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lunes, 23 de septiembre de 2013

Recurso de protección, rechazado. Succión y devolución al mar de recursos hidrobiológicos por una central termoeléctrica.

Concepción, siete de agosto de dos mil trece.

VISTO:
A fojas 9 comparece MARISOL ORTEGA ARAVENA, recolectora de orilla, por sí y a nombre del SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES PROCESADORAS DE PRODUCTOS DEL MAR DEL BORDE COSTERO CALETA LO ROJAS; GENOVEVA CHAPARRO, recolectora de orilla, por sí y a nombre del SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES RECOLECTORES DE ORILLA Y AFINES DE CORONEL; LUIS VILLABLANCA, pescador artesanal, por sí y a nombre del SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES PESCADORES ARMADORES Y RAMOS AFINES DE LA PESCA ARTESANAL DE CORONEL; y MANUEL ALEGRÍA, pescador artesanal, por sí y a nombre del SINDICATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE TRIPULANTES Y RAMOS AFINES DE LA PESCA ARTESANAL (CORONEL); todos domiciliados en Caleta Lo Rojas de la Bahía de Coronel, comuna de Coronel, recurren de protección en contra del Complejo Termoeléctrico Santa María de Coronel de la empresa COLBUN S.A., ubicado en la comuna de Coronel, en un terreno de 30 hectáreas, próximo a la ciudad de Coronel en un sitio ubicado a 700 metros al sureste de dicha ciudad, captando y descargando agua de mar en la zona adyacente de la Caleta Lo Rojas, donde se desarrollan lícitamente las actividades económicas de recolección de recursos pesqueros, garantizados por la Ley de Pesca y la Constitución.

Indican que este proyecto fue aprobado por Resolución Exenta N°176/2007 de la Comisión Regional del Medio Ambiente del Bío Bío y ha comenzado a operar recientemente, y cuyo objeto es la instalación y operación de un complejo de generación térmica con una potencia de 700 MW, equipado con dos turbinas a vapor de 350 MW de potencia cada una, contando cada una de ellas con una caldera para generación de vapor, con tecnología de Carbón Pulverizado (PC), acompañada de un sistema para el control de emisiones.
Adicionalmente la planta requiere de un sistema de enfriamiento que corresponde al agua de mar necesaria para refrigerar el condensador de cada turbina de vapor. La cantidad de agua de mar requerida para el sistema de circulación de cada unidad es de 45.000 m3/h, totalizando 90.000 m3/h.
Explican que este sistema de refrigeración se caracteriza por ser abierto y utilizar agua de mar para la refrigeración se compone de tres partes principales:
-Un sifón de captación de agua de mar, el cual descarga en un pozo que cuenta con un sistema de rejillas para la retención de sólidos de tamaño apreciable.
-Un sistema de bombas de circulación para bombear el agua desde el pozo hacia el condensador mediante un sistema de cañerías.
-Una cañería de descarga, que conducirá el agua desde el condensador hacia el sistema único de descarga que devolverá el agua al mar.
Exponen que a comienzos del mes de abril de 2013 y de manera sucesiva, la empresa procedió a succionar, almacenar y evacuar una cantidad imposible de determinar de recursos hidrobiológicos, especialmente langostinos, en los sistemas de aducción y descarga de agua de mar con que cuenta la empresa para el enfriamiento de sus sistema de calderas.
Agregan que este hecho cobró especial gravedad y conmoción pública al ser informado por distintos medios de comunicación, donde fue posible apreciar cómo la empresa acumulaba cientos de kilos de langostinos en sus instalaciones. Dicen que COLBUN ha reconocido estos hechos, señalando que se trata de un hecho aislado atribuible a contingencias de la naturaleza que ellos no han podido impedir o evitar.
Estos hechos han contado con la intervención de la PDI, la Fiscalía Local, y las autoridades políticas y administrativas entre ellas Autoridad Marítima, SERNAPESCA y la Superintendencia del Medio Ambiente, quienes no han procedido a paralizar o detener las funciones de la planta.
La Resolución Exenta N° 176/2007 de la Comisión Regional del Medio Ambiente del Biobío no autorizó a COLBUN a proceder a ejecutar estas acciones y, los estudios ambientales descartaban succionar, destruir o arrojar recursos marinos u otros elementos, distintos a los legalmente permitidos, desde y hacia el mar.
