Santiago, veintitr茅s de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que, en estos autos sobre Recurso de Queja Ingreso Corte N°859-2019, comparece do帽a Ruth Israel L贸pez, Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile - Ministerio de Obras P煤blicas - Di recci 贸n General de Concesi贸n, en los autos arbitrales Rol 4-2017, seguidos ante la Comisi贸n Arbitral del Contrato de Concesi贸n de Obra P煤blica Fiscal "Concesi贸n Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben铆tez de Santiago" , interponiendo recurso de queja en contra de esta Comisi贸n Arbitral, compuesta por los se帽ores jueces 谩rbitros don Juan Pablo Rom谩n Rodr铆guez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, en atenci贸n a las graves faltas o abusos cometidas en la dictaci贸n de la sentencia definitiva de 煤nica instancia de 7 de enero de 2019 que acogi贸 parcialmente la demanda concediendo la petici贸n de la Concesionaria de permitirle cobrar a los usuarios la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, contraviniendo el texto expreso de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones e incurriendo en una errada apreciaci贸n de la prueba.
Expone, como antecedentes de hecho y de contexto, que luego de un proceso de licitaci贸n que se extendi贸 entre 2013 y 2015, conforme al art铆culo 8 del DFL MOP N°164 de 1991, Ley de Concesiones de Obras P煤blicas, en adelante Ley de Concesiones, el 12 de marzo de 2015 se emiti贸 el D.S. N°105 del Ministerio de Obras P煤blicas (MOP) y se public贸 en el Diario Oficial de 21 de abril del mismo a帽o, adjudicando el contrato de concesi贸n para la ejecuci贸n, reparaci贸n, conservaci贸n y explotaci贸n de la obra p煤blica fiscal denominada “Concesi贸n Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben铆tez de Santiago”, al grupo licitante “Nuevo Pudahuel”, conformado por (i) A茅roports de Paris Management Soci茅t茅 Anonime, (ii) Vinci Airports S.A.S; y, (iii) Astaldi Concessioni S.P.A. Agrega que, en cumplimiento del art铆culo 92 de la Ley de Concesiones, estas empresas constituyeron la sociedad concesionaria “Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. , con quien se entiende celebrado el contrato ” de concesi贸n, en adelante tambi茅n, la Concesionaria.
Refiere que, conforme al art铆culo 1 de la Ley de Concesiones; los art铆culos 1 y 2 de su Reglamento; y, el art铆culo 1.2.1 de las Bases de Licitaci贸n, el contrato est谩 formado y se rige por las siguientes normas:
a) Ley de Concesiones;
b) Reglamento de la Ley de Concesiones;
c) Ley N°15.840 Org谩nica del MOP;
d) Ley N°16.752 Org谩nica de la Direcci贸n General de Aeron谩utica Civil; e) Bases de Licitaci贸n y sus circulares aclaratorias;
f) La oferta del adjudicatario; y,
g) El decreto de adjudicaci贸n.
Manifiesta que, en caso de discrepancia sobre la interpretaci贸n del contrato, se contemplan dos reglas de prelaci贸n: (i) las Bases de Licitaci贸n primar谩n sobre la oferta del adjudicatario; y, (ii) la normativa vigente aplicable al contrato primar谩 sobre las Bases de Licitaci贸n.
Expresa que, entre las obligaciones que asumi贸 la Concesionaria en el contrato, est谩 la de prestar servicios de suministro de agua potable y tratamiento de aguas servidas, para lo cual, adem谩s de la infraestructura preexistente y el Anteproyecto Referencia, deb铆a realizar a su entero cargo, costo y responsabilidad, todas las obras que sean necesarias para una adecuada e ininterrumpida provisi贸n del servicio (art铆culo 1.10.9.2 letra h de las Bases de Licitaci贸n). Conforme al contrato, este servicio formaba parte de los "Servicios No Aeron谩uticos No Comerciales", que son aquellos por los cuales la Concesionaria no puede cobrar tarifa a los usuarios. Sin embargo, el contrato s铆 autorizaba a la Concesionaria para cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisi贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas y que, para proceder a efectuar el cobro, la Concesionaria deb铆a elaborar un mecanismo que requer铆a la aprobaci贸n previa del Inspector Fiscal.
Refiere que, adem谩s de cobrar los costos generados para la provisi贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, la Concesionaria quiso traspasar a los usuarios los costos de mantenci贸n y la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a estos servicios, sin embargo, dado que seg煤n el contrato la Concesionaria se oblig贸 a prestar el servicio se帽alado a su entero cargo, costo y responsabilidad, incluyendo todas las obras que fueran necesarias y el expreso tenor de las disposiciones contractuales que regulan estos servicios (art culos 铆 1.10.9.2 letra h y 2.9.6.4 de las Bases de Licitaci贸n), el MOP instruy贸 que no se cobraran a los usuarios los costos de mantenci贸n y amortizaci贸n de las inversiones, mediante los siguientes oficios: (i) Oficio ORD. N°1454/17 de 16 de octubre de 2017; (ii) Oficio ORD. IF AMB N°1489/2017 de 20 de octubre de 2017; y, (iii) Oficio ORD. IF AMB N°1490/2017 de 20 de octubre de 2017.
