas, lo que en este caso ocurrió a cabalidad.
Han tratado sobradamente el hecho de que la actuación del Comité de Ministros fue en el marco de la legalidad y razonabilidad. Ello evidentemente no pudo constituir una privación, perturbación o amenaza al ejercicio de un derecho, toda vez que el Comité de Ministros actuó sobre la base de un mandato legal establecido en el artículo 20 de la Ley Nº 19.300, que se aplica a todos los proyectos o actividades que se evalúan a través del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en conformidad a dicha ley.
Por ello, no comprenden la forma en que se pueda afectar dicha garantía con un actuar conforme a la ley. Se trata de normas que tiene vigencia en todo el territorio nacional y que por ende su aplicación no pudo en caso alguno agraviar la garantía de la igualdad ante la ley.
Sobre el particular, hacen presente que la Corte de Apelaciones se pronunció en el sentido de especificar que el recurso de protección “no es una acción abstracta o potencial, puesto que requiere, sine qua non, a lo menos la concreción de una amenaza actual y real al legítimo ejercicio del derecho de alguien en particular”, amenaza que en este caso no ocurrió ni puede ocurrir, y por ello, tampoco es posible verificar una privación o perturbación de la garantía constitucional reconocida por el articulo 19 Nº 2 de la Constitución Política.
Destacan que sobre la noción de amenaza, la doctrina estableció que “dentro de ese sentido natural en que ha de entenderse la noción de “amenaza”, que emplea el constituyente, cabría precisar que como la amenaza es anuncio de mal futuro, peligro de suceder algo desagradable o perjudicial (y que, por cierto, no se está jurídicamente obligado a soportar), dicha amenaza habrá de revestir ciertos caracteres que la hagan procedente para que prospere favorablemente el RP: dentro de ello aparecería que fuere cierta y no ilusoria lo que deberá probarse debidamente; el que fuere cierta conlleva que fuere actual, contemporánea al momento de recurrirse de protección; el que fuere precisa en su formulación y no vaga, de tal modo que el juez pueda considerar si es antijurídica o no en sus extremos y si agravia ella el derecho fundamental invocado; en fin, que sea concreta en sus resultados o efectos, de manera que constituya realmente una intimidación habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas (esto es referente a la condición, estado, situación del afectado, como del sujeto que formula la amenaza) como objetivas ( entidad del presagio de mal futuro, posibilidad de realizarse, probabilidad de efectuarse, etc.)”
En el caso que informan, es imposible configurar una amenaza –y menos aun una privación o perturbación- por el simple ejercicio de una potestad pública que tuvo como objeto, precisamente, que un Comité conformado por Ministros de Estado resolviera respecto de un recurso de reclamación en relación a un proyecto de inversión a que la Comisión de Evaluación Regional le: (i) puso condiciones, o (ii) lo calificó desfavorablemente.
Los Recurrentes no explicaron de qué manera ello le pudo implicar un agravio a las garantías que la Constitución le reconoce, y en particular a la invocada de igualdad ante la ley.
c.- Los Recurrentes señalaron que se estaría amenazando seriamente el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por cuanto “se aprueba un proyecto respecto del cual no se evaluó adecuadamente su impacto sobre la calidad del aire, sin descartarse adecuadamente entonces la ocurrencia de impactos significativos sobre la salud de los recurrentes”. Luego señalaron que la existencia de una declaración de zona latente obliga a tener en cuenta esa situación en caso de emplazamiento de nuevas iniciativas.
Lo anterior no es real, en primer término, porque demostraron que si hubo una especial consideración a la calidad del aire por parte del Comité de Ministros solicitando incluso un Informe Técnico al respecto a la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental.
En segundo lugar, un proyecto puede aumentar la concentración ambiental de la situación actual (cercana a un 80% del valor establecido en la norma de calidad primaria) hasta valores cercanos al 95% del valor establecido en la norma de calidad primaria sin tener nefastas consecuencias para la salud de la población, por cuanto el límite establecido en la norma primaria es el valor que asegura que el riesgo a la salud de la población se encuentre dentro de niveles aceptables.
