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jueves, 11 de octubre de 2018

Decreto alcaldicio ordena trasladar a comerciantes con permisos precarios en el Barrio Meigs. Se rechaza acción de protección

Santiago, cinco de octubre de dos mil dieciocho. 

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: 

1°. Que comparece don Manuel Domingo Luna Abarza, Abogado, en representación de doña María Elizabeth Morales Basterrica, Sandra Viviana Mancilla Estay, Julio Cesar Romero Melo, Rosa Elizabeth Pino Jiménez, Miguel Ángel Araya Medina, José Luis Burgos Oñate , María Isabel Bravo Vidal, Daniela Del Carmen Mendoza Ortega, Maricel Alejandra Tapia Martínez, María Flor Irene Muñoz Estay, Johana De Las Mercedes Bueno Rojo, Ana María Aguas Núñez, Juan Raúl Morales Reyes, Edith Del Carmen Olivares Sandoval, Luz Ester Ruiz Abarzúa, Wanda del Carmen Basterrica Vivanco, Ricardo Erwin Martel Andrade y Jacqueline del Carmen Norambuena Silva, todos comerciantes del denominado Barrio Meiggs, interpone Recurso de Protección de Garantías Constitucionales en contra de la Ilustre Municipalidad de Santiago, representada legalmente por su Alcalde el Sr. Felipe Alessandri Vergara, denunciando la vulneración de las garantías fundamentales consagradas en el artículo 19 números 21 y 22 de la Constitución Política de la República, como consecuencia de la ilegal y arbitrara decisión municipal contenida en los Decretos de 18 de Abril y 9 de febrero ambos de 2018, notificados el 4 de mayo del mismo, de reubicar o trasladar a los recurrentes, titulares de permisos de comercio estacionado en calle Bascuñán Guerrero, del Barrio Meiggs. Expresa que, en la comuna de Santiago, desde hace algunas décadas, se encuentra establecido como sector comercial de gran afluencia de público, el Barrio Meiggs, ubicado cerca del límite con la comuna de Estación Central, delimitado en una aproximación, entre calle Unión Latinoamericana por el Oriente, calle Sazié por el Sur, Avenida Matucana por el poniente y Av. Lib. B O´Higgins por el Norte, en donde despliegan sus labores comerciantes establecidos en venta, principalmente al por mayor, como también comerciantes de venta al detalle, entre los cuales se encuentran quienes lo hacen en comercio estacionado en bien nacional de uso público, que también cuentan con autorización municipal y son titulares de patentes comerciales, en estructuras móviles estacionadas frente a una dirección determinada. 

