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viernes, 27 de septiembre de 2013

Publicidad de los actos de los órganos del Estado

Santiago, nueve de julio de dos mil trece.-

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que en estos autos, a fs.20, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras - en adelante SIBF - ha presentado reclamo de Ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia - en adelante CPLT - específicamente en contra de la decisión de Amparo Rol C-39-2012, adoptada por su Consejo Directivo, solicitando que acogiéndolo, se declare que la información solicitada por el Sr. Marco Correa Pérez se encuentra en el supuesto del Art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por lo que no corresponde que sea entregada, al ser el Artículo 7 de la Ley General de Bancos una norma de quórum calificado que establece la reserva mencionada, con costas.

Fundando el reclamo relata que con fecha 9 de diciembre de 2011, don Marco Correa Pérez efectuó siete solicitudes a la SBIF solicitando información desglosada respecto de cada una de las instituciones que conforman el sistema bancario chileno, para el período comprendido entre los años 2005 y 2011:
1. Mapa de procesos críticos: Que incluye la cantidad de procesos, distinguiéndose entre macroprocesos, procesos y subprocesos; tipología de cada uno de ellos, con la distinción si son operacionales, de apoyo o estratégicos y la calificación de riesgos detectados, críticos y no críticos;
2. Matrices de riesgo operacional y financiero: Que incluye cantidad de riesgos, distinguiendo entre mitigados y no mitigados; cantidad de controles de cada uno de los riesgos, evaluación de los controles, especificando si es que fueron o no efectivos, y el nivel de mitigación en si es que lo fueron;
3. Programa de auditoría anual de la SIBF: incluyendo la cantidad de auditorías por institución, precisando el año en que se solicitaron; clasificación de dichas auditorías entre operativas, computacionales, financieras y legales; grado de cumplimiento expresado en objetivos de que dieron cuenta las auditorías; cumplimientos comprometidos por los fiscalizados y el grado de cumplimiento de los mismos y la cantidad de observaciones obtenidos en las auditorías;
4. Auditorías legales, financieras, operativas e informáticas: Esto incluye la cantidad de auditorías, con distinción entre planificadas, no planificadas, realizadas, no realizadas, indicando el año en que se hicieron; resultado de las auditorías en cuanto a si existieron o no observaciones.
La SBIF denegó la solicitud, en base a lo estipulado en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, que establece la posibilidad que una ley de quórum calificado consagre la reserva de la información, en la especie, el artículo 7 de la Ley General de Bancos, que establece lo siguiente:
“Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a las personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal”.
Ante esto, el solicitante recurrió de amparo ante el Consejo (CPLT) y su parte evacuando traslado argumentó que:
a) El artículo 7 de la Ley General de Bancos encuentra su fundamento en el interés nacional, ligado a las necesidades de orden público económico de mantener la estabilidad del sistema financiero y la seguridad de los depositantes, el resguardo de los derechos de los supervisados y el debido cumplimiento de las funciones del órgano supervisor;
b) Las razones por las que no se ha revelado o entregado noticias de las actividades de supervisión de esa entidad y de sus resultados se encuentran en el fundamento último de la obligación de reserva impuesta a esa Superintendencia desde su origen, y que es la contrapartida de la supervisión que realiza y sus amplias facultades para llevarla a cabo, contenida en el artículo 7 de la Ley General de Bancos y que se encuentra salvaguardada por la Ley de Transparencia;
c) El artículo 7 antes indicado posee para estos efectos el carácter de una ley de quórum calificado y por tanto constituye causal para denegar la información;
d) Hace presente que entregó al solicitante toda la información que tiene carácter público y la normativa aplicable en la supervisión que da lugar a la calificación de gestión y solvencia, la que también se encuentra disponible en su página web.