El proyecto sólo se limitó a señalar, en este punto, que daría estricto cumplimiento de la normativa ambiental aplicable a las descargas líquidas, en particular el DS 90/2000 y que realizaría un monitoreo de los afluentes de la central de acuerdo a los parámetros del DS 90/2000, pero éste no autoriza la succión ni descarga de recursos hidrobiológicos.
Puntualizan que COLBUN incurre en un acto ilegal y arbitrario, porque no está autorizada por autoridad alguna a succionar y arrojar al mar recursos hidrobiológicos, violando la Ley de Navegación, la Ley de Pesca y la Ley Ambiental.
Manifiestan que la Central Santa María de COLBUN, opera al margen de la ley y debe proceder a detenerse hasta que garantice que esta actividad ilícita no vuelva a producirse y opere dentro de la ley.
Solicitan se proceda a paralizar la Central Santa María de la empresa COLBUN hasta que se encuentren plenamente resguardados los derechos constitucionales a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 N° 8), a trabajar y desarrollar las actividades económicas de pesca artesanal (art. 19N°21).
A fojas 49 informa Bruno Caprile Biermann, abogado, en representación de Colbún S.A., quien señala que el recurso no tiene asidero alguno, por cuanto sería extemporáneo, por la naturaleza cautelar de la acción de protección, y por la improcedencia de la revisión de conformidad al artículo 25 quinquies de la Ley N° 19.300 y por el conocimiento de los mismos hechos denunciados en sede penal.
Agrega que hay una inexistencia de responsabilidad y causalidad entre Santa María y la varazón de langostinos, que hay un estricto cumplimiento de la normativa tanto ambiental general como ambiental sectorial, y una correcta evaluación ambiental del Complejo, y la imposibilidad de existir arbitrariedad e ilegalidad en aquellas materias que han sido objeto de un procedimiento reglado y la parte recurrente no ha acreditado la afectación de garantías fundamentales.
Agrega que la recurrente reconoce que la aducción y descarga forman parte de las materias que fueron evaluadas ambientalmente y, además, la existencia de un sistema de rejillas.
Señala que el Complejo fue evaluado ambientalmente, ingresando al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ("SEIA") con fecha 7 de septiembre de 2006, y éste sometido al SEIA mediante un Estudio de Impacto Ambiental ("EIA"). La evaluación ambiental es definida por la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente ("LBGMA") como: "el procedimiento, a cargo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o de la Comisión Regional respectiva, en su caso, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o Complejo se ajusta a las normas vigentes" y, como señala el profesor Bermúdez Soto, dentro de sus características se encuentra el hecho que constituye una evaluación preventiva, cooperativa, integral y comprensiva.
La evaluación ambiental del Complejo fue un hecho público -en el cual participó tanto la ciudadanía organizada como personas naturales- y en el cual las observaciones ciudadanas fueron debidamente ponderadas por la autoridad ambiental al momento de resolver favorablemente el Complejo.
Refiere que en la especie, no existe ni infracción a la LGPA ni a la LN, y aún en la eventualidad de que fuera efectivo, las infracciones a normativas sectoriales claramente escapan al ámbito propio de acción del recurso de protección, tal como se ha asentado tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
Tanto la aducción como descarga de agua de mar -ambas condiciones necesarias para la existencia de eventuales incumplimientos normativos-han sido debidamente tratadas por los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental ("OAECA") en los respectivos procedimientos aprobatorios, léase SEIA, para el caso de la evaluación ambiental del Complejo, léase otorgamiento de concesiones marítimas, para el caso de la aducción y descarga del agua de mar necesaria para los procesos de refrigeración.
Dice que, aun cuando la recurrente haga parecer que un análisis cautelar e indagatorio bastaría para dar por acreditado que el Complejo funcionaría de manera arbitraria e ilegal, señala que múltiples OAECAs, dentro de sus competencias legales y técnicas, han validado en las más diversas instancias el Complejo y, con ello, existe no sólo una presunción de legalidad de su funcionamiento, sino también certeza que lo realizado por Colbún a la fecha en el Complejo Termoeléctrico Santa María obedece de manera irrestricta a la legalidad, tanto ambiental como sectorial, certeza la cual, si quisiere ser discutida, debiera serlo en una sede apropiada para ello, no siendo por su naturaleza el recurso de protección.