En tercer término, esa garantía no se ve afectada, sino que por el contrario, se ve protegida y mejorada. En efecto, los Recurrentes omitieron señalar que con lo resuelto por el Comité y atendidas las medidas que deberá adoptar se espera una mejora en la calidad del aire de la comuna de Huasco.
Tal como han indicado, las medidas que consideró el proyecto, sumado a las exigencias impuestas por el Comité de Ministros, no solo se hicieron cargo de las emisiones del proyecto sino que van más allá pudiendo mejorar la calidad en la comuna de Huasco entre un 5% y un 16% respecto del contaminante MP10.
Ello lo corroboró un completo Informe Técnico elaborado para el Comité de Ministros por el Servicio de Evaluación Ambiental, que se acompaña a este informe como parte del expediente del recurso de reclamación, y que demostró en forma clara que la aprobación de este proyecto, debido a las medidas asociadas y a factores de distancia, permite una mejora relevante de la calidad del aire en la zona.
Como aprecian en la evaluación, en el expediente del recurso de reclamación en Acuerdo 17/2012 que materializó la decisión del Comité de Ministros, en términos de la calidad del aire el Titular.
i. Comprometió un Plan de Vigilancia de Calidad de Aire para la etapa de operación, y un Plan de Ajuste dinámico para evitar la condición de latencia de la norma de calidad SO2.
ii. Manifestó un compromiso voluntario de retirar de manera coordinada las unidades de generación de la Central Huasco, de 21,4 MW alimentadas con petróleo diesel Nº2, de su propiedad, una vez iniciada la etapa de construcción del Proyecto, ajustándose a los requerimientos que exija la Comisión Nacional de Energía (CNE).
iii. Entregar el detalle de eficiencias requeridas, durante el proceso de evaluación par los sistemas de abatimiento propuesto, en particular, (a) SRC: Eficiencia de remoción de emisiones de NOX de 67,25%; (b) Filtro de mangas: Eficiencia de remoción de emisiones de MP de 99,845%;y (c) FGD: Eficiencia del absolvedor de emisiones de SO2 de 97,57%, permitiendo alcanzar una emisión de 27 mg/Nm3 para MP10, lo que acreditó el cumplimiento del D.S. Nº 13/11 del Ministerio del Medio Ambiente, Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas. En efecto, la Norma fija un máximo de emisión de 30 mg/Nm3, de conformidad a lo establecido en su artículo 4º tabla Nº 2.
El titular no solo dará cumplimiento a la norma de emisión para centrales térmicas, sino que se comprometió voluntariamente a ir más allá cumpliendo con un parámetro aún más exigente que el impuesto (un 10% adicional a lo requerido).
Indica que los parámetros de emisión a los cuales va a estar sujeto este proyecto, tal como consta del expediente de elaboración del citado D.S. Nº 13/11 del Ministerio del Medio Ambiente, corresponde a los más exigentes niveles de emisión posibles de alcanzar con las tecnologías actualmente disponibles. Es precisamente esa tecnología que la Central Termoeléctrica Punta Alcalde deberá implementar para poder entrar en operación. Lo anterior, lo comprueban con el detalle de las eficiencias de remoción de contaminantes ya indicadas.
A lo anterior, suman la exigencia de instalar un precipitador electrostático para material particulado (con un mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento) en la chimenea “2B” de propiedad de la Compañía Minera del Pacifico S.A. (CMP), previo a la puesta en operación comercial de la primera unidad de la Central Termoeléctrica de Punta Alcalde. Sobre este particular destacan que el acuerdo del Comité de Ministros no solo exigió la instalación de dicho equipo de control de contaminantes, sino que indicó además que la Central Termoeléctrica Punta Alcalde sólo podrá operar en la medida que el precipitador instalado en la Chimenea 2B de CMP se encuentre asimismo operando.
Ilustran, con la información pública disponible en el expediente del proceso de elaboración de la norma que regula emisiones de centrales de generación termoeléctricas, los precipitadores electrostáticos son sistemas de control de emisiones de partículas que utilizan campos eléctricos para capturar partículas de la corriente de gas y depositarlas en un colector.