Añade que esta actividad se encuentra regulada en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y para la comuna de Santiago, en la Ordenanza Municipal Nº59, denominada “Ordenanza Municipal para el comercio estacionado y ambulante en bienes nacionales de uso público”, que data de 1994, que tiene versión revisada, corregida y actualizada al mes de junio de 2016. Luego de describir el marco jurídico en el que se desarrolló esta actividad incluso asumido como alcalde don Felipe Alessandri Vergara y hasta la fecha, no había sufrido modificación, hasta el día 4 de mayo de 2018 cuando mediante notificación entregada a cada recurrente por inspector municipal, se les puso en conocimiento que se debía proceder al traslado desde el lugar en que estaban ubicados, a otro que está fuera del Barrio Meiggs y que no tiene significativa afluencia de público, careciendo de la condición básica para el desarrollo del comercio en vía pública: los consumidores que acudan al sector. Tal imposición municipal, estaba contenida en dos resoluciones alcaldicias, similares para cada permisionario, en que uno señalaba la autorización para el traslado solicitado por intervención del proyecto de mejoramiento urbano en calle Bascuñán y fijaba una nueva ubicación fuera del Barrio Meiggs, amparado por la misma patente, mientras el otro, complementaba al primero, indicando que el permiso, se debía ejercer en una estructura móvil municipal de una superficie de 1,50 por 1,20 metros. Acusa que el alcalde don Felipe Alessandri, de modo arbitrario e ilegal, dejando de aplicar el marco jurídico que les afecta, determinó autorizar “traslados”, que nunca fueron pedidos, obligando a los beneficiarios a dejar su trabajo en el Barrio Meiggs y a instalarse con un nuevo módulo, en una zona sin actividad comercial suficiente como para desempeñar la labor con un mínimo de ingresos, y deja a otros comerciantes de vía pública, sin la obligación de traslado, lo que es equivalente a poner término de modo ilegal a los permisos válidamente otorgados y vigentes, sin aplicar en modo alguno las causales prestablecidas para ello, ni respetar los derechos que tienen los permisionarios afectados por una decisión de término de permiso, pues se ampara, según lo expone cada una de las resoluciones notificadas, en una petición derivada de la ejecución de un nuevo proyecto de mejoramiento urbano en calle Bascuñán Guerrero, proyecto que no es de conocimiento público, ni su diseño y ejecución es parte de la ejecución presupuestaria para el año 2018, ni se ha establecido que tal diseño implique necesariamente poner término a todos los permisos de comercio en vía pública de la calle señalada. Refiere, en fin, a algunos permisionarios que cuentan en la actualidad, con empalme de electricidad para su puesto, y que son trasladados a un lugar donde es imposible lograrlo y el propio municipio no lo considera en el decreto mismo. Señala que la dictación y aplicación de los decretos indicados, constituye privación, perturbación o amenaza en el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica, como al derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria  en el trato desde el Estado y sus organismos, en materia económica, ambos derechos garantizados en la Constitución Política de la República. La garantía del desarrollo de cualquier actividad económica, contenida en el N° 21º del Articulo 19 la hace residir en la transgresión de todo el marco jurídico referido anteriormente (la Ley Orgánica de Municipalidades, la Ordenanza Nº 94- 2018, y la Ordenanza Nº 59 de 1994, actualizada al año 2016, artículos 3, 4, 12, 13, 18, 19, 63 y 64). La garantía de la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica, contemplado en el artículo 19 Nº 22º, la hace residir en el hecho que existen permisionarios afectados con los decretos y otros permisionarios que realizan también su labor en la misa calle Bascuñán Guerrero también en vía pública y que no han sido objeto de las medidas adoptadas, transgrediendo el derecho garantizado en el numeral 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, afectando a los permisos otorgados antes de la dictación del Decreto Nº 2476 de 2015, justamente a lo que en tal declaración se había comprometido a no afectar. Terminó solicitando que esta Corte declare ilegal y arbitrara la decisión municipal contenida en los Decretos de 18 de abril y 9 de febrero ambos de 2018, notificados el 4 de mayo pasado, en las que se ordena reubicar o trasladar los 18 titulares de permisos de comercio estacionado en calle Bascuñán Guerrero, del Barrio Meiggs, ordenando sea restablecida la situación al momento anterior a la dictación de dicha decisión municipal arbitraria e ilegal, dejando sin efecto todos los decretos que ordenan el traslado, para cada uno de los recurrentes. 2°. Por resolución de 13 de junio de 2018, se tuvo por desistidas de la acción de protección a las recurrentes Sandra Viviana Mancilla Estay y Rosa Elizabeth Pino Jiménez. 3°. Por resolución de 19 de junio de 2018, se tuvo como parte a los comparecientes, en calidad de terceros interesados, a doña Jacqueline Mónica Machado Rivas, María Teresa Yolanda Figueroa Arancibia, Patricia Carola Espinoza Gajardo y Ana Julia Lara Riveros. 