Agrega que la Ley N°20.417, señala que las revisiones de las resoluciones de calificación ambiental es un procedimiento administrativo reglado de lato conocimiento.
Manifiesta que los mismos hechos denunciados por la recurrente, se encuentran actualmente siendo conocidos en sede penal, bajo el RUC 1300277478 - 4, de la Fiscalía Local de Talcahuano ante el Juzgado de Garantía de Coronel, acumulado a sus investigaciones en la materia iniciadas a propósito de una querella del señor senador Alejandro Navarro y de una denuncia del señor diputado Alejandro Accorsi.
Por otro lado, la varazón de langostinos es un fenómeno natural que no guarda relación alguna con el funcionamiento de Santa María. Se ha dado estricto cumplimiento de la normativa, tanto ambiental general como ambiental sectorial. Indica que no se entendería cómo Santa María podría infringir la normativa, por cuanto el sistema de refrigeración del Complejo no devuelve al mar ningún tipo de recurso hidrobiológico, ya que, Santa María cuenta con filtros físicos que retienen todo el material succionado mayor a 10 milímetros, siendo todo el restante material clorado (inertizado) antes de llegar al Complejo, donde es usado para el enfriamiento y devuelto al mar de acuerdo lo evaluado ambientalmente y aprobado en la RCA.
Puntualiza que no puede considerarse ni calificarse de arbitraria una actuación u omisión cuando se han seguido debidos procedimientos administrativos, previstos y reglados tanto en la LGBMA como en la normativa asociada a concesiones. Esto es, actuación de los OAECA no puede ser arbitraria, ya que, la arbitrariedad, en relación a actos administrativos, opera en el ámbito de las facultades discrecionales y no en las regladas, como es el caso del procedimiento administrativo que precedió la dictación de los actos administrativos de contenido favorable, es decir, la RCA y el otorgamiento de las respectivas concesiones. Así la jurisprudencia ha señalado que la arbitrariedad en presencia de Actos Administrativos, sólo puede presentarse en el ejercicio de las facultades discrecionales y no en las regladas, que es lo que ha ocurrido en la especie.
Finalmente, señala que no existen garantías fundamentales amenazadas o conculcadas, por cuanto la recurrente no ha demostrado cómo el funcionamiento del Complejo de Colbún ha afectado o puede afectar sus garantías constitucionales referidas a la libre iniciativa económica y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
A fojas 73 informa ALVARO HERMOSILLA BUSTOS, Fiscal Adjunto Jefe de Talcahuano, quien señala que la causa RUC 13000277478-4, se inició de oficio con fecha 16 de mayo pasado, en atención a los múltiples artículos de prensa que daban cuenta de una varazón de jaibas en la Caleta Lo Rojas de Coronel, cuestión que era atribuida a las Termoeléctricas que funcionan en la zona, realizándose en terreno una serie de pesquisas. La investigación se encuentra en curso y en la misma se amplió el plazo dispuesto a la Brigada de Delitos Medio Ambientales para evacuar el informe de rigor.
A fojas 81 informa JULIO SANCHEZ MEZA, Fiscal Adjunto de Coronel, quien señala que la Fiscalía Local de Coronel no ha realizado ninguna investigación por los hechos indicados en la investigación efectuada por la Fiscalía de Talcahuano.
A fojas 85 informa ALVARO HERMOSILLA BUSTOS, Fiscal Adjunto Jefe de Talcahuano, dice que en la causa RUC 1200530126-0 efectivamente existe tal investigación la que se encuentra vigente desde el día 25 de mayo de 2013. Esta causa está desformalizada, siendo la última diligencia decretada una ampliación de una orden de investigar dirigida a la Brigada Investigadora de Delitos Medioambientales de la Policía de Investigaciones de Chile de fecha 03 de junio de 2013.
Además se investigan varios posibles ilícitos, entre los cuales se encuentran la infracción al artículo 136 de la Ley de Pesca y Acuicultura, artículo 291 del Código Penal, Daños simples del artículo 487 del Código Penal, y todos aquellos que estando relacionados han sido objeto de querellas incorporadas en esta investigación.