Esos sistemas permiten operar a altas temperaturas y controlar partículas sólidas y líquidas con una eficiencia de abatimiento de Material Particulado, en general del 98%.
Hacen presente que la chimenea 2B de CMP es una de las principales fuentes de aporte de material particulado (MP) a la calidad de aire de Huasco. Esa chimenea actualmente no cuenta con equipos de control de emisiones, por lo que la exigencia es adecuada a la naturaleza del impacto.
Resaltan la relevancia de controlar emisiones en una fuente como CMP, distante a 2 kilómetros de la comuna de Huasco, en circunstancias que el proyecto Central Termoeléctrica Punta Alcalde se encuentra ubicado a aproximadamente 10 kilómetros de distancia. El control de emisiones en el sector más cercano a la comuna de Huasco es una mejora evidente para la calidad del aire de la zona.
En tales circunstancias, les parece evidente la inexistencia de una posible afectación de la garantía del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, toda vez que los recurrentes no indicaron la forma en que ocurriría tal afectación y que de los antecedentes recién expuestos la situación de la calidad del aire a que aluden en ningún caso empeorará, sino que mejorara pudiendo incluso implicar que la zona de Huasco deje la condición de latencia.
Ello, lejos de ser una amenaza, privación o perturbación de la garantía, se traducirá en un beneficio directo para todos los habitantes de la localidad de Huasco.
En otras palabras, acoger el recurso que se dedujo es lo que en definitiva podría afectar la calidad del aire y por tanto ser perjudicial para los habitantes de la comuna de Huasco.
En síntesis, la decisión del Comité de Ministros permite asegurar una mejora en la calidad del aire, como constó de la Resolución que materializó el acuerdo y del Informe Técnico del Servicio de Evaluación Ambiental. Acoger el Recurso y revocar la decisión implicaría perder de vista la posibilidad de una mejorar real en la calidad de vida de la población de Huasco.
A fojas 150 se hace parte Humberto Bermúdez Ramírez en representación de la Empresa nacional de Electricidad Endesa S.A.
A fijas 169 se hace parte Irma Soto Rodriguez, abogado procurador fiscal del Consejo de Defensa del Estado asumiendo la representación de la Ministra del Medio Ambiente
Considerando.
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción extraordinaria, destinada a restaurar el imperio del derecho, en los casos que, por un acto arbitrario o ilegal, se haya privado, perturbado o amenazado los derechos fundamentales indicados en la citada norma.
Segundo: Que, es requisito indispensable de la acción constitucional cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, que afecte una o más de las garantías constitucionales protegidas.
Tercero: Que, en cuanto a la legitimación activa, se debe señalar que el presente recurso lo puede interponer cualquier persona que se vea afectada ilegal o arbitrariamente en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales resguardados por esta vía constitucional, o cualquier persona en su nombre, a pesar que no tenga poder, ni cuente con patrocinio de abogado. En efecto, al tratarse de una acción destinada a resguardar valores y derechos esenciales, ha de responder a las exigencias de rapidez y sencillez que impone el artículo 25.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. En tal sentido, los recurrentes han manifestado la forma en que se han afectado sus derechos reconocidos por la Constitución Política de la República, por lo que tienen legitimación activa para accionar como lo han hecho en este recurso. Reafirma esta conclusión considerar lo establecido en los artículos 4°, 10° y 21 N° 2 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, que consideran como “interesados” a quienes puedan resultar afectados con la decisión que se adopte en el procedimiento; y las propias disposiciones de la Ley 19. 300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que consulta a la participación ciudadana como uno de sus ejes fundamentales;
Cuarto: Que el acto por el que se recurre de protección es el Acuerdo 17/2012 del Comité de Ministros, publicitado mediante su inclusión en la página Web de la Comisión de Evaluación Ambiental el día 17 de enero de 2012, en virtud del cual se acogió parcialmente una reclamación planteada por Empresa Nacional de Electricidad S.A., titular del Proyecto “Central Termoeléctrica Punta Alcalde”, contra la resolución exenta N°138 de 25 de junio de 2012, de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama, que calificó ambientalmente como desfavorable el EIA del citado proyecto.
