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viernes, 5 de octubre de 2018

Despido injustificado y la correspondiente indemnización. Se acoge la demanda de nulidad.

Santiago, veintisiete de agosto de dos mil dieciocho. 

VISTOS OIDOS Y CONSIDERANDO: 

PRIMERO: Que compareció ante este Tribunal laboral don MARCO ANTONIO POBLETE CARVAJAL, músico, domiciliado en Av. Los Toros pasaje Nº5580 departamento 210-A, Puente Alto, quien deduce demanda en procedimiento Aplicación general en contra de MINGA RECORD PRODUCCIONES LTDA, del giro de su denominación, representada legalmente por Domingo Jhonny Vega Urzúa, ambos domiciliados en Austria N°1903, comuna de Las Condes, a fin que el Tribunal, acogiendo su demanda declare la nulidad del despido que sufrió y además que éste es injustificado, condenando en consecuencia a la demandada al pago de la indemnización sustitutiva por falta del aviso previo y feriado proporcional, además de las remuneraciones desde el despido hasta su convalidación, y las cotizaciones de seguridad social no enteradas correspondiente por el periodo trabajado, todo con intereses, reajustes y costas del juicio. 


SEGUNDO: Fundamenta su demanda en que ingresó a prestar servicios para la demandada con fecha 1° de agosto de 2006, bajo vínculo de subordinación y dependencia en los términos del artículo 7 del Código del Trabajo, prestando labores de percusionista, las que ejecutaba en la banda de Américo, con una remuneración de $1.219.000, tocando en sus conciertos, giras nacionales, e internacionales así también en los ensayos y pruebas de sonido que le ordenaban, recibiendo instrucciones directas de Américo, de su productor Isaías Narváez y del director musical don Mario Yáñez. En cuanto al despido señala que el día 23 de enero de 2018, se enteró por unos compañeros que lo habían despedido. 

TERCERO: Contestando la demandada solicitó su rechazo, puesto que el actor comenzó a prestar servicios para su parte desde el mes de enero de 2011, como trabajador independiente, sin vínculo de subordinación o dependencia y de modo esporádico, siendo creada la sociedad a fines de 2010, por lo mismo es imposible que el inicio de los servicios sea en la fecha que indica el actor -agosto 2006-. Describe la prestación de servicios de percusionista del actor, no recibía un monto fijo por sus servicios, la cantidad de dinero se acordaba en cada oportunidad, el actor prestaba sus servicios dependiendo de su propia disponibilidad, no existía jornada de trabajo.  Niega la existencia de un despido, lo que ocurrió fue que no se necesitaron sus servicios para algunas presentaciones como había ocurrido en ocasiones anteriores, por lo mismo el reclamo ante la inspección fue casi dos meses después. Cita teoría de los actos propios. 

CUARTO : Que llamadas las partes a conciliación, ésta no se produjo, recibiéndose la causa a prueba, por estimar que existían hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos: 1.- Efectividad que la relación entre las partes fue de carácter laboral, bajo subordinación y dependencias, y en su caso, fecha de inicio, funciones desempeñadas, remuneración pactada y percibida por el demandante. En la afirmativa de la anterior: 2. Fecha de término de la relación laboral, pormenores y circunstancias, en especial si fue x despido sin expresión de causa o cumplimiento de las formalidades legales. 3. Estado de pago de las cotizaciones previsionales y de seguridad social del demandante. 4. Prestaciones debidas al demandante al término de los servicios, referida a remuneración 22 días de enero de 2018, feriado legal y gratificación. Procedencia de tales cobros. 5. Si el vínculo entre las partes fue una prestación de servicios a honorarios, pactos al efecto entre ellas; o, si por el contrario las partes pactaron época para el termino de los servicio o, en su caso, servicio u obra para la cual el demandante habría sido contratado, en los términos del artículo N° 145 letra A. 