El 21 de diciembre de 2017 la Concesionaria present贸 la demanda que origin贸 este pleito, alegando una supuesta ambig眉edad del contrato, que no es tal, solicitando que se declarara la improcedencia de los tres oficios se帽alados en el p谩rrafo anterior, y que se confirmara que pod铆a facturar a los usuarios todos los gastos y costos asociados a: (i) mantenci贸n; y, (ii) amortizaci贸n de las inversiones, todo ello bajo el fundamento de una supuesta contradicci贸n entre el art铆culo 1.2.2 N°95, que define “Recuperaci贸n de Consumos B谩sicos”, por una parte; y, los art铆culos 1.10.9.2 letra h) Servicio No Aeron谩utico No Comercial “Servicio de Agua Potable y Tratamiento de Aguas Servidas”, y 2.9.6.4, que regula la Conservaci贸n de la obra relativa a “Otras 脕reas”; por la otra, todos ellos contenidos en las Bases de Licitaci贸n. Agrega que, El art铆culo 1.2.2 N°95, forma parte de art铆culo 1.2 de las Bases de Licitaci贸n, que contempla los antecedentes generales del contrato de concesi贸n, mientras que, el art铆culo 1.10.9.2 letra h) y el art铆culo 2.9.6.4, corresponden a las normas espec铆ficas que regulan la prestaci贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas.
Se帽ala que, en la contestaci贸n, en s铆ntesis, se explic贸 que la interpretaci贸n propuesta por la Concesionaria era contraria a la naturaleza del contrato de concesi贸n de obra p煤blica fiscal como tambi茅n a la voluntad de las partes manifestada durante la etapa de licitaci贸n. En el caso de la Concesionaria en la Oferta T茅cnica, y en el caso del MOP en las diferentes respuestas dadas en las circulares aclaratorias que modificaron las Bases de Licitaci贸n, por lo cual proced铆a rechazar 铆ntegramente la demanda.
La sentencia recurrida, sin embargo, acogi贸 parcialmente la demanda concediendo la petici贸n de la Concesionaria de permitirle cobrar a los usuarios la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, dedicando apenas nueve p谩ginas a los razonamientos que justificar铆an acoger la demanda (fs. 315 a 323), conforme a los argumentos que desliza en su recurso.
I. Respecto del primer cap铆tulo del recurso de queja, esto es, falta o abuso grave de los 谩rbitros recurridos al dictar la Sentencia en abierta infracci贸n de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, se帽ala que la Sentencia contradice el tenor expreso de estas normas legales, porque sobre la base de la errada creencia de que no exist铆a en el contrato una regla que solucionara la disputa, argumentaron que 茅sta podr铆a cobrar a los usuarios la amortizaci贸n de las inversiones en obras asociadas a la planta de agua potable y ampliaci贸n de la planta de tratamiento de aguas servidas, por la v铆a de incluir la amortizaci贸n de esas inversiones en el concepto de “costos directos” contemplado en el art铆culo 1.10.9.2 letra h) de las Bases. Recuerda que, conforme al art铆culo 1.2.1 de las Bases de Licitaci贸n, la Ley de Concesiones y su Reglamento forman parte del contrato y, adem谩s, en caso de una discrepancia sobre la interpretaci贸n debe darse primac铆a al texto de la normativa por sobre las Bases, de modo que los 脕rbitros debieron haber analizado estas normas en su razonamiento para resolver el conflicto, lo que no hicieron.
Reproduciendo el art铆culo 1° y 11 inciso 1° de la Ley de Concesiones, concluye que la sentencia se limit贸 en su an谩lisis de la interpretaci贸n exclusivamente a las Bases, para concluir que todos los usuarios del aeropuerto deb铆an pagar a la Concesionaria costos por los que ella ya hab铆a cobrado en su oferta, lo que constituye una falta o abuso grave, ignorando que se estableci贸 claramente que la 煤nica retribuci贸n a que ten铆a derecho la Concesionaria, con motivo del contrato en que se oblig贸 a ejecutar, reparar y conservar por las obras que formaban parte de la concesi贸n era la tarifa o precio, y que cualquier otro beneficio deb铆a ser expresamente estipulado, lo que no sucedi贸, aplicando normas del MOP que rigen las concesiones de servicios sanitarios, que son diferentes al contrato de concesi贸n de obra p煤blica.
Reproduciendo el art铆culo 22 N°2 de la Ley de concesiones, y art铆culo 53 N°2 del Reglamento, expone que el alcance de la responsabilidad de la Concesionaria en la ejecuci贸n de las obras que forman parte de la concesi贸n que le fue adjudicada, y conforme a ella todos los riesgos de las obras, incluyendo la amortizaci n de las inversiones, 贸 deb铆an ser soportados por la Concesionaria, lo que los 谩rbitros no consideraron configur谩ndose tambi茅n por ello la falta o abuso reprochado.
Explica que los art铆culos 1.3 de las Bases referidos a la “Descripci贸n del Proyecto” que, en su letra a) menciona una serie de obras y se remite al art铆culo 2.5 titulado “Descripci贸n de las Obras de la Concesi贸n”, en donde se se帽ala que la Concesionaria deb铆a realizar todas las obras necesarias para prestar los Servicios Aeron谩uticos y No Aeron谩uticos exigidos en las presentes Bases de Licitaci贸n, lo establecido en el Anteproyecto Referencia entregado por el MOP y las obras que no hayan sido proyectadas en el Anteproyecto Referencial, pero que son requeridas para efectos de la ejecuci贸n de las obras contempladas en las presentes Bases de Licitaci贸n.