Quinto: Que en el Acuerdo impugnado por el presente recurso se razona de la siguiente manera:
a) En cuanto al impacto en la calidad del aire (punto 3.2.1) reseña que, según el titular, el Proyecto aludido no genera riesgo a para la salud de la población ni efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales a consecuencia de sus emisiones al aire. Lo mismo se vuelve a señalar en el punto 10.2.3 del citado acuerdo; refiriéndose en el siguiente punto que, en las adendas N°3, 4 y 5, el titular declaró que las emisiones de su proyecto se situarían en los límites establecidos por la norma de emisión de centrales termoeléctricas(reguladas por el D.S. N°13/11 del Ministerio del Medio Ambiente), precisando el grupo de medidas que utilizaría para la modelación de calidad del aire (10.2.6.), lo que unido a los niveles actuales, incluido los aportes de los futuros proyectos en la zona -aprobados y no ejecutados-, en su concepto no superarían la norma de calidad del aire exigida(10.2.7).
b) A continuación, en el Acuerdo se señala que, a fin de verificar el resultado de la modelación entregada por el titular, después de interpuesta la reclamación, en uso de las facultades contempladas en el artículo 20 inciso 3° de la Ley 19.300, a requerimiento del Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) presentó un Informe Técnico sobre modelaciones de la calidad del aire ante diversos escenarios, utilizando para ello valores de diseño del Proyecto Meteorológico, conforme a la “Guía para el uso de modelos de calidad del aire en el SEA”, la que fue realizada por la Fundación para la Trasferencia Tecnológica (UNTEC), la que arrojó una estimación de MP10 del orden de los 2 ng/Nm3, valor distinto al informado por el titular del proyecto, el cual establecía para el caso una medición de 0,41 ug/Nm3, valor este último que, para el titular, sería equivalente a 0 al ser inferior a 0,5 ug/Nm3.
c) Luego, conforme a la mayor afectación del aire determinada durante la tramitación de la reclamación, el Comité de Ministros precisó una serie de compromisos del titular. A saber:(i) en la Adenda 4 planteó un plan de vigilancia de Calidad del Aire para la etapa de operación y un Plan de Ajuste Dinámico para evitar la condición de latencia; (ii) retiro de las unidades de generación de la Central Huasco; (iii) mayor eficiencia, según lo planteó en el recurso de reclamación, requerida para el filtro de mangas-que en la condición más desfavorable es de 99,79% para alcanzar 30 mg/Nm3 valor máximo establecido en el DS 13/11-obligándosea alcanzar una emisión máxima de MP de 27mg/Nm3, para lo cual se requiere de una eficiencia de remoción de emisiones de 99,845%, sosteniendo que es posible lograrlo con filtros de mangas disponibles en el mercado; y (iv)cumplimiento de las demás medidas establecidas en el proyecto (punto 10.2.15).
d) Finalmente, concluyó que, habiéndose comprometido el titular a una emisión de 27 mg/Nm3 para MP10, con lo que da cumplimiento a la norma del citado DS., sumando a ello su voluntad de instalar un precipitador electrolítico para material particulado, con mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento en la chimenea 2Ben la planta de Pellets de propiedad de la Compañía Minera del Pacífico S.A., antes de la puesta en operación comercial del Proyecto y considerando que sólo la autoridad Regional sanitaria se opuso a esta estructura, pero teniendo presente el análisis efectuado por SEA y los restantes compromisos asumidos por el titular en esta materia, como la decisión del Ministro de Salud, quien estima que el proyecto se hace cargo de sus impactos, el mencionado Comité de Ministros acordó que el proyecto puede ser calificado ambientalmente favorable.