Agrega que las entidades bancarias, en calidad de terceros interesados, expusieron que la información requerida ha sido elaborada por ellas, por lo que no tienen el carácter de pública y que se estaría cometiendo un abuso del derecho de acceso a la información ya que se utiliza este mecanismo para obtener información que de otra forma no es posible obtener y que no es pública, señalando en particular lo que sigue:
a) Aplica la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de transparencia, al afectarse la actividad de la SIBF, ya que esas entidades entregan la información a la autoridad bajo la expectativa y confianza razonable de que la misma no será revelada;
b) Aplica también la causal del N° 2 de esa norma, ya que se afecta el derecho de propiedad de las instituciones bancarias, considerando que los mapas de procesos críticos, matrices de riesgo y auditorías, contienen información acerca de la estructura de funcionamiento de las instituciones fiscalizadas, razón por la cual la publicidad de la misma permitiría a los competidores conocer de elementos estratégicos esenciales en cuanto a sus debilidades, políticas de administración, estructuras y procesos internos de mitigación de debilidades, lo que constituye un riesgo cierto de afectar la competitividad de las instituciones;
c) Aplica la causal del N° 5, ya que el artículo 7 de la Ley General de Bancos establece un secreto sobre las actuaciones de la SBIF, norma que es la contrapartida natural a las amplias atribuciones que el artículo 12 de la misma ley entrega a la entidad fiscalizadora para desempeñar su labor.
Precisa que en la decisión recurrida, se acogió parcialmente el amparo, accediendo al mismo respecto del programa de auditoría anual aplicado por la SBIF y las Auditorías Legales, Operativas, Financieras e Informáticas ( puntos 3 y 4 de la solicitud).
Indica que la decisión divide la información en 2 categorías y respecto de la relacionada con los mapas de procesos y las matrices de riesgo ( correspondientes a los puntos 1 y 2 de la solicitud), el CPLT denegó la entrega de información. En cambio, respecto de los puntos 3 y 4 reiteró la decisión que se dictó en el amparo ROL 1266-11, que también fue deducido por el señor Correa y respecto de la cual se encuentra pendiente el reclamo de ilegalidad, cuya vista se efectuó también ante esta Corte. En esa oportunidad la entidad reclamada sostuvo que se trataría de una solicitud solamente respecto de información estadística referida a la cantidad de fiscalizaciones o auditorías efectuadas por la SBIF a bancos y otras instituciones financieras, en el período que indica, en los términos que ha señalado.
De esta forma, la decisión recurrida considera que el punto más relevante es definir si es que la solicitud de información de autos se refiere al contenido de los informes de la SBIF o si bien tiene relación con datos meramente “estadísticos”, que no tiene mayor relevancia para el funcionamiento de la institución y que por ende debe ser publicada, ya que no existe motivo para declarar su reserva, estimando que no afecta el funcionamiento de la SIBF, ya que sólo se refiere a información estadística de operaciones de fiscalización y no a las conclusiones de las mismas.
La decisión que se reclama señala que no concurre la causal de reserva del numeral 5 del artículo 21 de la Ley, ya que el artículo 7 de la Ley General de Bancos no puede interpretarse de manera tan amplia que implique la reserva de toda la información relativa a la fiscalización de la SIBF, ya que ello modificaría por la vía interpretativa el artículo 8 de la Constitución Política de la República y además, tal artículo no es una norma que establezca reserva de información, sino que simplemente estatuye un deber funcionario, aplicable sólo a las personas y no a la institución.
- La reclamante discrepa de lo resuelto,
i) En tanto considera que el artículo 7 de la Ley General de Bancos no se limita a regular un deber para los funcionarios de la SIBF sino que se hace extensiva a la institución misma;
ii) Porque la información solicitada no es meramente estadística, ya que afecta tanto el eficaz funcionamiento del servicio como del mercado bancario
iii) por ello estima que la información no puede ser hecha pública.
A continuación hace una exposición de la naturaleza de la fiscalización que esa entidad realiza y de la información solicitada, y asevera que la Superintendencia no fiscaliza con fines únicamente sancionatorios ni tampoco realiza una actividad de auditoría, sino que en rigor efectúa supervisiones, al amparo de las facultades que le confiere la Ley General de Bancos.
Afirma que su juicio existe un equívoco en la decisión recurrida, ya que el método de fiscalización que la ley contempla se basa en información que maneja el fiscalizador pero no el fiscalizado y que lo concedido, con la especificación que se pide, implica que el órgano debe develar la estrategia de fiscalización que ha desarrollado durante 7 años.
Por ende, a su juicio, sí se afecta el funcionamiento del servicio.
