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miércoles, 10 de octubre de 2018

Ley Lafkenche y la solicitud uso del borde costeros por parte de un pueblo indígena. Se acoge recurso de protección.

Santiago, ocho de octubre de dos mil dieciocho. 

Vistos: 

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos sexto y séptimo, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y además presente: 

Primero: Que Daniel Caniullán Huentel, pescador artesanal, en su calidad de Lonko y representante de la comunidad Mapuche Huilliche Chona PU WAPI (Las Islas) de la Isla Ascensión, Melinka, de la comuna de Las Guaitecas, ha deducido la presente acción en contra de la Comisión Regional de Uso de Borde Costero (CRUBC) de la Región de Aysén, solicitando amparo constitucional fundado en que la recurrida dictó la Resolución Exenta N° 1148 de 23 de agosto de 2017, de la que tomó conocimiento con fecha 5 de octubre del mismo año, por medio de la cual se rechazó el recurso de reclamación presentado contra la Resolución Exenta N° 500 de 5 de abril del mismo año que, a su vez, también había denegado la solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios (ECMPO) denominado “Punta Ballena y Ballena Chica” sin fundamentos reales; acto que el recurrente considera arbitrario e ilegal y que estima conculca el derecho que le garantiza el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que pide que tanto la Resolución Exenta N° 1148 como la N° 500 ya referidas sean dejadas sin efectos y se ordene  al Gobierno Regional de Aysén convocar a la Comisión Regional de Uso del Borde Costero para que se pronuncie sobre la solicitud de Espacio Costero Marítimo para Pueblos Originarios y en definitiva resuelva dicha solicitud conforme a la ley, dentro del plazo de un mes de ejecutoriada la sentencia de la presente acción cautelar, con costas. 


Segundo: Que al informar el recurrido señala que la Resolución Exenta N° 500 fue objeto de un recurso de reclamación basado en el artículo 8, inciso final, de la Ley N° 20.249 que crea el Espacio Costero Marino para Pueblos Originarios y además de un recurso de protección interpuesto por el mismo recurrente de autos ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt bajo el rol N° 81-2017, el que fue rechazado con fecha 30 de agosto de 2017 sin que se hayan deducido recursos contra dicha sentencia. Agrega que la Resolución Exenta N° 1148 recurrida, de 23 de agosto de 2017, resolvió el recurso de reclamación con infracción del artículo 54 inciso final de la Ley N° 19.880, toda vez que se dictó mientras se encontraba pendiente el recurso de protección rol N° 81-2017, y que para subsanar dicho error con fecha 25 de septiembre de 2017 dictó la Resolución Exenta N° 1311, mediante la cual dejó sin efecto la N° 1148 objeto de la presente acción cautelar y rechazó el recurso de reclamación considerando para ello que la Resolución Exenta N° 500 no adolecía de vicios, que se encontraba  fundada y que los basamentos en ella expresados son los que efectivamente respaldan la negativa de la Comisión. Añade que al haberse dictado el acto recurrido por la Intendenta Regional, órgano ejecutivo de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC), emanó de autoridad competente y se encuentra debidamente fundado, tal como lo estableció la sentencia que rechazó el recurso de protección rol N° 81- 2017, careciendo de errores que afecten su validez. Finalmente indica que no se han afectado en la especie garantías constitucionales, por lo que pide el rechazo de la presente acción cautelar, con costas. 