Sexto: Que, es preciso enfatizar, el Comité de Ministros decidió acoger parcialmente el recurso de reclamación interpuesto por la Empresa Nacional de Electricidad S.A., ENDESA, resolviendo agregar al considerando 11 de la RCA lo siguiente: 1.- Que el titular emitirá como máximo 27 mg/Nm3 de MP10 por unidad Generadora, es decir, un equivalente a una emisión máxima total de 0,885 ton/día para cada unidad; y 2.- Instalará un precipitador electrolítico para material particulado (con mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento), en la chimenea B2 de propiedad de la Compañía Minera del Pacifico S.A. (CMP), en forma previa a la puesta en operación comercial de la primera unidad de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde, el que deberá mantenerse operativo durante la operación de la Central Termoeléctrica Punta Alcalde.
Séptimo: Que lo señalado en los dos considerandos que anteceden conforma la estructura básica del Acuerdo del Comité de Ministros que decidió acoger el recurso de reclamación interpuesto contra la Resolución de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama. Es útil recordar que esta última negó lugar al proyecto por los fundamentos esgrimidos en su considerando 13, señalando a ese efecto que resulta aplicable al proyecto lo establecido en el artículo 16 inciso final de la Ley N°19.300, que dispone: “El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, será rechazado”. La Comisión de Evaluación concluyó que tal exigencia normativa no se cumplía en la especie, toda vez que el Titular no había acreditado dos extremos relevantes: por una parte, lo relativo a las normas de emisión para centrales termoeléctricas y, por la otra, no haber presentado la información necesaria para poder concluir respecto de los impactos significativos sobre el aire conforme a los artículos 11 letra a) y 11 letra b), según lo informado por la propia SEREMI de Salud(en antecedentes de Calificación Ambiental, Emisiones de la Atmosfera 9.f.1, páginas 235-236). Respecto de los impactos sobre la calidad del aire, generados por el proyecto, especialmente considerando su cercanía a un área declarada latente para PM10 anual en Huasco, dicho organismo estimó que no se encuentran debidamente resueltos en la evaluación del proyecto, los eventuales impactos en la calidad del aire que podrían generarse producto de las emisiones desde las chimeneas.
Octavo: Que los actos de la administración deben estar siempre supeditados al imperio del Derecho, correspondiendo a los Tribunales de Justicia velar por su acatamiento. Se ha afirmado a ese respecto que “Un sometimiento pleno a la ley y al Derecho no puede tener sentido alguno si no implicase una sumisión plena al juez, que es elemento indispensable para que cualquier Derecho pueda ser eficaz…”. Inclusive más, a propósito del ejercicio de facultades discrecionales de la autoridad, se ha indicado también que “…el control judicial de la discrecionalidad es siempre un control de los elementos reglados con que la atribución legal ha sido conferida…la existencia de la potestad, su extensión concreta, y la realidad de los hechos que legitiman su aplicación o en virtud de los cuales se pone en marcha la competencia, el procedimiento, el fin, el fondo parcialmente reglado…”, precisándose –finalmente- que cuando los Tribunales de Justicia ejecutan ese control, “no suplantan…la función propia de los órganos políticos y administrativos, sino que atienden a que la actuación de éstos se mueva en el espacio preciso en que la Constitución les ha situado: dentro del espacio delimitado por la Ley y el Derecho.” (Eduardo García de Enterría, “Democracia, Jueces y Control de la Administración”, Thomson/Civitas, 2005, pp. 140, 156 y 164);