4º. Que, comparece doña Natalia Varela Ponce, Abogada de la Dirección de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Santiago, en representación de la recurrida e informando el presente recurso, solicitó su rechazo en todas sus partes, con costas. Afirma que, desde 2014 a la fecha la Municipalidad de Santiago ha ido realizando un trabajo sostenido con la comunidad y diversas entidades públicas y Carabineros de Chile, para organizar adecuadamente el uso del espacio público  en distintos barrios de la comuna, entre ellos, el Barrio Meiggs, determinando realizar diversas intervenciones y mejoramientos de los servicios municipales, entre los cuales se planteó la regularización del comercio ilegal en la zona comprendida entre las calles Gorbea por el sur, Abate Molina por el oriente, Exposición por el poniente y Av. Libertador Bernardo O’Higgins, por el norte. Para ello, en ese momento la Municipalidad estimó necesario realizar un ordenamiento territorial, concediéndose en el año 2014 y 2015 permisos de ocupación en bienes nacionales de uso público para el ejercicio de la actividad comercial, tal como indican los recurrentes. Hace referencia al Decreto Secc. 2DA. N°2476, de 10 de agosto de 2015, que declaró zona de exclusión al territorio comprendido: por el Este, calles Abate Molina y Libertad; por el Sur, calle Grajales; por el Oeste, Avda. Matucana y calle Exposición y por el Norte, calle Romero, zona en la que se halla el Barrio Meiggs, en consideración a que dicha zona presentaba una alta congestión y saturación del espacio público, prohibiéndose el otorgamiento de nuevos permisos, pero sin ordenamiento territorial, sin afectar a los permisos ya otorgados. Evaluada, luego de tres años esta situación, concluyó que no se cumplieron las expectativas que se tuvieron a la vista en su momento para el otorgamiento de los permisos, por lo que a la autoridad municipal no le cabía otra cosa que tomar las medidas más adecuadas y convenientes para solucionar la congestión producida que aumentó en la zona circundante, el flujo peatonal se hizo más difícil, el comercio ilegal no disminuyó y tampoco mejoraron las condiciones de seguridad pública, sino por el contrario la zona aumento en congestión tanto de personas como de vehículos, y en especial en las calles Bascuñán Guerrero y el Paseo Salvador Sanfuentes, que forman parte del Barrio Meiggs, lo que derivó en una dificultad mayor en el tránsito y desplazamiento de las personas, hecho público y notorio para todo aquel que transite por estos lugares, sumado al reclamo constante del comercio establecido y del alto número de denuncias por delitos cometidos en el sector como hurtos y robos. En ese contexto luego de reuniones y fiscalizaciones efectuadas en 2017 se tomó la decisión del traslado o reubicación, notificada el 18 de octubre de 2017, de 23 permisionarios de Bascuñán Guerrero y de 7 permisionarios del Paseo Salvador Sanfuentes, en donde se habían concedido 86 permisos, de los cuales se trasladaron 7 de ellos que eran los que ocupaban las intersecciones. De los 7 permisionarios trasladados, 4 permisionarios han adherido como recurrentes, posterior a la interposición de la acción cautelar. De estos traslados, que en ningún caso significa el término de los permisos y corresponden a reubicaciones dentro del propio Barrio Meiggs, fundados en el análisis que realizó la Subdirección de Actividades Comerciales en Bienes Nacionales de Uso Público, dependiente de la Dirección de Fiscalización, reaccionaron presentando un reclamo, bajo la forma de una denuncia anónima o con reserva de identidad, ante la Contraloría General de la República por los traslados y las acciones de fiscalización realizada por la Subdirección de la Inspección de la Municipalidad, organismo que emitió el Dictamen N°2943, de 12 de marzo de 2018, determinando que los traslados no eran ilegales y que se podían realizar en ejercicios de las atribuciones legales de la autoridad administrativa, desestimando en definitiva la denuncia realizada, con la limitación que dicha decisión fuere contenida en un acto administrativo, como se ha hecho mediante la dictación de los decretos de traslados que se dictaron en los meses de febrero y abril de 2018, todos notificados, y respecto a los cuales se ha recurrido. Agrega que ambos actos administrativos fueron emitidos con fecha 9 de febrero de 2018 y 18 de abril de 2018, respectivamente, y notificados a todos y cada uno los afectados con fecha 5 de mayo de 2018, actos sobre los cuales hoy se recurre, salvo en el caso de las cuatro recurrentes que adhirieron al presente recurso, en que sólo se dictó un decreto y que fueron notificadas con fecha posterior. Refiere que los recurrentes al día de hoy se encuentran en rebeldía, porque pese a haber tomado conocimiento desde el día 18 de octubre de 2017 de la decisión de traslado, y haber sido notificados la mayoría de ellos los días 23 de abril y 4 de mayo de 2018 de los actos administrativos que materializaban dicha decisión de la autoridad municipal, a la fecha siguen por sí y ante sí ejerciendo su actividad comercial en las ubicaciones antiguas, y por su parte no se ha hecho efectivo los traslados decretados. Conforme a lo anterior, manifiesta que la decisión de la Municipalidad, no