Entre los hechos investigados están precisamente aquéllos que dicen relación con una posible succión, almacenamiento y disposición de material hidrobiológico, situación que igualmente fue observada durante la investigación de la causa RUC 13000277478-4, lo que motivó la ampliación de la orden de investigar. Por otra parte la causa RUC 13000277478-4, iniciada por la varazón de jaibas y langostinos en la comuna de Coronel también se traduce en la investigación de hechos que podrían constituir una infracción al mencionado artículo 136.
Agrega que si bien las dos causas indicadas son investigaciones independientes, nada obsta a que en el futuro se puedan agrupar si existe alguna vinculación entre ambas, cuestión que tendrá que ser determinada por la Brigada de Delitos Medioambientales de la Policía de Investigaciones de Chile y con asiento en Valdivia, quien fue expresamente instruida al efecto.
A fojas 102, informa, JUAN CARLOS MONCKEBERG FERNÁNDEZ, Superintendente del Medio Ambiente (S), señala que conforme a la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, cuyo texto fue fijado en el artículo segundo de la Ley N° 20.417, la potestad fiscalizadora de la Superintendencia del Medio Ambiente se ejerce de acuerdo a un Programa de Fiscalización Ambiental, instrumento de gestión administrativa donde, en función de los objetivos propuestos y los medios disponibles para alcanzarlos, se identifican las prioridades de fiscalización para un año calendario.
Así, el artículo 47 de Ley Orgánica regula las denuncias sobre infracciones, estableciendo que éstas deberán ser formuladas por escrito a la Superintendencia, señalando lugar y fecha de presentación, y la individualización completa del denunciante, quien deberá suscribirla personalmente o por su mandatario o representante habilitado. Asimismo, deberán contener una descripción de los hechos concretos que se estiman constitutivos de infracción, precisando lugar y fecha de su comisión y, de ser posible, identificando al presunto infractor. Luego agrega que la denuncia formulada conforme a la ley originará un procedimiento sancionatorio si a juicio de la Superintendencia está revestida de seriedad y tiene mérito suficiente. En caso contrario, se podrá disponer la realización de acciones de fiscalización sobre el presunto infractor y si ni siquiera existiere mérito para ello, se dispondrá el archivo de la misma por resolución fundada, notificando de ello al interesado.
En la especie, esta Superintendencia, dice, se encuentra conociendo una denuncia fundada en hechos similares a los que motivaron la acción cautelar, pero presentadas por personas distintas a los recurrentes. Actualmente su tramitación se encuentra pendiente de acuerdo a lo dispuesto por la ley, es decir, en la etapa de iniciación. Dicho proceso aún no ha concluido, de manera que no es posible entregar mayor información al respecto, atendido que las actividades de fiscalización están en desarrollo.
Añade que la denuncia señalada forma parte de una formulación de cargos y éstas pasarán a ser antecedentes públicos. Lo anterior, por cuanto la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente específicamente dispone en su artículo 31 letra c) que la Superintendencia del Medio Ambiente deberá administrar un Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental ("SNIFA"), de acceso público.
A fojas 113, BOLIVAR RUIZ ADAROS, Director Regional Servicio de Evaluación Ambiental, Región del Bio Bio, informa que las facultades de fiscalización de aquellos proyectos que cuentan con Resolución de Calificación ambiental, de acuerdo a las normas ambientales vigentes, se encuentran radicadas en la Superintendencia de Medio Ambiente, en consecuencia, esta repartición no puede informar respecto de los hechos materia del recurso pues se trata de aspectos que dicen relación con el seguimiento y fiscalización ambiental del proyecto contra el cual se recurre, ámbito en el cual carece de competencias legales.