QUINTO: El Tribunal debe dilucidar si la relación que unió a las partes reúne los requisitos del artículo 7° del Código del trabajo, velando porque impere el principio de Primacía de la realidad, por esto parece importante recordar lo que ha dicho nuestra Corte Suprema que fue citada por la demandada en esta materia “Entre los principios imperantes en materia de derecho del trabajo, y que sirven de inspiración al derecho positivo en esta rama, se encuentra el de primacía de la realidad que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo. Américo Pla R.)” Corte Suprema, rol Nº 21950, 16.03.87 

SEXTO: Dicho esto corresponde determinar primero si existe la convención por el cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, en el caso de autos el demandante prestar sus servicios de músico y su empleador pagar una remuneración, prestando estos servicios bajo su dependencia y subordinación.

SEPTIMO: En el proceso se enfrentan entonces dos narraciones que divergen en relación con el tipo de relación que existió entre las partes, lo que resulta determinante para calificarla, reconociendo la demandada la relación a honorarios con el actor solo a contar de enero de 2011 hasta diciembre de 2017.- 

OCTAVO: Ponderada la prueba documental y testimonial, respetando los principios de la lógica y las normas de la experiencia es posible tener por acreditado: a) Que el actor es músico profesional, con especialidad en percusión, así lo reconocen los testigos de ambas partes señor Isaías Narváez Riveros técnico en producción, quien conoce a al actor desde el año 2003-2004, lo mismo Danny Rodríguez Gómez músico, trabajó con las partes del juicio desde 2011 al 2016 como músico y Mario Yáñez, productor musical de la demandada. b) Que el actor trabajaba junto a su padre en el restaurante Buenos Muchachos, como músico, para luego en el año 2006 comenzar a trabajar como miembro estable de la banda musical de Américo, que estaba organizado por Melitón Vega, padre y manager del cantante Américo, para luego el 2011, terminar la relación entre Melitón y Américo (Domingo Vega), siguiendo el actor perteneciendo a la Banda, pero ahora a través de Minga Records Producciones Limita, así lo declararon los testigos Danny Rodríguez y Bárbara Gaete hermana del actor quien declaró comenzó una relación laboral el año 2006 de este grupo musical donde trabajan de Américo , Domingo Vega , contrató a su hermano, y lo llama a incorporarse, comenzó desde la génesis desde el año 2006, trabajaron eventos grabaciones, hasta enero de 2018, su papá tenía un grupo musical, todos vivían juntos, explica que incluso no tocó para otras bandas, explica que ensayaban, hay un director musical, se les citaba con horario fecha., Isaías mandaban los tiempo, Mario ere el director musical, Consultada por el acuerdo con Minga records, cuando ellos no tenían eventos se les daba un monto asegurado y puede dar fe, mi hermano vive en una propiedad de él y ese dinero se le descontaba del arriendo, su hermano lleva 5 años viviendo en ese domicilio, los ensayos, siempre se realizaban. También declaró Danny Rodríguez Gómez, profesor, músico, conoce a las partes del juicio Marcos y Domingo Vega, trabajó con ellos desde finales del año 2011 al 2016, músico, cumplían horario determinado ensayos 2 veces a la semana o más, los ensayos eran rigurosos, conoció al actor en los Buenos Muchachos, indica que trabaja desde el año 2006, hasta enero de 2018 cuando conversaban en la orquesta le dijo que estaba desde el año 2006. c) Que la sociedad demandada se constituyó según el oficio del Conservador de Bienes Raíces de Santiago con fecha 27 de julio de 2010, como empresa individual de responsabilidad limitada, con el nombre de Domingo Vega Urzúa cuyo nombre de fantasía Américo Producciones EIRL, cuyo objeto era la realización de eventos musicales en general. Modificándose su razón social a Minga Records Producciones Limitada el 17 de abril 2014. Información que es corroborada mediante el oficio del SII que indica fecha de constitución 20 de julio 2010, dos socios Domingo Vega Urzúa y María Leyla Urzúa Bustamante donde se informa que el giro es la producción de eventos artísticos musicales y culturales, además de remitir la declaración anual de renta del año . 2016,2017 y 2018. d) Que el actor registra la primera boleta de honorarios la N° 22 entregada a la demandada con fecha 15 de enero de 2011 en la cual se indica prestación de servicios musicales $360.000 brutos, boleta N°23 del 31 de enero de 2011 donde se indica actuación Olmue $300.000, actuación Paine $120.000; actuación la Tuna $120.000 concluyendo la boleta por un total bruto de $540.000; boleta N°24 del 13 de febrero de 2011 donde se indica pago presentación primera quincena de febrero $500.000; boleta N°25 del 28 de febrero de 2011 donde se indica prestación de servicios musicales $500.000; boleta N°26 del 15 de marzo de 2011 donde se indica prestación de servicios musicales $320.000 boleta N°27 del 30 de marzo de 2011 donde se indica prestación de servicios musicales $460.000; boleta N°28 del 21 de abril de 2011 donde se indica prestación de servicios musicales $200.000; boleta N°29 del 3 de junio de 2011 donde se indica anticipo de honorarios según contrato $1.100.000; boleta N°30 del 16 de junio de 2011 donde se indica anticipo de honorarios según contrato $260.000, la misma dinámica se repite en las boletas 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39,40, 41, 42, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57,58, 59. Luego en la boleta N°60 del 29 de enero de 2015 donde se indica prestación de servicios mes de enero $960.000; boleta N°61 del 27 de febrero de 2015 donde se indica prestación de servicios mes de febrero $1.200.000; boleta N°62 del 29 de marzo de 2015 donde se indica prestación de servicios mes de marzo $240.000; boleta N°63 del 