Tercero: Que la presente acción constitucional se fundamenta en la infracción de lo establecido en la Ley Nº 20.249, cuerpo legal que crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios (ECMPO), conocida también como “Ley Lafkenche”. Esta ley crea los mencionados espacios en las áreas costeras en que comunidades indígenas hayan ejercido un uso acostumbrado de dichos territorios. En efecto, el artículo 3° de la ley señala que el objetivo de los espacios costeros marinos de pueblos originarios es resguardar el uso consuetudinario de esas áreas, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. Resulta relevante desde el punto de vista normativo lo señalado en el artículo 4° en relación con la delimitación del mencionado espacio costero, pues esta norma señala que  la superficie estará determinada por aquella necesaria para asegurar el ejercicio del uso consuetudinario realizado en él. Por su parte el artículo 6º indica, respecto al uso consuetudinario, que se entenderá por tal las prácticas o conductas realizadas por la generalidad de los integrantes de la asociación de comunidades o comunidad, según corresponda, de manera habitual y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura, entregando a un reglamento el establecimiento de la periodicidad de las prácticas o conductas que será exigible a cada tipo de uso. En cuanto a la regulación del procedimiento –en lo que resulta pertinente a la acción deducida en autos- se establece en el artículo 7° de la mencionada ley que la solicitud debe ser presentada ante la Subsecretaría de Pesca, en ella se deberán indicar los fundamentos que justifican el uso consuetudinario del ECMPO del solicitante y los usos que pretendan ser incorporados al Plan de Administración. Recibida la solicitud, la mencionada entidad verificará en el plazo de dos meses si se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante. En caso de sobreposición parcial, la Subsecretaría propondrá al solicitante una modificación del ECMPO y en caso que ella no exista la Subsecretaría remitirá la solicitud a la CONADI para que ésta emita un informe que acredite el uso  consuetudinario invocado por el solicitante. Establece el artículo 8° que una vez evacuado este último informe, si se da cuenta del uso consuetudinario, la CONADI debe iniciar un proceso de consultas a las comunidades indígenas próximas al espacio solicitado. Una vez finalizada esta etapa, no existiendo observaciones al establecimiento del espacio costero de que se trata, la Subsecretaría deberá someter el establecimiento del mismo a la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC). La Comisión podrá aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al ECMPO, las que serán consideradas por la Subsecretaría para solicitar la destinación del mismo. El rechazo del espacio costero solicitado deberá emitirse por resolución fundada. En contra de esta decisión podrá reclamarse ante la Comisión, en el plazo de un mes contado desde la notificación. 

Cuarto: Que para un adecuado análisis del asunto resulta necesario exponer la tramitación específica de la solicitud de Espacio Costero Marino presentada por la comunidad indígena Pu Wapi, por cuanto la recurrente funda su acción en haberse resuelto el rechazo de la misma alejándose de lo establecido en la Ley N° 20.249. Al respecto se debe consignar que el día 11 de julio de 2014 la Comunidad Mapuche Huilliche Chona Pu Wapi solicitó ante la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura el establecimiento de un Espacio Costero Marítimo de Pueblos originarios sobre el fondo de mar y porción de agua y rocas en los alrededores de la Isla Leykayek de la comuna de Las Guaitecas. La Subsecretaría referida, mediante Oficio ordinario (DDP) N° 1004 de 19 de junio de 2015 remitió a la solicitante una propuesta de modificación del referido espacio, la que fue aceptada por la comunidad mediante carta de 15 de julio de 2015. Entre los días 23 y 25 de enero de 2016 la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena concurrió a la Isla Ascensión, Melinka, en la comuna de Las Guaitecas a fin de llevar a cabo la etapa de acreditación de los usos consuetudinarios en que se fundó la solicitud, emitiendo su informe con fecha 17 de marzo de 2016. En seguida el día 14 de abril de 2016 la misma Corporación realizó las etapas de consulta y de información establecidas en el artículo 8 inciso 4º de la Ley, en la que la totalidad de los participantes señalaron estar de acuerdo con el establecimiento del ECMPO solicitado. Con fecha 10 de marzo de 2017 la solicitud fue sometida al pronunciamiento de la CRUBC de Aysén, la que votó en contra de la propuesta y el día 5 de abril del mismo año la Intendenta de la Región de Aysén, en su calidad de Presidenta y representante de la CRUBC, dictó la Resolución Exenta N° 500 que recoge el rechazo de la  solicitud de Espacio Costero Marítimo de Pueblos Originarios. Luego con fecha 16 de mayo de 2017 el recurrente fue notificado de dicha resolución y el 1 de junio del mismo año interpuso recurso de reclamación en contra de la resolución exenta referida, paralelamente a un recurso de protección que fue rechazado por resolución de 30 de agosto de 2017. El día 5 de octubre siguiente le fue notificada la Resolución Exenta N° 1148 del Gobierno Regional de Aysén, de fecha 23 de agosto de 2017, mediante la cual fue rechazado el recurso de reclamación, sin haber sido convocada la CRUBC. Finalmente, con fecha 25 de septiembre de 2017 la misma autoridad que dictó la Resolución Exenta N° 1148, dictó la Resolución Exenta N° 1311 mediante la cual dejó sin efecto aquélla, retrotrajo el procedimiento al estado de conocer y resolver el recurso de reclamación interpuesto por Daniel Caniullán Huentel con fecha 5 de junio de 2017 y, coincidentemente con lo dispuesto por la resolución dejada sin efecto, lo rechazó. 