Agrega que, el art铆culo 2.5 de las Bases realiza una enumeraci贸n no taxativa de las obras a ejecutar por el Concesionario incluyendo en su N°10 la “Modernizaci贸n de la planta de impulsi贸n y presurizaci贸n de la red de distribuci贸n de agua potable y de incendio y abastecimiento de agua potable para todas las nuevas instalaciones (..)” y N°11, la “Ampliaci贸n de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas (PTAS) existente.” A帽ade que la regulaci贸n contractual espec铆fica para la ejecuci贸n de estas obras, se encuentra prevista en los art铆culos 2.7.4.8, "Proyectos de Agua Potable y Alcantarillado", y 2.7.4.9, "Proyecto Planta Tratamiento de Aguas Servidas", ambos de las Bases, concluyendo que estas inversiones en las obras asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas siempre formaron parte del alcance original del contrato, por tanto, fueron o debieron ser consideradas en la oferta presentada, siendo la 煤nica compensaci贸n a que la Concesionaria ten铆a derecho la tarifa, porque se trataba de obras que la Concesionaria deb铆a ejecutar a su cargo, costo y responsabilidad y as铆 deb铆a resolverse aplicando los art铆culos 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones, lo que no hicieron los 谩rbitros incurriendo en falta o abuso grave.
Se帽ala que, a la misma conclusi贸n se llega si se analiza el art铆culo 1.10 y 1.10.9 de las Bases y particularmente el art铆culo 1.10.9.2. que establece cu谩les son los servicios No aeron谩uticos No comerciales, donde se encuentran regulados los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas. Agrega que el art culo 1.10.9.2.letra h) 铆 de las mismas Bases establecieron las obligaciones y condiciones espec铆ficas en que la concesionaria deb铆a prestar estos servicios, los que reproduce, haci茅ndose responsable al Concesionaria de la mantenci贸n del sistema de agua potable y del sistema de tratamiento de aguas servidas mientras el contrato de concesi贸n se mantuviera vigente, pudiendo cobrar a los usuarios s贸lo los costos directos generados por la provisi贸n de estos servicios, para cuyo efecto deb铆a elaborar un mecanismo para el cobro el que deb铆a ser aprobado por el Inspector Fiscal, previo informe de la D.G.A.C., la que quedaba eximida del pago de cualquier derecho o cobro por estos servicios.
El mantenimiento en cuesti贸n se encontraba expresamente regulado en el art铆culo 2.9.6.4, que reproduce.
Reprocha que en la sentencia al interpretar las normas de las Bases en los considerandos 14°, 15, 16°, 17°, 18° y 19°, los 脕rbitros ignoraron por completo el sentido y alcance de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones, no solo omitiendo su aplicaci贸n seg煤n correspond铆a, sino tambi茅n en abierta infracci贸n de dichas disposiciones desconociendo su expreso tenor y aplicando una reglamentaci贸n prevista para otra instituci贸n (reglamentaci贸n de servicios sanitarios) que desnaturaliz贸 el contrato de concesi贸n.
Denuncia que los 脕rbitros recurridos incurren en una confusi贸n inexcusable, ya que pese reconocer que la controversia se refiere a cuestiones relativas a los consumos que puede recuperar la Concesionaria en la Etapa de Explotaci贸n de la Concesi贸n confunden la materia controvertida con la amortizaci贸n de las inversiones en obras relativas a la modernizaci贸n de la planta de agua potable y ampliaci贸n de la planta de tratamiento de aguas servidas que la Concesionaria deb铆a ejecutar en el Etapa de Construcci贸n a su entero cargo y costo conforme al expreso tenor del art铆culo 22 N°2 de la Ley de Concesiones. Recuerda que la Concesionaria estaba obligada en la etapa de explotaci贸n a prestar los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, los que seg煤n el art铆culo 1.10.9.2 de las Bases corresponden a Servicios No Aeron谩uticos No Comerciales por los cuales no se pod铆a cobrar tarifa directa a los usuarios y que seg n la letra h) del mismo art culo 1.10.9.2, respecto 煤 铆 de estos servicios el Concesionario s贸lo pod铆a cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisi贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, excepto el mantenimiento que le corresponde por aplicaci贸n del art铆culo 2.9.6.4 de las Bases de Licitaci贸n.
Reprocha, adem谩s, que los 谩rbitros realizaron un an谩lisis de los t茅rminos “amortizaci贸n de las obras” y “costos directos” con absoluta prescindencia de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones; de los art铆culos 2 y 53 N°2 de su Reglamento; y, 1.2.1 de las Bases, arribando a conclusiones alejadas de la interpretaci贸n que mejor cuadraba con la naturaleza del contrato.
Estima que, en la ausencia de una estipulaci贸n expresa en las Bases sobre la amortizaci贸n de las inversiones, deb铆a resolverse conforme a los art铆culos antes se帽alados y no, en su lugar, invocar normas sobre los servicios sanitarios (Reglamento del D.F.L. N°70 de 1988 del MOP, D.S. 453 de 1989 del Ministerio de Econom铆a; y Reglamento del D.F.L. N°382 del MOP de 1988, DS. N°121del Ministerio de Obras P煤blicas, de 1991), lo que configura una falta o abuso y demuestra un grave desconocimiento, adem谩s de los art铆culos de la Ley de Concesiones, acerca de la naturaleza misma del contrato de concesi贸n de obra p煤blica.
En un tercer reproche, se帽ala que los 谩rbitros desconocieron que las obras de modernizaci贸n de la planta de agua potable y ampliaci贸n de la planta de tratamiento de aguas servidas eran obras del contrato incluidas en el presupuesto de la Concesionaria, incluidos en su oferta econ贸mica, donde 茅sta estim贸 que con el 22,44% de los ingresos totales de la concesi贸n financiar铆a, entre otros, los costos de ejecutar, reparar y conservar las obras de la concesi贸n (amortizaci贸n de obras de construcci贸n y conservaci贸n), sus gastos generales y utilidades resultando absolutamente improcedente su cobrar la amortizaci贸n de estas obras en el proceso de recuperaci贸n de consumos b谩sicos, que fue lo resuelto con grave falta o abuso por los 脕rbitros en la Sentencia.