Luego analiza la regla de derecho contenida en el artículo 7 de la Ley General de Bancos y que a su juicio tiene el carácter ficto de ley de quórum calificado y relacionándola con el artículo 21 de la Ley de Transparencia, estima que no es posible someter la aplicación de la 1ª a lo dispuesto en la 2ª, pues entre ambas no hay jerarquía formal ni material, siendo el artículo 7 derecho de excepción al principio de publicidad, y que la regla de reserva es objetiva e institucional.
SEGUNDO: Que a fs.120 evacua Informe el recurrido, solicitando el rechazo del reclamo en todas sus partes con costas; solicitud que se funda en resumen, en las siguientes consideraciones:
1. En cuanto a los hechos refiere en términos generales lo ya expuesto por el recurrente;
2. En cuanto al fondo, estima que no ha incurrido en ilegalidad alguna pues la decisión adoptada resguardó y reservó aquella información que el Consejo estimó podría afectar los derechos de las instituciones bancarias, accediendo sólo a la entrega de la información estadística que se indicó;
3. Sostiene que la discusión ha quedado circunscrita a determinar la efectividad que el artículo 7 de la Ley General de Bancos establezca un caso de secreto o reserva en los términos del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, y, 2°, determinar si la revelación de la información estadística que el Consejo ordenó revelar puede afectar el interés nacional, como señala la recurrente.
Agrega que la SIBF carece de legitimación activa para reclamar en base a los argumentos sobre afectación de sus funciones de fiscalización, al configurar dichas alegaciones la causal contenida en el artículo 21 N° 1 de la Ley, respecto de la cual los órganos de la Administración del Estado están impedidos de reclamar de ilegalidad ante las Cortes de Apelaciones, de conformidad con el artículo 28 de la Ley.
Asevera además que la información estadística que el Consejo ordenó entregar no se encuentra amparada por ninguna norma de quórum calificado y su revelación no podría afectar ninguno de los 4 bienes jurídicos señalados en el artículo 8 de la Constitución Política de la República.
Desarrollando la tesis, manifiesta que el artículo 7 de la Ley General de Bancos sólo establece una prohibición funcionaria;
Que con la modificación del artículo 8 de la Carta Fundamental y la Ley de Transparencia, quedó establecida como regla general la publicidad, siendo el secreto y reserva de carácter excepcional, por lo que debe darse al mismo una interpretación restrictiva.
Y además, no basta la existencia de una norma de quórum calificado que establezca el secreto y reserva, sino que además debe afectar alguno de estos bienes jurídicos: el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional.
Y que dada la prohibición que establece el artículo 28 de la Ley de Transparencia, el bien jurídico protegido invocado sólo podría ser el consagrado en el N° 4 del artículo 21 de la misma, esto es, la afectación del interés nacional, que no ha sido señalado por el reclamante.
En otra línea de argumentación, señala que en cada caso se efectúa un “test de daños”, debiendo la afectada justificar la concurrencia de alguna de las excepciones a la publicidad que establece el artículo 21 de la Ley, acreditando cómo la misma pudiere afectarle, lo que en la especie no ocurrió.
Concluye señalando que la información solicitada cuya entrega se controvierte, es pública y la circunstancia de encontrarse en poder del órgano de la administración ratifica su publicidad, al igual que el hecho que se trata de antecedentes que sirvieron de complemento para determinados pronunciamientos de la SBIF.
Por todo lo anterior, solicita el rechazo del presente recurso, con costas.
TERCERO: Que a efectos de resolver el presente recurso, es necesario consignar lo que la Decisión de Amparo Rol C39-12 ordenó informar:
Primeramente debe destacarse que, como lo expresa al evacuar el traslado, el Consejo para la Transparencia ordenó informar lo que consideró de carácter solamente estadístico.
Con esta precisión, se otorgó al recurrente dos alternativas de cumplimiento, consistentes en:
1.- Entregar al reclamante “el o los documentos en que conste la siguiente información”;
2.- O, si así lo prefiere, “informar derechamente respecto de la siguiente información calificada como estadística o meramente referencial”:
Dicha información es la siguiente:
A: “En relación al “Programa de Auditorías Anual aplicado por la SBIF”:
Cantidad de auditorías planificadas por entidad bancaria con precisión del año en que fueron solicitadas;
Clasificación respectiva de las auditorías anteriores en: operativas, computacionales, financieras y legales; y,
Cantidad de observaciones de las auditorías.