Quinto: Que resulta claro que el acto recurrido en la especie consiste en el rechazo dispuesto por la Intendenta del Gobierno Regional de Aysén respecto de la reclamación que la recurrente dedujo ante la Comisión Regional de Uso del Borde Costero en contra de la aludida Resolución Exenta  N° 500, que a su vez rechazó la solicitud de un Espacio Costero Marino para Pueblos Originarios formulada por la Comunidad Indígena Pu Wapi. Tal rechazo originalmente se contuvo en la Resolución Exenta N° 1148, pero al haber sido ésta dejada sin efecto mediante la Resolución Exenta N° 1311, emanada de la misma autoridad y que en definitiva resolvió en igual sentido la aludida reclamación, pasó a contenerse en esta última que, por ende, ocupa su lugar y mantiene la necesidad de cautela impetrada por el actor. 

Sexto: Que el artículo 3º de la Ley N° 19.880 dispone en lo pertinente que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos, entendiéndose por tales las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, y que las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos, los que se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente. De lo anterior se sigue que la Comisión Regional de Uso del Borde Costero es, en los términos de la norma citada, un órgano administrativo pluripersonal, toda vez que el artículo 2º de la Ley N° 20.249 la define como una comisión creada como instancia de coordinación en la aplicación de la política de uso del borde costero del  litoral aprobada por el decreto supremo N° 475, de 994, del Ministerio de Defensa Nacional, integrada por representantes de los ministerios y de los servicios públicos regionales con competencia sobre el borde costero o cuyas funciones tengan incidencia en él, creadas en cada región por el Intendente Regional. En razón de lo anterior, las decisiones de la referida Comisión Regional deben ser gestadas mediante acuerdos que luego se concreten mediante una resolución de la autoridad ejecutiva. 

Séptimo: Que de esta manera la decisión acerca del reclamo que se deduzca contra el rechazo de la Comisión Regional de Uso del Borde Costero a la solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios -reclamo que conforme el inciso final del artículo 8º de la Ley N° 20.249 se deduce ante la Comisión- debe ser resuelto mediante un acuerdo adoptado por dicho órgano, que luego sea llevado a efecto por su entidad ejecutiva. 

Octavo: Que al desprenderse de los antecedentes que, en la especie, la Intendenta de la Región de Aysén en su carácter de órgano ejecutivo de la CRUBC resolvió la reclamación que el actor dedujo ante ésta en contra del rechazo de la solicitud de Espacio Costero Marino para Pueblos Originarios, sin haber sido aquella resolución objeto de un acuerdo por los integrantes de la Comisión, tal acto es ilegal, por contravenir abiertamente lo dispuesto en el artículo 8º inciso final de la Ley N° 20.249 en relación con el artículo 3º de la Ley 19.880. 

Noveno: Que la ilegalidad referida se traduce en una discriminación arbitraria que afecta el derecho fundamental de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, porque desconoce que a la comunidad indígena recurrente debe dársele el mismo trato que al resto de las comunidades que presentan similares reclamos, quienes tienen derecho a obtener pronunciamientos de las respectivas Comisiones Regionales de Uso del Borde Costero debidamente acordados por ellas, con estricto apego a la Ley. Lo anterior torna indispensable que se concluya el procedimiento administrativo iniciado con la solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios, a través de un pronunciamiento válido, debidamente acordado y en el cual se expliciten las razones que lleven a la Comisión a acoger o rechazar el reclamo presentado, rigiéndose estrictamente por los requisitos establecidos en la Ley N° 20.249, por lo que se revocará la sentencia en alzada y, en su lugar, se acogerá el recurso de protección, del modo que se dirá en lo resolutivo. Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se revoca la sentencia de veintisiete de diciembre de dos  mil diecisiete y se declara que se acoge el recurso de protección deducido por Daniel Caniullan Huentel en su calidad de Lonko y como representante de la Comunidad Mapuche Huilliche Chona Pu Wapi (Las Islas) de la Isla Ascensión, Melinka, de la comuna de Las Guaitecas, y en consecuencia se deja sin efecto el rechazo del reclamo deducido por el actor ante la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la Región de Aysén contra la negativa a acceder a su solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios, y se dispone que la Presidenta de la aludida Comisión deberá adoptar las medidas que sean necesarias para citar a sus miembros a una sesión a fin de llevar a cabo una votación respecto del reclamo referido, con estricto apego a la Ley N° 20.249. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo del Ministro señor Arturo Prado Puga. 

Rol Nº 803-2018. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Arturo Prado P. y los Abogados Integrantes Sra. Leonor Etcheberry C. y Sr. Diego Munita L. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministra señora Sandoval por estar en comisión de servicios. Santiago, 08 de octubre de 2018.  

En Santiago, a ocho de octubre de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente. 
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.