II. Respecto del segundo cap铆tulo del recurso de queja, esto es, falta o abuso grave de los 谩rbitros recurridos en la apreciaci贸n de los antecedentes del proceso, condenando a su parte en base a una manifiestamente errada ponderaci贸n de la prueba rendida.
Se帽ala la recurrente que en los considerandos 16° a 28° de la Sentencia, los 脕rbitros analizaron la prueba y decidieron no darle valor al Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 de 6 de mayo de 2016 por cuya virtud el MOP pidi贸 a la Concesionaria eliminar la amortizaci贸n de las inversiones de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas porque esas inversiones formaban parte del contrato, de modo que su recuperaci贸n (precio) ya estaba incluida en la oferta econ贸mica, bast谩ndoles s贸lo la declaraci贸n de un 煤nico y solitario “testigo”, el gerente de administraci贸n y finanzas de la concesionaria que, m谩s bien, era la parte, sin analizar las normas de la Ley de Concesiones y su Reglamento, decidiendo, en cambio, solucionar la controversia interpretativa aplicando exclusivamente las normas del C贸digo Civil.
Respecto de lo anterior, se帽ala que los 脕rbitros en sus razonamientos fueron m谩s all谩 de lo solicitado en la demanda, pues la Concesionaria jam谩s pidi贸 en ella aclarar el concepto de “costos directos” y tampoco reclam贸 que este concepto fuera ambiguo, de forma artificiosa y para tratar de dar sustento a su decisi贸n dictada con falta o abuso grave, los 脕rbitros centraron su decisi贸n en la supuesta aclaraci贸n del t茅rmino “costos directos” del art铆culo 1.10.9.2 letra h) de las Bases, en circunstancias, que la controversia planteada en la demanda sostiene que es el art铆culo 1.2.2 N°95 de las Bases el que le dar铆a a la Concesionaria el derecho a recuperar aquellos ingresos generados por el prorrateo de consumos de operaci贸n y mantenci贸n de las plantas de agua potable y de tratamiento de aguas servidas del aeropuerto.
Reprocha, tambi茅n, una errada y falsa ponderaci贸n de la prueba testimonial y documental, en referencia a la decisi贸n de descartar el Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 y preferir el testimonio del Sr. Raphael Pourny, gerente de la Concesionaria, violando las reglas de la prueba legal y tasada del C贸digo de Procedimiento Civil y, adem谩s, al descartar 10 circulares aclaratorias emitidas en el proceso de licitaci贸n, que correspond铆an a las negociaciones preliminares del contrato, entre el 3 de junio y el 15 de diciembre de 2014, en una de las cuales estaba la respuesta N° 375 de la Circular Aclaratoria N° 10 que transcribe y de la cual concluye que en cuanto a los servicios de construcci贸n, al remitirse al art铆culo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, las obras que se efectuaran quedaba a entero riesgo, cargo y costo del concesionario, lo que se comprueba con el Documento N°11 denominado “Plan de Trabajo en el R茅gimen de Explotaci贸n”, entregado por la Concesionaria como parte de su Oferta T茅cnica y que el MOP acompa帽贸 al proceso, y que probaba que la verdadera voluntad de la Concesionaria al formular su oferta, era opuesta a lo formulado en su demanda, sin embargo, ninguno de estos documentos habr铆an sido valorados por la Comisi贸n Arbitral.
Termin贸 solicitando que previo informe de los recurridos se acoja en definitiva el recurso, remediando y corrigiendo las faltas o abusos graves cometidos en la dictaci贸n de la sentencia, invalid谩ndola y rechazando en todas sus partes la demanda de la Concesionaria, con costas.
Segundo: Acumulados a estos autos sobre Recurso de Queja, se encuentra el Ingreso Rol 861-2019, en el que comparece la abogada Javiera Escanilla Cort茅s, en representaci贸n convencional de la Sociedad Conces ionaria Nuevo Pudahuel S.A. , deduciendo recurso de queja en contra de la misma Comisi贸n Arbitral denunciando las graves faltas o abusos cometidas en la dictaci贸n de la sentencia definitiva ya antes singularizada.
Fundamenta su recurso, luego de exponer un cap铆tulo general de hechos del juicio, que la sentencia ha interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error al vulnerar las normas se帽aladas en los art铆culos 19 a 24 del C贸digo Civil. Expresa que, en este caso, la errada interpretaci贸n se produce cuando la Comisi贸n Arbitral rechaza su pretensi贸n con relaci贸n a los costos de mantenci贸n, sin asidero ni fundamento jur铆dico, al se帽alar, primeramente -y de forma errada- en el considerando 12° que “en todo caso, las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, dada su ubicaci贸n en las normas contractuales, es decir las BALI, modifican sustantivamente el derecho de recuperaci贸n de los consumos b谩sicos, por cuanto califican las obligaciones de mantenci贸n, conforme a su naturaleza, en cuanto a efectuar trabajos preventivos o de reparaci贸n de defectos acaecidos durante el transcurso de la Concesi贸n, de forma que contrar铆an el concepto de consumos b sicos que la definici 谩 贸n del art铆culo 1.2.2 N°95 pretende establecer, pues tales trabajos de mantenci贸n se apartan o diferencian de lo que puede entenderse como un consumo de naturaleza b谩sica, como lo son el consumo de agua, de electricidad o de gas, al interior del Aeropuerto.(...)”.