B: Respecto de “Las auditorías Legales, Operativas, Financieras e Informáticas”:
Cantidad de auditorías distinguiendo entre aquellas planificadas y no planificadas, realizadas y no realizadas, con indicación del año en que fueron solicitadas;
Resultado de cada una de las auditorías señaladas en cuanto a si existieron o no observaciones.
CUARTO: Que la alegación del CPLT en cuanto a la falta de legitimación activa de la SIBF para reclamar por la causal contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, respecto de la cual, conforme dispone su artículo 28, los órganos de la Administración del Estado están impedidos de recurrir de ilegalidad ante las Cortes de Apelaciones, ella no será oída, por constar claramente el fundamento de la oposición de la Superintendencia, que corresponde a la causal de reserva del numeral 5 del artículo 21 de dicha Ley, conteniéndose en el recurso tan solo una referencia a aquella que objeta el CPLT.
QUINTO: Que las normas invocadas por el recurrente, que deben tenerse presente para resolver la controversia corresponde a las siguientes:
Artículo 21 Ley N° 20.285 (de Transparencia):
Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”.
Artículo 8 Constitución Política de la República( inciso segundo):
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”
Artículo 5° Ley de Transparencia:
En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.
Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.
Artículo 7 Ley General de Bancos:
Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a las personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal”.
SEXTO: Que a la luz del precepto constitucional citado, no cabe ninguna duda que lo que se encuentra establecido como norma fundamental en nuestro sistema jurídico es la publicidad de los actos de los órganos del estado,( y el correspondiente derecho a la información), de sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, siendo claro que éste sólo puede limitarse a través de una Ley de Quórum Calificado que establezca el secreto o reserva por los motivos expresados en la propia norma constitucional, esto es «cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la igualdad de la Nación o el interés nacional»
SEPTIMO: Que a juicio de esta Corte, de acuerdo con lo preceptuado en la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental, la Ley General de Bancos ( cuyo artículo 7 ha invocado la Superintendencia) debe estimarse una (ley) de quórum calificado, por corresponder sus disposiciones a materias que de acuerdo con la misma Carta Política deben ser objeto de Leyes Orgánicas Constitucionales.
Sin embargo, la sola consideración de la naturaleza de la norma no es suficiente para constituir una excepción al principio general básico de publicidad y libre acceso a la información, siendo además indispensable que mediante dicho acceso a la información se produzca una efectiva afectación a alguno de los bienes jurídicos expresados en el artículo 8 de la Constitución Política, tal como ya ha sido expresado por esta misma Corte en otros recursos de esta misma especie ( v.gr. Rol N° 2275 -2010, 2314-2011).
A lo anterior se agrega “que siendo la publicidad de los actos de la administración un principio de rango constitucional, las excepciones a él deben ser interpretadas en forma restrictiva. Dichas excepciones en este caso, correspondientes a las establecidas en el inciso 2 º del mismo artículo 8 de la Carta Fundamental…”. Excepciones que “sólo pueden darse por concurrentes cuando ello ha quedado establecido de un modo fehaciente e indubitado…” ( Corte de Santiago, Rol N° 2275 -2010 y 77330 - 2011).
OCTAVO: Que esta Corte no divisa, ni el reclamante lo ha precisado, de qué manera concreta y determinada la información que se ha ordenado proporcionar puede afectar alguno de los valores indicados por el artículo 8 de la Carta Fundamental, en particular, el interés nacional.
En efecto, examinados los autos, no se constata en ellos la existencia de antecedentes que den cuenta cierta que pudiere producirse alguno de estos desgraciados efectos, los que parecen emanar únicamente de la estimación particular y unilateral de la SIBF.
Refuerza la apreciación anterior la consideración de la reacción de los administrados afectados con la solicitud de información requerida por el ciudadano Marco Correa Pérez, que es la siguiente:
De las 23 instituciones bancarias que intervinieron en la tramitación de Amparo, y a quienes se les notificó la Decisión de que motiva el presente recurso, tan solo una de ellas – el banco BBVA reclamó de Ilegalidad, de lo que ha de concluirse que con dicha Decisión las entidades bancarias no han sido de modo alguno afectadas, conclusión que sin duda resta fuerza a los argumentos sostenidos por el ente público recurrente.