El proyecto Central Termoeléctrica Santa María de Coronel, cuenta con Resolución de Calificación Ambiental favorable, acto administrativo que da cuenta, luego del procedimiento de evaluación ambiental, que el proyecto cumple con la normativa ambiental aplicable y que se hace cargo de los impactos ambientales que genera su ejecución, a través de las medidas de mitigación, compensación y/o reparación. En conclusión, todas la materias referidas a la succión de agua y descarga al mar de los efluentes líquidos y su impacto ambiental fue cuidadosamente revisado, en particular por la Gobernación Marítima de Talcahuano, por la Subsecretaría de Pesca, el Servicio Nacional de Pesca y la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
En la especie, durante la evaluación ambiental del proyecto, se analizaron aquellos aspectos referidos tanto a la toma como descarga de agua de mar que sería utilizada en los sistemas de enfriamiento del complejo. Por otra parte, la evaluación ambiental del proyecto se extendió a cada una de sus partes físicas, a las emisiones y residuos que de ellas provendrían, en especial, la evaluación de las materias asociadas a la toma y descarga de agua de mar, puesto que en ello es fundamental la consideración de las características físicas de las obras que servirán de medio de transporte del agua (su ubicación, diámetro, longitud etc.) por cuanto a partir de ello se efectúan las predicciones y modelaciones del comportamiento de las variables ambientales afectadas en este aspecto del proyecto. No obstante, debe considerase la ocurrencia de fenómenos naturales que no son posibles de predecir y/o controlar por el accionar humano, como es el fenómeno de la surgencia costera.
A fojas 121 MARCELO ANTONIO MORENO TOLEDO, Director Región del Bío Bío, Servicio Nacional de Pesca, señala que esta institución fue convocada a formar parte del Comité Técnico de Evaluación, dentro del ámbito de sus competencias, participando de todo el proceso de evaluación que concluyó con la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental N°176 de 12 de julio de 2007.
Indica que el día 27 de marzo del presente año se realizó inspección a la Central Termoeléctrica, dando énfasis a los sistemas de enfriamiento que usan agua de mar. Se visitó la sala de filtros, la cual está ubicada en el Puerto Coronel en un espacio arrendado por COLBUN. Se revisó la primera rejilla por la cual pasa el agua de mar, observándose un tamaño de trama de aproximadamente 1 pulgada, en ella sólo quedan retenidos sólidos como bolsas de basura, plásticos y otros organismos. Se observó la presencia de langostinos, los que ingresaron al sistema a través del ducto de captación y luego fueron retenidos en el filtro de tambor rotatorio de trama de aprox. 5 mm. Para el proyecto todos los organismos que quedan retenidos en el sistema de filtro son considerados residuos sólidos y por lo tanto son enviados a relleno sanitario de Copiulemu.
Agrega que el fenómeno de varazón de langostinos al que hace referencia la recurrente - el cual obedece al fenómeno oceanógrafico denominado surgencia- permitió dejar en evidencia la falencia tecnológica de las bocatomas con el consecuente ingreso de estos organismos u otros a los sistemas de captación de aguas de la central termoeléctrica Santa María de Colbún, toda vez que se produjo una alta retención de ejemplares en sus filtros y posterior envío como residuos sólidos a relleno sanitario.
Dice que esta situación concurre en un menoscabo a los recursos hidrobiológicos, lo que debiera analizarse en el contexto de los puntos 7, 9, 7 y 11 de la respectiva Resolución de Calificación Ambiental en cuanto a la implementación de medidas de mitigación y compensación frente a eventuales efectos ambientales no previstos.
A fojas 125, se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
En cuanto a la extemporaneidad del recurso:
1°.- Que la recurrida ha planteado su extemporaneidad, previamente en base a que las fechas planteadas serían un artificio destinado a crear una fecha desde la cual se considere el recurso, para que se estime válidamente interpuesto. Luego da tres hipótesis de extemporaneidad: 1) la extemporaneidad, en relación con recursos de protecciones ya interpuestos; 2) extemporaneidad por tener conocimiento la parte recurrente de la existencia y funcionamiento del complejo y, 3) la extemporaneidad basada en la evaluación ambiental del complejo, publicidad del procedimiento y participación tanto ciudadana como de los distintos organismos de la Administración del Estado con competencia ambiental.
2°.- Que la recurrida sostiene que la recurrente en su acción señala dos fechas diferentes, la primera, a comienzo del mes de abril de 2013, y la segunda, el jueves 4 de abril del mismo año, y esos serían los momentos en que Santa María habría “procedido a succionar, almacenar y evacuar una cantidad imposible de determinar de recurso hidobiológicos”. Sostiene la recurrida que la posibilidad de separar la aducción y descarga del funcionamiento de Santa María además de ser fácticamente inalcanzable, es reconocida incluso por la misma recurrente, cuando señala que el complejo fue aprobado por Resolución Exenta N° 176/2007 de la Comisión Regional del Medios Ambientes del Bio Bio y ha comenzado a operar recientemente, reconociendo que la aducción y descarga forman parte de las materias que fueron evaluadas ambientalmente. Concluye que las fechas planteadas serían un artificio destinado a crear una fecha desde la cual se considere el recurso, para que se estime válidamente interpuesto.