Manifiesta que estas consideraciones son dif铆cilmente aceptables ya que el concepto de consumos b谩sicos trata de bienes de primera necesidad y el costo de esos bienes por naturaleza se conforma de todas las actividades que permiten su producci贸n y entrega a los usuarios, argumentando -muy malamente- que las obligaciones de mantenci贸n no son un consumo b谩sico (como agua, luz, gas) por lo que las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI, dada su ubicaci贸n en las normas contractuales, modifican la cl谩usula 1.2.2 N°95, y con ello, la recuperaci贸n de consumos b谩sicos no apunta a la mantenci贸n; y posteriormente, y tambi茅n de forma errada, recurriendo al inciso primero del art铆culo 1564 del C贸digo Civil para se帽alar que hay que otorgar a las cl谩usulas del contrato el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, sin embargo, en ning煤n momento:
(1) justifican que este sentido es el que mejor conviene al contrato en su totalidad; (ii) ni tampoco por qu茅 consideran que las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, dada su ubicaci贸n en las normas contractuales, modifican la cl谩usula 1.2.2 N°95; (iii) ni explican por qu茅 la cl谩usula 1.2.2 95) forma menos parte de las BALI que las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4; (iv) ni consideran que la cl谩usula 1.2.2 de las Bali justamente sirve para interpretar las BALI “1.2.2 Para la correcta interpretaci贸n de las presentes Bases de Licitaci贸n, los t茅rminos que a continuaci贸n se se帽alan, tendr谩n el significado que se indica:.."; (v) ni consideran que, en su oferta, la Sociedad Concesionaria, ante la ambig眉edad manifiesta o contradicci贸n de las BALI al respecto, precis贸 que iba a refacturar los costos directos de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas y que dicha oferta es parte integrante de las BALI; y (vi) tampoco se argument贸 en contrario de la prueba rendida en autos, pues, el 煤nico razonamiento de la sentencia fue la aplicaci贸n de los art铆culos 1564 y 1566 del C贸digo Civil, mas no hubo valoraci贸n de la prueba y, por ende, tampoco apreciaci贸n al m茅rito del proceso, en circunstancias que la Comisi贸n Arbitral, con facultades de rbitro arbitrador, debi fallar conforme a el 谩 贸 y a las probanzas en 茅l rendidas, m谩xime si se demostr贸 que el MOP aprob贸 el mecanismo de distribuci贸n de costos asociados a los servicios de distribuci贸n de agua potable y de tratamiento de aguas servidas, desde el a帽o 2015, en el que se inclu铆an los costos de mantenci贸n de las plantas de agua potable y de aguas servidas.
Denuncia que los jueces de la Comisi贸n recurren err贸neamente al inciso primero del art铆culo 1564 del C贸digo Civil, en circunstancias que este tiene lugar cuando las reglas de interpretaci贸n autorizan (u obligan) a que una parte de un texto sea interpretada cuidando que resulte coherente con las restantes partes del mismo texto; sin embargo, no es el caso pues existe notoria ambig眉edad entre las cl谩usulas citadas previamente. Al estar en presencia del art铆culo 1564 del C贸digo Civil, la Comisi贸n Arbitral debi贸 aplicar el inciso tercero del art铆culo citado, en cuanto las cl谩usulas de un contrato se interpretar谩n unas por otras por aplicaci贸n pr谩ctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobaci贸n de la otra; lo que se dio en el caso de la aprobaci贸n del mecanismo de distribuci贸n de costos asociados a los servicios de distribuci贸n de agua potable y de tratamiento de aguas servidas por el propio MOP en 3 ocasiones anteriores, resultando vigente desde octubre de 2015 o del inicio de la fase de explotaci贸n, de modo que la ejecuci贸n realizada por las partes, ya sea de consuno o una con la aprobaci贸n expresa o t谩cita de la otra, es el mejor indicio de cu谩l resulta la interpretaci贸n del contrato.
Agrega que, luego, una vez m谩s la Comisi贸n Arbitral se contradice ya que, en lo referente a los costos directos, entre ellos, las amortizaciones de todas las obras que le haya correspondido ejecutar a su representada, aplica el art铆culo 1566 del C贸digo Civil, se帽ala en forma correcta que se constituye en responsable al redactor del contrato (MOP) de la oscuridad o ambig眉edad si ella aparece en sus cl谩usulas, sin embargo, aunque dicho art铆culo tiene lugar, de forma err贸nea los miembros de la Comisi贸n Arbitral lo aplican solo en referencia a las amortizaciones de las inversiones, cuando en realidad, dada la contradicci贸n entre las cl谩usulas 1.2.2 N° 95 y 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, se debi贸 de igual forma aplicar para toda la interpretaci贸n de dichas cl usulas, es decir para los costos de mantenci 谩 贸n, aun mas cuando no justificaron los puntos se帽alados anteriormente.
Refieren que, dado que tanto el art铆culo 1.2.2 N°95 y art铆culo 1.10.9.2. letra h) de las BALI, son ambiguas y contradictorias, la regla de interpretaci贸n que debi贸 ser utilizada era aquella que se帽ala: las cl谩usulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretar谩n contra ella, de modo que debe ser aplicable aquella cl谩usula que sea beneficioso para esa Concesionaria. M谩s todav铆a considerando que, en su oferta, la quejosa clarific贸 el punto plasmando que iba a refacturar todos los costos directos de estos servicios y no puede caber ninguna duda que la mantenci贸n de las plantas y de las redes de agua potable y aguas servidas es un costo directo de dichas actividades o servicios. No obstante, este principio no fue utilizado para la totalidad de lo que reclamaba esa parte, sino solo en cuanto lo que estim贸 la Comisi贸n Arbitral.