es ilegal, y se encuentra ajustada a derecho porque ha sido adoptada de conformidad a las normas que el ordenamiento jurídico prevé sobre la materia reclamada, en el ejercicio de las facultades y atribuciones legales y privativas de la autoridad municipal, pues tanto la concesión de los permisos como la modificación de ellos, se hizo en estricto cumplimiento de los artículos 36, incisos 1° y 2° y 63° letra g) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, normas que establecen la facultad privativa de la autoridad municipal de otorgar, modificar y poner término a los permisos en los bienes nacionales de uso público, que en el caso de la especie fueron concedidos para la actividad de comercio en la vía pública en las calles Bascuñán Guerrero y Paseo Salvador Sanfuentes. Agrega que la “Ordenanza Municipal Para El Comercio Estacionado y Ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público”, N° 59, de 6 de octubre de 1994, vigente, en su Artículo 2°, define lo que es un permiso municipal y la característica de precario, es decir, nunca el permiso concedido, dará un derecho a su titular o permisionario más allá de las condiciones propias de la autorización municipal, pudiéndose modificar tales permisos cuando la autoridad así lo determine, siendo la principal norma que regula la materia el ya citado Artículo 36 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y es dicha norma la que otorga el carácter de precario al permiso concedido a las recurrentes sobre el bien nacional de uso público. Expresa que, aun siendo una facultad discrecional, no ha sido ejercida con arbitrariedad alguna, sino muy por el contrario, dicha facultad de la autoridad municipal o en quien haya sido delegada ha sido regulada en la Ordenanza N° 59 ya citada y conforme a las condiciones del permiso mismo que fueron establecidas en el acto administrativo por el que se concedió los permisos a cada uno de los recurrentes en los años 2014 y 2015, agregando que los artículos invocados de la referida Ordenanza N° 59, esto es 18°,19°, 63 y 64 no resultan aplicables. Tampoco resulta arbitraria la decisión de la modificación de los permisos consistente en la asignación de nuevas ubicaciones mediante el traslado de los permisionarios dentro del mismo Barrio Meiggs pues no es antojadiza ni caprichosa, sino una forma de garantizar el uso racional del espacio público que pertenece a todos, en especial las calles señaladas que corresponden a vías de gran afluencia de público, y en el caso específico de los permisos modificados, se ubicaban en calles comerciales, de alto tránsito peatonal y vehicular, donde se producían aglomeraciones que dificultan el desplazamiento de las personas, lo que constituyen hechos y situaciones objetivas frente a las cuales la autoridad municipal debe actuar no pudiendo permanecer indiferente, menos cuando el espacio en la vía pública se hace cada vez más escaso en la comuna por su alta densificación, por lo que se debe liberar el espacio que es de todos y reubicar a los comerciantes que ejercen una actividad con fines particulares en lugares especialmente destinados para ello que no perturben el tránsito peatonal del modo que lo hacían. En relación a la afectación de la garantía del numeral 21 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, precisa que, a diferencia de lo que sostienen los recurrentes, no hay lesión alguna al derecho a desarrollar cualquier actividad comercial, puesto que no se ha prohibido la actividad comercial ejercida, actividad del todo lícita, sino por el contrario se ha mantenido la autorización municipal para el ejercicio de ella, por el cual excepcionalmente sus titulares, pudieron ejercer dicha actividad comercial en un bien nacional de uso público. Ejercicio comercial  que pueden seguir desarrollando, pero sin menoscabo o detrimento grave al uso común de la comunidad como ocurría y que ha sido la razón fundamental para el traslado de los permisos asignándoles nuevas ubicaciones para el año 2018. Tampoco, se ha vulnerado la garantía constitucional del artículo 19 N° 22, pues no ha habido una discriminación en el trato en materia económica, ya que no se ha establecido ningún beneficio económico en favor de los permisionarios o de otro grupo de personas por parte de la Municipalidad y los recurrentes tampoco han señalado de qué manera se vería afectada dicha garantía, por lo que toda alegación en esta materia resulta carente de todo fundamento. Terminó solicitando que se declare sin lugar al recurso de protección interpuesto, por carecer de todo fundamento fáctico y jurídico, pues el actuar de la I. Municipalidad de Santiago, se ajustó a derecho y con el traslado o reubicación de los permisos municipales para el ejercicio de actividades comerciales al amparo de una autorización municipal, no se ha causado ninguna privación, perturbación o amenaza a ningún derecho garantizado por la Constitución Política de la República a alguno de los recurrentes, en especial a la garantía número 21 y 22 de su artículo 19, por el contrario, aparece que la I. Municipalidad de Santiago, lo hizo en uso de sus facultades legales haciendo prevalecer el interés general por sobre el particular, por lo que dicho acto carece de toda ilegalidad o arbitrariedad.