3°.- Que sobre este punto, la recurrida ataca la extemporaneidad, en cuestiones de fondo del recurso, ya sea antes del funcionamiento del complejo termoeléctrico, durante su construcción, o con posterioridad, sobre materias que dicen relación con que los hechos denunciados fueron evaluados ambientalmente. Pero lo cierto es que cualquiera que sea la efectividad de los mismos que el recurrente estima como ilegales y arbitrarias, la fecha está determinada dentro del plazo para recurrir, sin que esté probado que fue en otra época distinta.
La extemporaneidad, en relación con recursos de protecciones ya interpuestos.
4°.- Que el hecho que se haya interpuesto recurso de protección anteriormente, no constituye necesariamente que éste sea extemporáneo; primero, porque no se encuentra acreditado que coincidan en forma, fondo y personas; y, segundo, porque en cada uno de ellos los hechos pueden coincidir en ciertos aspectos, pero no en sus particularidades, que los hacen diferentes.
La extemporaneidad por tener conocimiento la parte recurrente de la existencia y funcionamiento del complejo.
5°.- Que para desestimar esta petición son suficientes las razones dadas en el fundamento tercero, en el sentido que la recurrida ataca la extemporaneidad en cuestiones de fondo del recurso, ya sea antes del funcionamiento del complejo termoeléctrico, durante su construcción, o con posterioridad, sobre materias que dicen relación con que los hechos denunciados fueron evaluados ambientalmente. Pero lo cierto es que cualquiera que sea la efectividad de los mismos que el recurrente estima como arbitrarias o ilegales, esto debe resolverse, según sea el caso, en cuestiones de fondo. Lo mismo ocurre respecto a la extemporaneidad basada en la evaluación ambiental del complejo, publicidad del procedimiento y participación tanto ciudadana como de los distintos organismos de la Administración del Estado con competencia ambiental
De acuerdo a lo dicho, las extemporaneidades alegadas, son desestimadas.
En cuanto al fondo:
6°.- Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.
7°.- Que, los recurrentes estiman que el acto ilegal y arbitrario consiste básicamente en que a comienzos del mes de abril de 2013, y de manera sucesiva, la empresa recurrida procedió a succionar, almacenar y evacuar una cantidad imposible de determinar de recursos hidrobiológicos, especialmente langostinos, en los sistemas de aducción y descarga de agua de mar con que cuenta la empresa para el enfriamiento de sus sistema de calderas. Sostiene que se incurre en un acto ilegal y arbitrario, por no estar autorizada por autoridad alguna para succionar y arrojar al mar recursos hidrobiológicos, violando la ley de Navegación, de pesca y ambiental.
Dice que COLBUN, ha reconocido estos hechos señalando que se trata de un hecho aislado atribuible a contingencias de la naturaleza que ellos no han podido impedir o evitar.
8°.- Que en su recurso solicita que se ordene la paralización indefinida del Complejo Termoeléctrico Santa María de Coronel de la empresa COLBUN S.A. y, en especial, la succión y descarga de agua de mar, mientras no se proceda a una revisión de la Resolución de Calificación Ambiental que otorgue las debidas garantías ambientales, ordenando a la autoridad ambiental proceder a ello.
9°.- Que, la revisión de los fundamentos dados tanto por el recurrente como la recurrida, los respectivos antecedentes acompañados por las partes y los informes de la Fiscalía Local de Talcahuano (fojas 73 y 85), Superintendente del Medio Ambiente (fojas 102), Subsecretario de Pesca y Acuicultura e informes técnicos que se adjuntan ( fojas105), nuevo informe (fojas110), Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, Región del Bio Bio (fojas 113), Director del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura Región del Bio Bio (fojas 121), lo que apreciado conforme a las reglas de la sana crítica, permiten a estos sentenciadores arribar a la convicción de que a los recurrentes no les asiste un derecho indubitado y los conflictos objeto del recurso, dicen relación con materias controvertidas por las partes, lo que no se condice con el carácter extraordinario y de tramitación breve que tiene el recurso de protección de garantías constitucionales.