Denuncia que todo lo anterior produce una evidente contradicci贸n en la sentencia, por cuanto la Comisi贸n Arbitral ya hab铆a se帽alado que la cl谩usula 1.2.2 N°95 era clara, al permitir a la Concesionaria a recuperar los consumos b谩sicos -entre otros- de mantenci贸n, respecto de las plantas de agua potable y tratamiento de aguas servidas del Aeropuerto, lo que de por s铆 ya era suficiente para que sea procedente este recurso.
A帽ade que, adem谩s, al resolver, los 谩rbitros recurridos han contravenido abiertamente el art铆culo 1562 del C贸digo Civil al optar por una interpretaci贸n que deja sin efectos jur铆dicos al art铆culo 1.2.2 N°95 de las BALI. Es m谩s, la misma Comisi贸n Arbitral, en el numeral 21° de la sentencia, dice “De la lectura de los n煤meros 2.9.6.4, 2.7.4.8 y 2.7.4.9 del texto de las BALI, se desprenden abiertas contradicciones, insalvables a juicio de esta Comisi贸n, con lo se帽alado en el 1. 2.2 95) de las mismas .”, con lo que aparece clara la falta que se ha cometido con ocasi贸n de la dictaci贸n de la sentencia y, espec铆ficamente, con la acogida parcial de la demanda, constat谩ndose una interpretaci贸n errada de la ley, que tiene como consecuencia que marco de un contrato de adhesi贸n se le est谩 imponiendo la carga de la ambig眉edad al aceptante, y no al redactor, como as铆 lo establece el art铆culo 1566 del C贸digo Civil, adem谩s, se est谩n inhibiendo de efectos jur dicos las disposiciones del art 铆 铆culo 1.2.2 provocando perjuicios importantes a su representada.
Concluye en que la Comisi贸n Arbitral ha desconocido sus propias conclusiones para arribar a una decisi贸n que, con falta grave, plasma en la sentencia de autos, lesionando con ello los intereses de la quejosa.
Termin贸 solicitando que, previa declaraci贸n de que se han cometido faltas graves al momento dictar la sentencia de fecha 7 de enero de 2019 que acogi贸 parcialmente su demanda, esta Corte tome las medidas necesarias para que 茅stas sean enmendadas, entre las que se incluyen dictar sentencia que, analizando adecuadamente los hechos y el derecho, acoja la demanda deducida en su totalidad, “modificando la demanda” (sic) en lo que respecta al rechazo de la inclusi贸n de los costos de mantenci贸n en el mecanismo de refacturaci贸n de costos a los usuarios de los servicios de distribuci贸n de agua potable y tratamiento de aguas servidas del Aeropuerto.
Tercero: Que, informando la Comisi贸n Arbitral recurrida, integrada por los 脕rbitros se帽ores Juan Pablo Rom谩n Rodr铆guez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, solicitan el rechazo de ambos recursos por no haber incurrido en falta o abuso alguna.
Cuarto: Que, respecto del recurso de queja del Consejo de defensa del Estado, el informe se desagrega en los dos grandes cap铆tulos de faltas o abusos que se denuncian.
I. Con relaci贸n a la falta o abuso consistente en haber infringido la sentencia los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento:
Expresan, en primer t茅rmino que el recurrente al se帽alar que la Ley de Concesiones y su Reglamento, que se invocan numeral 1.2.1 de las Bases de Licitaci贸n, en adelante, tambi茅n, las BALI o las Bases, ser铆an suficientes “ante cualquier discrepancia en la interpretaci贸n de los documentos que conforman las Bases de Licitaci贸n y la normativa vigente que sea aplicable al Contrato de Concesi贸n, primar谩 lo dispuesto en dicha normativa.”, no repara, sin embargo, que el se帽alado numeral 1.2.1 se refiere a una discrepancia de documentos que conforman las Bases y la normativa vigente aplicable.
La sentencia, a aden, no pudo abocarse a 帽 resolver discrepancias documentales que no le fueron demandadas y no fueron objeto del pleito. La Comisi贸n se aboc贸 a interpretar las discrepancias existentes entre las distintas cl谩usulas de las BALI (N°1.10.9.2 letra h, y N°1.2.2 N°95) y no con otros documentos extra帽os a ella, consecuencia de lo cual no se ha infringido norma alguna de la Ley y del Reglamento al dictarse el fallo.
Exponen que el Consejo de Defensa del Estado, en adelante tambi茅n, el Consejo, estar铆a forzando el inciso 2° del numeral 1.2.1 de las BALI al pretender que la discrepancia entre sus cl谩usulas internas constituyedocumentos que conforman las Bases, empero, y con cierta laxitud, podr铆an considerarse como documentos que “conforman las Bases de la Licitaci贸n", los 4 anexos que forman parte de las mismas, pero no constituyen documentos que conformen las Bases.
Expresan que la primera petici贸n que formula la demanda la constituye declarar la improcedencia de los Oficios N°1454/2017, N°1489/2017 y N°1490/17, en virtud de la ambig眉edad que presentan las cl谩usulas N°1.10.9.2 h) y N°1.2.2 N°95 de las BALI, sin embargo, de la sola lectura de dicha pretensi贸n demandada queda claro que no existendiscrepancias documentales que puedan ser resueltas conforme lo se帽ala el Consejo. Refieren que el art铆culo 1 de la Ley de Concesiones, ordena que las obligaciones del MOP y de la Concesionaria, entre otras normas, deben regirse por “las bases de licitaci贸n de cada contrato en particular”, as铆 los oficios dirigidos por el Inspector Fiscal a la Concesionaria, lo han sido para que el Contrato se ajuste a las Bases, pero no han existido sobre la materia espec铆fica contenida en ellos, documentos respecto de los cuales las partes discrepan, sino que lo constituyen las normas a las cuales debe ajustarse la conducta de cada parte contratante. En consecuencia, concluyen que la sentencia se ajusta plenamente al art铆culo 1° de la Ley de Concesiones, por cuanto se aboca a establecer que la prestaci贸n de los servicios contratados se rija por las bases de licitaci贸n del contrato en particular.