Noveno: Que, desde esa perspectiva y teniendo en cuenta la doble antijuridicidad que exige la protección de la garantía invocada, lo que corresponde a esta Corte elucidar es si la autoridad recurrida se sujetó en su actuación al derecho y si a dicha actuación es dable atribuirle notas de la arbitrariedad que proscribe nuestro ordenamiento. Sobre lo primero, es preciso apuntar que la legalidad impone el deber de respetar el contradictorio en todas las fases del procedimiento, incluida la reclamación -porque existen interesados a quienes puede afectar la decisión-; y la necesidad de actuar dentro del ámbito de la competencia que no puede sino estar dada por el sentido y contenido de la reclamación. De otra parte, en lo que atañe a la arbitrariedad, cabe consignar que ella es la forma negativa que asume, primariamente, la exigencia positiva de fundamentar todo acto de decisión. Es un imperativo inherente a un Estado de Derecho. En él, todas las autoridades están llamadas no sólo a explicar sino que a justificar sus decisiones. Por lo tanto, no se trata únicamente de emitir un acto escrito. Es menester que se dé cuenta del modo en que se ejerce las facultades, las razones que sostienen la decisión, en términos que pueda entenderse por qué se ha actuado de una determinada manera; luego, que esas razones puedan ser susceptibles de aceptación y expresadas de un modo que signifique dar respuesta a los diversos aspectos que puedan verse involucrados en la decisión. Al menos a eso debe propenderse. Lo señalado se traduce en un deber de correlación, porque no puede ser tenida por válida una fundamentación externa o internamente incongruente. De consiguiente, la resolución de Calificación ambiental debe ser coherente con el procedimiento de impacto ambiental contenido en el ICE y, a su turno, la resolución recaída en el recurso de reclamación debe tener también correspondencia con esa misma reclamación, con los antecedentes y hechos contenidos en el ICE, puesto que de ellos deriva la decisión. En suma, tales actos están vinculados por las reglas de la lógica formal;
Décimo: Que el artículo 20 de la Ley 19.300 prescribe –en lo pertinente- que “En contra de la de la resolución que rechace…un Estudio de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante un comité integrado por los Ministros del Medio Ambiente, que lo presidirá, y los Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Reconstrucción; de Agricultura; de Energía, y de Minería…La autoridad resolverá, mediante resolución fundada,…”; añadiéndose más adelante –en su inciso segundo- que “Con el objeto de resolver las reclamaciones señaladas en el inciso primero,…el Comité de Ministros podrá solicitar a terceros, de acreditada calificación técnica en las materias de que se trate, un informe independiente con el objeto de ilustrar adecuadamente la decisión…”;
Undécimo: Que la titular del proyecto –ENDESA-, sostuvo invariable e inequívocamente en el procedimiento propiamente dicho (del Sistema de Impacto Ambiental), que su proyecto no generaba ningún riesgo para la salud de la población, a consecuencia de sus emisiones al aire y, pese a los requerimientos que le fueran formulados en esa etapa, no proporcionó información fiable, que permitiera validar su aseveración. Tanto es así que la Comisión Evaluadora de Atacama, a través de su resolución denegatoria, estableció que no estaban resueltos los eventuales impactos en la calidad del aire, esto es, no se pudo determinar la alteración al medio ambiente provocada, directa o indirectamente, por el proyecto (Art. 2 letra k), ley 19.300).Tal Comisión emitió su resolución basada en el procedimiento debido, constituido por el Estudio de Impacto Ambiental, e integrando y considerando la opinión de los organismos con competencia ambiental y las observaciones de la comunidad. Luego de diversas ICSARAs y ADENDAs, se confeccionó el respectivo informe consolidado de Evaluación, que estableció las bases sobre la cual la Comisión emitió su pronunciamiento.
Duodécimo: Que en la reclamación formulada para ante el Comité de Ministros la titular aludida perseveró en su planteamiento, esto es, sustentó su recurso en la circunstancia que las emisiones asociadas a su proyecto cumplían con los límites establecidos por la norma de emisión de centrales termoeléctricas (reguladas por el D.S. N°13/11 del Ministerio del Medio Ambiente), remarcando que no se superaría la norma de calidad del aire exigida. Acontece que, para resolver el recurso de reclamación, el Comité de Ministros encomendó al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) la elaboración de un Informe Técnico sobre modelaciones de la calidad del aire ante diversos escenarios, estudio que arrojó una estimación de MP10 del orden de los 2 ng/Nm3, valor distinto al informado por el titular del proyecto, el cual establecía para el caso una medición de 0,41 ug/Nm3, valor este último que, para el titular, sería equivalente a 0 al ser inferior a 0,5 ug/Nm3. Es decir, contrariamente a lo afirmado por el titular, el proyecto que pretende emprender genera un impacto en la calidad del aire y, no obstante ello, la autoridad recurrida decide acoger la reclamación. He ahí una primera incongruencia e inconsistencia;