10°.- Que, en efecto, los recurrentes afirman que se incurre en un acto ilegal y arbitrario, por no estar autorizada por autoridad alguna para succionar y arrojar al mar recursos hidrobiológicos, violando la ley de Navegación, de Pesca y Acuicultura, artículos 142 y 136 respectivamente y ley Ambiental. La recurrida, en cambio, sostiene lo contrario, que no existe infracción a las referidas leyes, y tanto la aducción como descarga de agua de mar, ambas condiciones necesarias para la existencia de eventuales incumplimientos normativos, han sido tratadas por los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental (OAECA), en los respectivos procedimientos aprobatorios.
11°.- Que, además de no asistirles hechos indubitados, las eventuales infracciones o delitos, ya están siendo investigadas por la Fiscalía Local de Talcahuano, como dan cuentan los respectivos informes, incluso extendidos a otros ilícitos, lo que está en concordancia con el informe del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, de fojas 113, párrafo final que indica que en la actualidad los hechos en los cuales se funda el recurso son objeto de investigación por parte del Ministerio Público, organismo que, a través de su investigación, determinará las probables causas de los hechos investigados. Vale decir, los hechos están sometidos al imperio del derecho.
12°.- Que, en este mismo orden de ideas, el artículo 2 de la Ley 20.417 que “Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente”, en su artículo 2 dispone: “La Superintendencia del Medio Ambientes, tendrá por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación ambiental, de las medidas de los Planes de Prevención y, o Descontaminación Ambiental, del contenido de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de emisión, y de los Planes de Manejo, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley”.
En tanto, en su artículo 64 la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, dispone que “La fiscalización del permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se han aprobado o aceptado los Estudios y Declaraciones de Impacto Ambiental, de las medidas e instrumentos que establezcan los planes de Prevención y Descontaminación, de las normas de calidad y emisión, así como los planes de manejo establecidos en la presente ley, cuando correspondan, será efectuada por la Superintendencia del Medio Ambiente de conformidad a lo señalado por la ley”.
13°.- Que, en uso de aquellas potestades fiscalizadoras, en el caso sublite, la Superintendencia del Medio Ambiente ya inició investigación por estos hechos, (fojas 102), de modo que cualquier eventual infracción será determinada en ese procedimiento, por el órgano con competencia legal y técnica sobre la materia.
14°.- Que el Director del Servicio de Pesca y Acuicultura, Región del Bío Bío, informa sobre los hechos, debiendo destacarse que realizó inspección a la Central Termoeléctrica, se revisó la primera rejilla por la cual pasa el agua de mar, observándose un tamaño de trama de aproximadamente 1 pulgada, en la que sólo quedan retenidos sólidos como bolsas de basura, plásticos y otros organismos, En la inspección se observó la presencia de langostinos, los que ingresaron al sistema a través del ducto de captación y luego fueron retenidos en el filtro de tambor rotatorio de trama de aprox. 5mm. Se informa que se recibió correo electrónico de parte de la recurrida, el cual contiene alguno de los antecedentes solicitados, además la tabla de ingreso de material “a intake” muestra el mes, peso y comentarios, agrega que de dicha tabla se puede hacer notar que las cifras asociadas a recursos hidrobiológicos señalan 4,8 ton del pez “mote o bacaladillo (Normanichthys crockerí) para el 12 de diciembre de 2012; 9,1 ton de mote para el día 13 de enero de 2013 y 11,5 ton de esta misma especie el 13 de febrero de 2013. Para el recurso langostino colorado (Pleuroncodes monodon) se informa un ingreso de 4.2 ton en el mes de marzo. También da cuenta de que el fenómeno de varazón de langostinos, obedece al fenómeno oceanográfico denominado surgencia, lo que permitió dejar en evidencia la falencia tecnológica de las bocatomas con el consecuente ingreso de estos organismos u otros a los sistemas de captación de aguas de la central termoeléctrica Santa María de Colbun, toda vez que se produjo alta retención de ejemplares en sus filtros y posterior envíos como residuos sólidos al relleno sanitario.
15°.- Que es el mismo informe en su letra f) el que señala: “El resultado de todo el proceso de dicho procedimiento fue remitido a la Superintendencia de Medio Ambiente, indicándose en dicho informe que dicha autoridad determine si esta situación se configura en un impacto ambiental no previsto o se trataría de un incumplimiento a una resolución de Calificación Ambiental, a fin de que, dentro de la esfera de sus competencias, proceda una modificación de la misma o su revocación, si lo estimare pertinente.”