En cuanto al reproche que hace el recurrente respecto a que no ha podido la sentencia “reducir el an谩lisis de la interpretaci贸n exclusivamente a las Bases”, “para concluir que todos los usuarios del aeropuerto deben pagar a la Concesionaria costos por los que ella ya cobr贸 en su oferta”, expresan que la sentencia no contiene ni concluye en parte alguna lo se帽alado. Lo que hace es establecer que la Concesionaria, conforme a las cl谩usulas de las BALI, tiene el derecho de incluir en los costos directos, los valores correspondientes a las amortizaciones de todas las obras que le haya ejecutar o que deba ejecutar en cumplimiento del Contrato de Concesi贸n, pudiendo facturar a los usuarios tales costos directos, correspondientes a las amortizaciones en los consumos b谩sicos que correspondan por los servicios
de agua potable y aguas servidas.
Manifiestan que, conforme a la cl谩usula de las BALI N°1.2.2 que se encuentra en el Cap铆tulo de las “Definiciones”, la Concesionaria tiene el derecho de recuperar lo que se denomina como “Consumos B谩sicos” por la operaci贸n y mantenci贸n de las plantas de agua potable y de tratamiento de aguas servidas, lo que constituye un ingreso producto de tales consumos, distinto a los dem谩s ingresos que disponen las mismas Bases, en consecuencia “todos los usuarios del aeropuerto deben pagar” tales costos, lo que se generan por el uso que el respectivo usuario realice de los servicios que el numeral N°95 denomina “Recuperaci贸n de Consumos B谩sicos”, no siendo la sentencia la que dispone un cobro que no se puede hacer, sino las propias Bases, conforme a diversas exigencias se帽aladas en el dicho N°95.
Es decir, las BALI establecen que los de agua potable y los servicios de tratamiento de aguas servidas, sean de costo de quienes los usan al interior del Aeropuerto, pero que no constituyan una ganancia m谩s para la Concesionaria, adicional a los ingresos que constituyen su remuneraci贸n b谩sica, por la Concesi贸n. Agregan que la referida cl谩usula 1.2.2 N°95, se帽ala que la Concesionaria, respecto de los cobros que efect煤e a los usuarios “no muestren ni p茅rdidas ni ganancias", de suerte que el mayor valor que signifique el 铆tem amortizaci贸n, el cual puede incluirse en la factura por los servicios prestados por 茅sta, no pueden significarle una ganancia, pero tampoco puede sufrir p茅rdidas por ello, por lo que la aseveraci贸n que formula el Consejo de que la Concesionaria “ya cobr贸 en su oferta”, dista much铆simo de la operaci贸n de suministros de consumos b谩sicos establecida por las BALI.
Respecto del argumento del recurso, citando el art铆culo 11, inciso 1° de la Ley de Concesiones que “el Concesionario percibir谩 como 煤nica compensaci n por los servicios que preste, el 贸 precio o tarifa o subsidios convenidos y los otros beneficios expresamente estipulados”, no se condice con la propia cl谩usula 1.2.2 N°95 de las Bases que establece expresamente el derecho a recuperar diversos consumos b谩sicos, la que se complementa con el art铆culo 1.10.9.1 letra h) que regula el servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas.
Respecto al argumento del recurrente en orden a que, conforme al art铆culo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, las obras se efectuaban a entero riesgo del concesionario, debiendo la amortizaci贸n de las inversiones ser soportadas por la Concesionaria, los informantes se refieren al considerando 14° de la sentencia en el cual se analiza el concepto de amortizaci贸n compar谩ndolo con el de depreciaci贸n, recurriendo la Comisi贸n a la legislaci贸n y reglamentaci贸n sanitaria, que es propia del MOP, la que suponen es conocida por el Consejo, sin que se recurra a esta legislaci贸n especial para resolver la discrepancia interpretativa de autos, sino que para dilucidar el concepto de “amortizaci贸n” que usualmente se entiende como la suma a pagar peri贸dicamente para aminorar o extinguir una deuda, de ah铆 la necesidad de aclarar este concepto para resolver la discrepancia interpretativa entre las partes, concluyendo que la voz “amortizaci贸n” empleada por ambas partes tiene un sentido mucho m谩s amplio para ellas que el de la ciencia contable y financiera.
En cuanto al reproche de haberse infringido el art铆culo 22 de la Ley, seg煤n el cual “En caso dispongan las bases se entender谩 que las inversiones o construcciones no dar谩n lugar a la revisi贸n del r茅gimen econ贸mico”, manifiestan que esta norma se aplica si no hay una disposici贸n sobre el tratamiento de las inversiones, pero las BALI tratan precisamente la materia en la cl谩usula 1.10.9.2 letra h), entre otras, en los t茅rminos ya antes referidos por los informantes.
Respecto al reproche que se le hace a la sentencia en orden a haber efectuado un an谩lisis de los t茅rminos “amortizaci贸n de las obras” y “costos directos” prescindiendo de los art铆culos 2 y 53 N°2 del Reglamento y 1.2.1 de las Bases, arribando a conclusiones “alejadas de la interpretaci贸n que mejor cuadra con la naturaleza del contrato”, se帽alan que lo que se reclama es que la sentencia no habr铆a aplicado la norma del art铆culo 1563 del C digo Civil, lo que sin embargo no es propio 贸 de un recurso de queja.