Por último analizada por esta Corte la información que el CPLT dispone proporcionar al particular, se puede constatar que ella no evidencia afectar el funcionamiento de la SIBF, ni menos aún que pueda afectar el interés nacional, pues la misma se refiere únicamente a información estadística de operaciones de fiscalización, pero no a las conclusiones de las mismas, por lo cual la necesidad o conveniencia de mantener la privacidad respecto de sus funciones de fiscalización se encuentran resguardadas y las aprehensiones que asisten a la recurrente a su respecto resultan infundadas.
NOVENO: Que, las razones que se han expresado constituyen fundamento suficiente para rechazar el reclamo deducido en estos autos.
DECIMO: Que sin perjuicio de lo razonado y concluido en este fallo, esta Corte estima necesario formular algunas reflexiones acerca de la actual solicitud del peticionario, señor Correa Pérez, una de 7 peticiones simultaneas formuladas por él, que se insertan dentro de un universo de 38 solicitudes personales de acceso a la información, todas, en relación a las funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Frente a este elevado número de solicitudes en torno a una determinada exclusiva materia, a este tribunal le asisten reservas respecto a eventuales situaciones de abuso del ejercicio del derecho que pudieran configurarse y del ejercicio de este legítimo derecho ciudadano de acceso a la información pública, en el sentido que el mismo efectivamente “contribuya a fortalecer la transparencia de la función pública y la reducción de los posibles ámbitos de corrupción, ni que se trate de una expresión de control democrático de la gestión estatal”, cuya es la finalidad expresada en la legislación sobre transparencia, situaciones para las cuales a nivel de lege data –en esta sede- no aparece posible evitar, no obstante no parecer tampoco merecer el amparo de la Ley de la Transparencia.

Por estas consideraciones y citas legales hechas, se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido en estos autos por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en contra del Consejo para la Transparencia, Decisión de Amparo Rol N° C 39 12 de fecha cuatro de mayo de dos mil doce, sin costas, por ser improcedente.
Acordado lo anterior con el voto en contra de la abogada integrante Señora Carmen Domínguez Hidalgo quien estuvo por acoger el reclamo de ilegalidad de autos por considerar:
  1. Que el artículo 7 de la Ley General de Bancos impone un deber de reserva en cuanto impide “revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a las personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo”.
  2. Que ese deber de reserva está establecido en ley de quorum calificado en los términos que refiere el artículo 1 transitorio de la Ley n° 20.285 (de Transparencia). De este modo cumple con el requisito que el artículo 8 de la Constitución establece para poder constituirse en excepción a la publicidad de los actos de la administración que, como el Tribunal Constitucional ha precisado, no “establece, como lo hace el inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los órganos del Estado deban dar “dar estricto cumplimiento” a dicha publicidad” (Sentencia Tribunal Constitucional de 5 de junio de dos mil doce, Rol N° 1990-11-INA).
  3. Que ese deber de reserva es amplio y alcanza a los funcionarios de la Superintendencia y al órgano pues es evidente que la información a la que se extiende la conocen los primeros en razón de su pertenencia al segundo.
  4. Que, de consiguiente, la información a que se refiere la resolución del Consejo de la Transparencia contra la cual se reclama se encuentra cubierta por el deber de reserva que viene de referirse.
  5. Que, en la reserva de esa información se encuentra comprometido el interés nacional, desde que la difusión de la misma implica dar a conocer información específica sobre el modo, tiempo, forma, alcance, entre otros, en que la Superintendencia recurrida desempeña la relevante tarea fiscalizadora que el ordenamiento jurídico le ha confiado.
Sostener que se trata de información meramente estadística como si eso implicase que es inocua para esa función constituye una apreciación que a lo menos adolece de la misma subjetividad que se le reprocha a la
recurrente cuando afirma que la información que se le exige compromete el referido interés. No obstante, ante el riesgo de que se pueda comprometer esa relevante tarea, un adecuado análisis de daños debe conducir a evitarlo por la posible afectación que puede tener al sistema financiero y, de consiguiente, ello debe conducir a rechazar la solicitud de información efectuada.
Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción: Ministro Dobra Lusic.

N° Civil- 4422 -2012.-


Pronunciada por la Séptima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Dobra Lusic Nadal e integrada por el Ministro señor Manuel Antonio Valderrama Rebolledo quien no firma por encontrarse ausente y por la abogado integrante señora Carmen Domínguez Hidalgo.