Décimo Tercero: En lo que hace a la legalidad y razonabilidad de la decisión, resulta ineludible acotar que los antecedentes que incorpore el Comité de Ministros no pueden significar un nuevo proceso evaluativo, como en realidad ha ocurrido en la especie. En efecto, al determinarse en dicho informe que existe impacto ambiental, más allá de los límites originalmente señalados por el titular, se vulnera el procedimiento de calificación ambiental, desde que es la fase de evaluación donde deben conocerse y aquilatarse las medidas de mitigación, compensación y/o de reparación apropiadas, conforme a lo propuesto por el titular. Enseguida, porque la comunidad tiene derecho a pronunciarse y efectuar observaciones, desde que es el sector eventualmente afectado, siendo relevante su opinión para el correcto y adecuado funcionamiento del Sistema de Evaluación Ambiental. No es razonable que la comunidad haya recibido informaciones y respuestas en torno a los antecedentes que originaron la RCA, basados en emisiones atmosféricas –dentro de norma- contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental y que luego, no obstante ser mayores los efectos atmosféricos, no sean consultados ni tengan la posibilidad de pronunciarse. Es efectivo que en la vía recursiva no se establece la posibilidad de consultar observaciones a la comunidad, pero ello demuestra que ha existido en la especie una distorsión del procedimiento y da cuenta que la sustanciación del recurso de reclamación debe ajustarse necesariamente a los datos que le preceden y a los fundamentos que han sustentado el recurso. Expresado en otros términos, el ámbito de la competencia del Comité de Ministros estaba dado por el objeto de dilucidar la existencia o inexistencia de los efectos ambientales contenidos en el Estudio de Impacto Ambiental y sus distintas intervenciones. Desde allí correspondía analizar, con la información recabada en el proceso previo, e inclusive con la información que ese mismo Comité de Ministros podía procurarse, si el proyecto se ajustaba o no a la normativa legal del sector ambiental. Así las cosas, el citado Acuerdo 17/2012 del Comité de Ministros deviene en un acto ilegal y arbitrario. Primero, porque la autoridad recurrida excedió el ámbito de sus atribuciones, sin que sea óbice para ello lo establecido en el inciso final del artículo 59 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, porque las atribuciones allí aludidas operan en el entendido que la resolución recaída en el recurso tiene correlato no solo con lo que se pide, sino que con los fundamentos que sostienen la solicitud del recurrente, máxime cuando –como se ha insistido reiteradamente- existen otros interesados en la decisión. Enseguida, porque la sede de reclamación no es una oportunidad en que corresponda determinar un impacto ambiental “nuevo”, esto es, uno que no ha sido precisado oportunamente por su titular, ni menos puede constituir una instancia para decidir unilateralmente la manera en que, supuestamente, se debieran minimizar sus efectos.
Décimo Cuarto: Que, por otra parte, el Comité de Ministros estableció como medida de compensación la instalación de un precipitador electrolítico en una de las chimeneas de la planta de pelletización de CMP, considerando un contrato entre dicha empresa y el titular. Sucede que el aludido fue un ofrecimiento realizado por el titular días antes de la adopción del comentado acuerdo de Ministros, lo que transforma esa decisión en arbitraria, debido a que no existe información certera y validada que permita definir el real impacto que esa pretendida medida de morigeración produciría en las emisiones atmosféricas o en la calidad del aire; y es también ilegal porque compromete en el proceso a un tercero que no fue parte en este procedimiento de impacto ambiental, sin que existan las seguridades debidas de que vaya a cumplir efectivamente la obligación que se le atribuye.