5°. Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias urgentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio. Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección. 

6°. Que, el acto que se le reprocha a la I. Municipalidad de Santiago por los recurrentes se circunscribe a la dictación de dos Decretos alcaldicios de fecha  de febrero y 18 de abril, ambos de 2018, y notificados a todos y cada uno los afectados con fecha 5 de mayo de 2018, por cuya virtud se dispuso reubicar o trasladar a 23 permisionarios de Bascuñán Guerrero y a 7 permisionarios del Paseo Salvador Sanfuentes, entre los cuales se encuentran los recurrentes, titulares de permisos precarios de comercio estacionado en el denominado Barrio Meiggs. 

7°. Que, esta Corte advierte que, el proceder de la I. Municipalidad de Santiago, recurrida en estos autos, con relación a la dictación de los Decretos alcaldicios reprochados, no puede considerarse ilegal, es decir, contrario a ley, o excediendo el ejercicio de las potestades jurídicas que se le han entregado, pues dichos actos administrativos han sido dictados precisamente en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 63 de la ley Orgánica de Municipalidades, en relación con los permisos señalados en el artículo 36 de la misma ley y la Ordenanza Municipal para el Comercio Estacionado y Ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público”, N° 59, de 6 de octubre de 1994. Tampoco puede considerarse que estos actos administrativos reprochados por los recurrentes estén desprovistos de fundamentos para ser calificados de arbitrarios, esto es, carentes de razonabilidad o faltos de proporción entre los motivos y la finalidad que pretenden alcanzar, pues aparecen suficientemente motivados, no sólo en las facultades legales ya señaladas que le otorga expresamente el ordenamiento jurídico, sino que, además, en razones que miran al interés general, en términos objetivos, que permiten garantizar el uso racional del espacio público dentro de la comuna. Conforme a lo anterior, aparece que la recurrida actuó, entonces, dentro del ámbito de las atribuciones que le confiere la ley como administrador de los bienes nacionales de uso público ubicados en el territorio comunal; y, en particular en el ejercicio de la potestad que se le confiere para organizar el comercio estacionado dentro de la comuna de Santiago, con fundamentos razonables y proporcionales a la finalidad perseguida de garantizar el uso racional del espacio público haciendo prevalecer el interés general por sobre el particular. 

8°. Que, tal como lo ha fallado esta misma Corte cuando sostiene que “atendida la naturaleza de los permisos para el ejercicio del comercio de los recurrentes, si la Municipalidad recurrida se encuentra expresamente facultada para dejarlos sin efecto, también lo está para suspenderlos por un plazo determinado” (Considerando 6°, Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Protección Nº 80.878-2015, de 14 de diciembre de 2015, confirmada por Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol Nº 37.827-2015, de 17 de marzo de 2016), se colige necesariamente, a maiori ad minus, que si está la autoridad facultada para lo más, esto es, para poner término o suspender los permisos que les permiten a los recurrentes ejercer su comercio, está con mayor razón facultada para lo menos, esto es, sin afectar los permisos en cuestión, pues los mantiene inalterados, puede modificarlos disponiendo la reubicación o traslado de los permisionarios dentro del mismo sector del Barrio Meiggs en donde ejercen su comercio. A mayor abundamiento, la propia Contraloría General de la República al pronunciar su Dictamen N°2943, de 12 de marzo de 2018, sobre el asunto materia de este recurso, reiteró su jurisprudencia constante contenida, entre otros, en los Dictámenes N°26.186, de 2012; 51.558, de 2014; y 35.797, de 2016, precisando que “el permiso de ocupación de un bien nacional de uso público es un acto jurídico unilateral precario, de modo que su otorgamiento, modificación y término requiere exclusivamente la concurrencia de la voluntad de la autoridad administrativa. De esta manera, dichos permisos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse, debiendo el respectivo acto administrativo contener los fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se ha adoptado la decisión y no obedecer al mero capricho de la autoridad”, lo que puede verse, claramente, que cumplen los actos administrativos cuestionados. 

9°. Que, así las cosas, y conforme a todo lo que viene de ser razonado y expuesto, no se advierte la existencia de un acto ilegal o arbitrario de la recurrida en la dictación de los decretos alcaldicios de fecha 9 de febrero y 18 de abril, ambos de 2018, por cuya virtud se dispuso reubicar o trasladar a los permisionarios recurrentes a otro sector del denominado Barrio Meigs, lo que trae como consecuencia que de ello no ha podido  producirse vulneración alguna de los derechos fundamentales que denuncian los recurrentes, siendo necesariamente la existencia de actos de este tipo los que permiten a esta Corte analizar si de ellos se ha seguido directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más garantías constitucionales protegibles por la vía de esta acción constitucional, todo lo cual conduce lógica e inexorablemente a concluir que no resulta procedente adoptar medida alguna para proteger a los recurrentes. Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre la materia, se rechaza la acción de protección constitucional interpuesta por el abogado don Manuel  Domingo Luna Abarza en contra de la Ilustre Municipalidad de Santiago, representada por su alcalde Sr. Felipe Alessandri Vergara, sin costas. 

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad Redacción del abogado integrante Sr. Ruz L. 

No firma el Fiscal Judicial señor Calvo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia. Protección Rol N°38.911-2018.  Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministra Mireya Eugenia Lopez M. y Abogado Integrante Gonzalo Ruz L. Santiago, cinco de octubre de dos mil dieciocho. 

En Santiago, a cinco de octubre de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente

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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.