1 de marzo de 2016 donde se indica prestación de servicios mes de enero 2016 $1.200.000 mes de febrero $1.600.000  un total de $2.800.000: boleta N°64 del31 de marzo de 2016 donde se indica prestación de servicios mes de marzo $533.333; Boleta N°65 del 30 de septiembre de 2016 donde se indica prestación de servicios mes de abril$165.000, mayo$132.000, junio$264.000, julio$132.000, agosto$132.000 y septiembre $264.000 lo que arroja un total de $1.089.000; boleta N°66 del 30 de octubre de 2016 donde se indica prestación de servicios mes de octubre $266.667; boleta N°67 del 30 de noviembre de 2016 donde se indica prestación de servicios mes de noviembre $666.667; boleta N°68 del 30 de diciembre de 2016 donde se indica prestación de servicios mes de diciembre $800.000; boleta N°69 del 30 de enero de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de enero $1.088.888;boleta N°71 del 27 de febrero de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de febrero $2.201.500; boleta N°72 del 30 de marzo de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de enero $1.555.556; boleta N°73 del 30 de abril de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de abril $1.400.000; boleta N°74 del 30 de mayo de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de abril $1.088.889; boleta N°75 del 31 de julio de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de julio $777.778; boleta N°76 del 31 de agosto de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de agosto $466.667; boleta N°77 del 29 de septiembre de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de septiembre $622.222; boleta N°78 del 30 de julio de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de junio $555.000; boleta N°80 del 31 de octubre de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de octubre $311.360; Boleta N°81 del 30 de noviembre de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de noviembre $1.633.333; Boleta N°82 del 30 de diciembre de 2017 donde se indica prestación de servicios mes de diciembre $1.078.000.- e) Que el trabajo que desempeñaba el actor consistía en asistir a los ensayos si era necesario, lo que era coordinado por Isaías Narváez quien hacia el horario de los músicos, siendo el productor musical Mario Yáñez, quien era el directo de la banda, quien relató que por tema de presupuesto no todos los músicos podían asistir a todas las presentaciones. Así el primero explicó que prestó servicios para el año 2011 antes trabajaba Melitón Vega. Explica que era músico de Minga Records, su trabajo consiste en los llamar a los músicos para ensayos, dependiendo los show que existan en el mes, el citada a los show y daba los horarios. Agrega que Marco partió tocando bongo, y luego congas, Marcos no iba a todas las prestaciones, hay presentaciones que solo tocan con pista, solo se pagaba por el servicio cada persona tenía un trato, solo sabe que se le pagaba por show, consultado por el término de los servicios, solo sabe que no llegó a 2 0 3 show. Consultado por los ensayos, los cita el director musical. Contra examinado; Melitón Vega era el manager de Américo, don Melitón no siguió trabajando con Américo desde el 2011, que se hizo el cambio de administración, señala que él sigue prestando servicios para Minga Records señala los 2 productores musicales uno es Mario Yáñez, explica que hace “los time”, horarios, prueba de sonido, explica que habían giras. Por otra parte Mario Yáñez Errázuriz, productor musical, conoce a las partes del juicio, a Mario lo conoce del año 2008, ingresa a Minga Records el año 2011 como percusionista de la banda, prestaba servicios , él es el director de la banda, debe dirigir él es responsable que el trabajo que arriba del escenario salga bien, que la banda funciones bien, hace la corrección, se envía a los correos personales, explica que el actor no iba a todas las actuaciones, por tema de presupuesto no se podía llevar, el no maneja la parte económica , dependiendo del show se necesitaba ensayos, el citaba a los ensayos, para preparar un tema nuevo, establecían un horario de común acuerdo, no era obligatorios los ensayos sino se asistían no había descuento conoció al actor el año 2008 tocando en los Buenos Muchachos, reconoce que el actor tocaba desde antes pero tenía un trato con Melitón Vega, Marcos estaba desde el comienzo, insiste que para montar un show nuevo se ensayaba en la productora, reconoce que el actor participó en el primer disco 2007, 2008, trabajó para Melitón Vega y luego Minga Records f) Que según los certificados de cotizaciones de AFC el actor solo registra hasta el mes de octubre de 2006 y se indica como empleador a Renato Antonio Poblete Paredes, según el certificado de AFP Cuprum también solo registra el pago de cotizaciones hasta noviembre de 2006, por último FONASA informó que no registra cotizaciones declaradas, ambos certificados incorporados mediante oficios. g) En cuanto al término de la relación existente entre las partes la última boleta de honorarios que registra el actor, fue la número 82 de fecha 30 de diciembre de 2017, donde se indica el pago actuación del mes de diciembre de 2017, luego con fecha 7 de febrero de 2018 estampó constancia ante la inspección del trabajo la que incorporó en la que señala que desde el 25 de enero de 2018 le dejaron de llegar correos para informarle los eventos, y se comunicó con el director musical Mario Yáñez y le informó que estaba desvinculado…”:En el mismo sentido acompañó acta de comparendo ante la inspección del trabajo, en el que se da cuenta que el actor interpuso reclamo con fecha 23 de marzo de 2018, y compareciendo la demandada ante el órgano administrativo indicó, “el reclamante prestaba servicios a honorarios y no se necesitaron más sus servicios y además dejó de concurrir a algunas fechas en que se le solicitó su prestación de servicios a honorarios” 