Décimo Quinto: Que en el Acuerdo del Comité de Ministros no ha existido un razonamiento, propio de un órgano inserto en un Estado de Derecho, que se pronuncie sobre la reclamación, pero respecto al real motivo de la negativa de la RCA, sustentándose para ese fin en los antecedentes que emanan del Estudio de Impacto Ambiental, o en los que obtuviera para ese fin, con miras a decidir acerca de la producción de impactos significativos en el medio ambiente, conforme a lo exigido tanto en los artículos 11 letra a) y b) como16, ya citados. Lejos de ello, los estudios e informes obtenidos por dicho organismo dan cuenta que ese impacto existe, lo que confirma las aprensiones de la Comisión de Evaluación de la Región de Atacama. Al ser así, se tiene que con el acuerdo cuestionado se ha puesto en riesgo y se ha amenazado el derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Décimo sexto: Que no habiéndose señalado la manera en que resultaría conculcada la garantía constitucional de igualdad ante la Ley por el recurrente, no habrá pronunciamiento por este motivo. En relación a los fundamentos acogidos y los hechos sobre los que se sustenta el presente recurso, el derecho a la vida e integridad física y psíquica se observa aun remoto y eventual en relación al derecho fundamental acogido que es cierto y real, por lo que solo habrá pronunciamiento respecto de éste.
Décimo séptimo: Que no se condena en costas al recurrido por haber tenido motivos plausibles para la defensa de sus derechos.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N° 8 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas por estimarse que hubo motivo plausible para litigar, la acción constitucional deducida en estos autos. Consecuentemente, se deja sin efecto el acuerdo N°17/2012 adoptado por el Comité de Ministros, en la sesión de fecha 3 de diciembre de 2012. Asimismo, para restablecer el imperio del Derecho, deberá procederse a la realización de una nueva sesión del Comité de Ministros a fin de que se pronuncie, conforme a derecho, respecto de la reclamación, haciéndose cargo de los argumentos vertidos en la resolución denegatoria de la Comisión Ambiental de la Región de Atacama, en relación al real impacto en la calidad del aire.
Se previene que el ministro señor Astudillo concurre al rechazo del recurso, teniendo presente –además- las consideraciones siguientes:
1.- Uno de los principios de mayor relevancia del Derecho Ambiental, que lo informa y particulariza, está dado por su naturaleza preventiva. En tal sentido, sus normas en general y en Sistema de Impacto Ambiental en particular, están inspiradas en la idea de evitar que se produzcan daños ambientales o reducir sus efectos. A nivel conceptual, esto que se dice se manifiesta –verbigratia- en el artículo 2° letras b), g) y q) de la Ley 19.300 que, respectivamente, definen lo que debe entenderse por “Conservación del Patrimonio Ambiental”, por “Desarrollo Sustentable” y por “Protección del Medio Ambiente”, de todas las cuales fluye que el denominador común es el uso racional de los recursos y evitar el deterioro del medio ambiente. Lo mismo se evidencia en toda la institucionalidad ambiental, constituida esencialmente por los instrumentos de gestión ambiental y, de un modo específico, en el artículo 8° de la citada Ley. Lo que se procura por su intermedio es “controlar dichos impactos en su fuente, anticipando sus consecuencias y así imponer al proyecto las condiciones ambientales necesarias para su ejecución” (Osvaldo de la Fuente Castro, “Control Judicial de la Resolución de Calificación Ambiental”, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, 2012, p. 22, énfasis agregado);
2.- Desde esa óptica, quien previene considera que la medida dispuesta por el Consejo de Ministros, esto es, la instalación de un precipitador electrolítico para material particulado (con mínimo de 90% de eficiencia de abatimiento), en la chimenea B2 de propiedad de la Compañía Minera del Pacifico S.A. (CMP), no se ajusta a la legalidad. Es ilegal, puesto que ella no participa de los caracteres de las medidas de mitigación, de reparación ni de compensación que describen y regulan –respectivamente- los artículos 58, 59, 60 y 61 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, precisamente, porque no se relacionan de modo directo con la fuente generadora de contaminación. Antes bien, impresiona como la manifestación de una inadecuada inteligencia del principio “contaminador-pagador” –que en rigor es una expresión de la responsabilidad por el daño ya causado- puesto que por su intermedio se pretende consentir o tolerar que se contamine, a cambio de morigerar el efecto de fuentes contaminantes, diferentes de la propia.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redactó el ministro suplente Señor Durán y la prevención, su autor.

Nº 8413-2013.


Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Omar Astudillo Contreras y conformada por el ministro (S) señor Enrique Durán Branchiy la abogado integrante señora Teresa Alvarez Bulacio.