16°.- Que, si bien los hechos antes informados, revisten gravedad, lo cierto es que en la línea argumentativa que se ha venido indicando, la competencia en la investigación y conocimiento de los hechos, ya está bajo el imperio de la ley, tanto en sede penal, como administrativa, donde se deberá determinar las posibles infracciones y sus sanciones penales o administrativas, y se deberá tomar en consideración un hecho sobre el cual las partes están de acuerdo, al igual que el informe anteriormente referido, y que dice relación con la existencia un hecho de la naturaleza excepcional, o más bien dicho anormal, como lo fue la varazón de langostinos por el fenómeno de la surgencia.
17°.- Que la Ley 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, artículo 25 quinquíes, dispone que: “La resolución de Calificación Ambiental podrá ser revisada, excepcionalmente, de oficio o a petición del titular o del directamente afectado, cuando ejecutándose el proyecto, las variables evaluadas y contempladas en el plan de seguimiento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas, hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, todo ello con el objeto de adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situaciones.
Con tal finalidad se deberá instruir un procedimiento administrativo, que se inicie con la notificación al titular de la concurrencia de los requisitos y considere la audiencia del interesado, la solicitud de informe a los organismos sectoriales que participaron en la evaluación y la información pública del proceso, de conformidad a lo señalado en la ley N° 19.880.
El acto administrativo que realice la revisión, podrá ser reclamado de conformidad a lo señalado en el artículo 20.”
Asimismo, las funciones y atribuciones se consagran en el artículo 3° letra g) y h) de la Ley 20.417: g) “Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de un proyecto o actividad genere un daño grave e inminente para el medio ambiente, a consecuencia del incumplimiento grave de las normas, medidas y condiciones previstas en dichas resoluciones”. En su letra h) dispone: “Suspender transitoriamente las autorizaciones de funcionamiento contenidas en las Resoluciones de Calificación Ambiental o adoptar otras medidas urgentes y transitorias, para el resguardo del medio ambiente, cuando la ejecución u operación de los proyectos o actividades, genere efectos no previstos en la evaluación y como consecuencia de ello se pueda generar un daño inminente y grave para el medio ambiente”.
18°.- Que este procedimiento, como se dijo, ya se inició tal como lo informó la Superintendencia del Medio Ambiente, de tal manera que las peticiones formuladas por los recurrentes, son materias que deberá resolver, por una parte en sede penal (en tramitación), y por otra, la Superintendencia del Medio Ambiente, quien tiene las funciones y atribuciones antes referidas para decretar, precisamente lo que piden los recurrentes, esto es ordenar: “la paralización indefinida del Complejo Termoeléctrico Santa María de Coronel de la empresa COLBUN S. A. y en especial la succión y descarga de agua de mar, mientras no se proceda a una revisión de la resolución de calificación ambiental que otorgue las debidas garantías ambientales, ordenado a la autoridad ambiental proceder a ello.”
19°.- Que, estando en conocimiento ante los organismos pertinentes los hechos denunciados por los recurrentes, no asistiéndole hechos indubitados, no es el recurso de protección la vía idónea para resolverlos, porque además se podrían generar efectos contradictorios en las decisiones, razón por la cual el presente recurso habrá de ser rechazado, sin perjuicios de las demás acciones que a las partes les asistan.

Por estos fundamentos y lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara, que se rechaza, sin costas el Recurso de Protección interpuesto en lo principal de fojas 9, en contra del Complejo Termoeléctrico Santa María de Coronel de la empresa COLBUN S.A.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Devuélvase la custodia.

Redacción del Ministro Jaime Simón Solís Pino.

Rol N°408-2013. Recurso de Protección.

Sr. Solís,Sra. Godoy,Sra. Herrera


Pronunciada por los Ministros de la QUINTA SALA Sr. Jaime Solís Pino, Sra. Juana Godoy Herrera y la abogada integrante Sra. Sara Herrera Merino.


Gonzalo Díaz Gonzalez
Secretario


En Concepción, a siete de agosto de dos mil trece, notifiqué por el Estado Diario la resolución precedente.