NOVENO: Analizada la prueba rendida en el considerando precedente se puede tener por estableció que a lo menos desde el 15 de enero de 2011 el actor prestó sus servicios a la sociedad demandada, que si bien los testigos reconocen que desde el año 2006, el actor trabajaba como músico, se acreditó asimismo que lo hacía para Meliton Vega, persona Natural distinta de la demandada, sociedad que recién es constituida en julio de 2010, no pudiendo establecer una continuidad, puesto que si bien tocaba en la banda de Américo, no se puede determinar una continuación. Determinado la existencia de prestación de servicios entre las partes y por lo mismo la demandada pagaba una remuneración al actor que no era fija, como lo reflejan las boletas de honorarios sino estaba asociada a las prestaciones que si hicieran durante el mes, de esta manera importa determinar si existen aquellos elementos que la clásica doctrina como subordinación y dependencia con la particularidad del caso y lo difícil de esto es que, se trata de una relación atípica no común, sin perjuicio que existe muchos trabajadores que realizan las labores de músico. Lo difícil radica en determinar dónde está el límite de determinar si estamos ante una presentación-relación civil- de una relación laboral. Para esto los testigos de ambas partes parecen claros y concordantes, en señalar que eran citados en la medida que se necesitara una actuación y por lo mismo solo se remuneraba por actuación, si bien la hermana del actor la señora Bárbara Poblete señaló que aunque no existieran actuaciones su hermano recibía una suma fija, esto es contrario a lo declarado por su propio testigo Danny Rodríguez, quien señaló que eran remunerados por actuación, existiendo una acuerdo particular con cada músico Por otra parte la existencias de ensayos dependiendo del evento que se requiriera, en caso que existiera un tema nuevo, la salida de giras, existiendo cierta libertad en cuanto a las horarios, estos ensayos eran citados en las dependencias de la demandada, era la productora quien se encargaba en casos de giras, que efectivamente ha existido una subordinación y dependencia. 

DECIMO: Que ahora efectivamente como lo señala la demandada el articulo 145 letra A del código del trabajo, aplicable en este caso, señala que “el presente capítulo regula la relación de trabajo dependencia y subordinación” lo que no descarta que puede existir una relación civil que regule las relaciones de los músicos pero de la prueba rendida si bien hay indicios que podrían establecerse un límite entre una relación civil por cuanto, la prueba del horario pareciese que era el demandante quien imponía sus condiciones a la demandada, no siendo esto concordante con una relación laboral donde es el empleador quien pone las condiciones, en uso de sus potestad de mando, no se debe desconocer que hay ciertas relaciones laborales que por su forma exigen que ciertas condiciones típicas sean liberadas y en esa interpretación, de manera de ampliar el ámbito de protección de la legislación laboral y de abarcar mayor número de trabajadores, cuyo debe haber sido el interés del legislador en incorporar el artículo 145 y siguientes del código del trabajo, a personas del espectáculo, que entiende que esos supuestos son de una relación laboral. En el caso de marras, la relación es de larga data, (enero 2011), el actor era músico estable de la banda y solo no era convocado cuando alguna presentación en la TV era con pista, como dijo su hermana su único ingreso era ser parte de la banda, lo que es corroborado por las boletas de honorarios que son prácticamente correlativas, estos hechos son suficientes para acreditar la subordinación y la dependencia

UNDECIMO: De esta manera se ha determinado que existió una relación laboral de subordinación y dependencia con la demandada desde el 15 de enero de 2011 y además que se establecía una remuneración variable dependiendo del número de actuaciones del mes y promediados los últimos meses (agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre todos del año 2017) ascendió a $822.316, por lo tanto establecida que existe una relación laboral en los términos del artículo 7° del código del trabajo, resta determinar la forma como esta concluyó reconociendo la demandada en el acta del comparendo ante la inspección del trabajo “el reclamante prestaba servicios a honorarios y no se necesitaron más sus servicios y además dejó de concurrir a algunas fechas en que se le solicitó su prestación de servicios a honorarios” , por lo mismo se tendrá como fecha de término el 23 de enero 2018, sin invocar causa legal. 

DUODECIMO: Que respecto de la sanción establecida en el inciso 5° del artículo 162 del Código del Trabajo, este tribunal, considerando el hecho de haberse acreditado LA existencia de una relación laboral entre las partes y que la sentencia de este tribunal es solamente declarativa y no constitutiva sin perjuicio de no haber retención alguna por parte demandada por cuanto siempre esta estimó que estaba en presencia de una relación civil eso no la exime de hacerle aplicable las sanciones establecidas en el artículo 162 inciso 5° y siguientes del Código del Trabajo, en consecuencia se declara nulo el despido producido por la demandada del 23 de enero de año 2018 porque a dicha fecha no estaban enteradas las cotizaciones previsionales, de salud y AFC del actor por lo tanto se da lugar a la nulidad del despido. Que en cuanto a las cotizaciones de salud Fonasa y AFP Cuprum estas deberán ser calculadas en la etapa de cumplimiento, atendido la remuneración establecida en el motivo octavo letra d) además de las boletas de honorarios aparejadas, puesto que determinar que se pagaran con cargo a la última remuneración, como lo ha resuelto antes esta sentenciadora, atendida la extensión –enero 2011 a febrero de 2018-genera distorsión de las cantidades, además se deberá estar al tope de las 60 UF contemplado en el artículo 16 del decreto ley 3500 en el caso de ser procedente. 

DECIMO TERCERO: Que en cuanto al feriado el demandante solicito la suma de $14.628.000, y la demandada solo lo controvirtió de forma genérica al negar la existencia de una relación laboral entre las partes. Que, efectivamente, en la demanda solo en el petitorio se indica que se adeuda esa suma y por ese concepto, sin indicar antecedente que permita determinar al tribunal que periodos demanda, sin cumplir la parte pretensora con lo prescrito en el artículo 446 N° 4 del Código del Trabajo, respecto a “la exposición clara y circunstancias de los hechos y consideraciones de derecho en que se fundamenta”, lo que claramente obsta a acceder a su petición En cuanto al cobro de gratificaciones legal, ocurre lo mismo, dado que la misma no cuenta con el sustento fáctico y menos aún con antecedente probatorio que permitan determinar si es que se pactó la legal del art. 47 o la convencional del art. 50 ambas del código del trabajo, por lo cual se rechazara su cobro, siendo insuficientes el oficio del servicio impuestos interno acompañado. 

DECIMO CUARTO: En cuanto al cobro de la remuneración del mes de enero de 2018, el demandante no acreditó que eses mes haya realizado alguna actuación y habiéndose acreditado que la remuneración no era fija, sino por actuación, no se hará lugar a lo solicitado. 

DECIMO QUINTO: La demás prueba rendida en nada desvirtuar lo razonado porque el hecho de figurar el actor como testigo de la demandada en causas laborales nada aporta y la declaración del actor como testigo en la causa Rol O-5763-2018 del 1°juzgado del trabajo de Santiago, no desvirtúa el hecho que las labores que él prestó fueran bajo subordinación y dependencia. Por lo tanto vistos las citas legales el artículo 7, 8, 145A y siguientes 162, 426 y siguientes del Código del trabajo; 
I.- se hace lugar a la demanda por cuanto se declara la existencia de una relación laboral entre las partes desde el enero de 2011 y el despido de que fue objeto el actor con fecha 23 de enero de 2018 ha sido injustificado y nulo y en consecuencia la demandada debe pagar las siguientes prestaciones: a) $822.316 por indemnización por falta del aviso previo. b) $5.756.212 por años de servicios (7) esta con el recargo del 50% de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 letra b) del Código del trabajo lo que asciende a la suma de $2.878.106.- c) Remuneraciones que se devenguen desde el despido del actor, esto es, 23 de enero de 2018, hasta la fecha de convalidación del despido, a razón de una remuneración de $822.316.- d) Las cotizaciones previsionales AFP Cuprum, de salud y AFC Chile, por todo el periodo trabajado, esto es, desde enero de 2011 al 23 de enero de 2018 las que deberán enterarse en el respectivo organismo previsional en la forma razonada en el motivo duodécimo. Se rechaza en los demás la demanda. 
II.- Que las cantidades ordenadas pagar deberán serlo con los reajustes e intereses que se indican en el artículo 63 y 173 del Código del Trabajo. 
III.- No se condena en costas a la demandada, por haber tenido motivo plausible para litigar y no haber sido totalmente vencida.
IV.-Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario se dará inicio a su ejecución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 462 del Código del Trabajo. 
VI.- Devuélvanse los documentos a las partes una vez ejecutoriada la presente sentencia. 

Regístrese y comuníquese. 

RIT O-2773-2018 

RUC 18- 4-0102337-9 

Dictada por doña CAROLINA LUENGO PORTILLA, Jueza Titular del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.

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