Refieren que el considerando 19° de la sentencia y aplicando el art铆culo 1563 se帽alado, la Comisi贸n Arbitral precisamente arriba a la conclusi贸n que cu谩l es el concepto de costos directos que mejor cuadra con la naturaleza del contrato, en orden a que 茅stos puedan serle cobrados a los usuarios.
II. Con relaci贸n a la falta o abuso consistente en haber hecho la sentencia una errada apreciaci贸n de la prueba rendida en autos:
Se帽alan los informantes que se le reprocha a la Comisi贸n Arbitral no haber dado valor al Oficio N°667/16 de 6 de mayo de 2016 y que lo decidi贸 “sobre la base de la declaraci贸n de un 煤nico y solitario ‘testigo’ que en verdad es el gerente de administraci贸n y finanzas de la Concesionaria”, demostrando el Consejo que no apreci贸 la cita que se hace en el considerando 16° del fallo, declaraci贸n que no sirve a la Comisi贸n para resolver las discrepancias existentes acerca del contenido de los costos directos a que alude la cl谩usula 1.10.9.2 letra h) de las Bases y no forman parte del argumento y an谩lisis que hace la Comisi贸n de la aplicaci贸n del art铆culo 1563 del C贸digo Civil para interpretar las cl谩usulas que han producido la discrepancia acerca de las amortizaciones y su inclusi贸n en los costos que se pueden cobrar a los usuarios.
En cuanto al argumento del recurrente que las 10 Circulares aclaratorias emitidas en el proceso de licitaci贸n, deb铆an ser desentra帽adas para encontrar la concreta voluntad partes en el conflicto, expresan que la sola lectura de ellos, que obviamente fueron le铆das por los informantes, no se puede desprender concepto alguno sobre “los costos directos que la Concesionaria puede recuperar de los usuarios”, pues la respuesta que dice:
“rem铆tase a lo establecido en el art铆culo 22 n煤mero 2 de la Ley de Concesiones”, no permiten interpretar la cl谩usula 1.10.9.2 h), la que precisamente fue agregada por la Circular Aclaratoria N°4 y por la Circular Aclaratoria N°7, lo que demuestra que la cl谩usula fue rectificada en dos oportunidades por el MOP, demostr谩ndose que la redacci贸n definitiva era insuficiente.
Respecto de la afirmaci贸n que formula el recurso de queja, en p谩gina 27, en cuanto a que los costos de construcci贸n, en que dice remitirse al art铆culo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, la materia en discrepancia y a que se refiere la sentencia, no trata de costos de construcci贸n, sino de mantenci贸n y amortizaci贸n, refieren los informantes que la sentencia rechaz贸 la pretensi贸n de la Concesionaria en cuanto a no asumir los costos de mantenci贸n, y ha aceptado que en los costos que pueden ser recuperados, para no producir ni p茅rdidas ni ganancias, al tenor de la cl谩usula 1.2.2 N°95 de las BALI, se incluyan las amortizaciones de las instalaciones, exceptu谩ndose aquellas que exist铆an con anterioridad a la adjudicaci贸n del Contrato de Concesi贸n, de ese modo, el art铆culo 22 de la Ley de Concesiones, no dice relaci贸n con amortizaciones o mantenciones de obras, sino derechamente sobre la construcci贸n de una obra concesionada.
Finalmente, manifiestan que el recurso de queja se esfuerza por equiparar o hacer sin贸nimos los costos de construcci贸n con los de amortizaci贸n, como se revela en el argumento N°65 (p谩gina 27 del recurso), que dice estar incluido en el Documento N°11, el cual fue examinado y se analiza en el Considerando N°16 de la sentencia, dej谩ndose constancia que dicho documento no se refiere a los costos directos que la Concesionaria tiene derecho a recuperar.
Concluyen que la sentencia ha analizado la prueba rendida por el Consejo, procurando encontrar en ella una aclaraci贸n al concepto de costos directos, tanto en las BALI, como en la documentaci贸n acompa帽ada como prueba, lo cual no satisface los est谩ndares exigidos para lograr una convicci贸n que permita a los jueces sentenciar en la forma reclamada por el recurrente, teniendo muy presente la norma del art铆culo 36 bis de la Ley de Concesiones , particularmente el inciso 13 que establece las facultades de la Comisi贸n.
En ese contexto, entienden los informantes que no se configure ninguna de las faltas reclamadas, porque no se infringe en la sentencia la ley que rige a las partes en su relaci贸n jur铆dica, en los cuerpos normativos atingentes, ni tampoco se aparta del m茅rito del proceso y de la prueba rendida, por lo tanto, no existen las contradicciones que se alegan. Por el contrario, la sentencia razona extensamente sobre las pretensiones de ambos litigantes, valora la prueba rendida, analiza el contrato de concesi贸n que los liga en lo pertinente, interpretando sus cl谩usulas, y su decisi贸n es consecuencia de todo ese razonamiento. Para los informantes, resulta claro que, de la sola lectura de ambos recursos de queja, ellos buscan que por esta v a se haga una valoraci n de la prueba 铆 贸 rendida en beneficio de sus pretensiones procesales expresadas desde la demanda y su contestaci贸n, lo que es m谩s bien propio de un recurso de apelaci贸n, en el que se formulan agravios.
Quinto: Que, respecto del recurso de queja de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., el informe se desagrega en los siguientes cap铆tulos de faltas o abusos que se denuncian.
I. Con relaci贸n al reproche de haber dictado la sentencia con infracci贸n de las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.64 con relaci贸n a la cl谩usula 1.2.2 N°95 de las BALI, al sostener la sentencia que las obligaciones de mantenci贸n contravienen el concepto de consumos b谩sicos, que emplea la 煤ltima de las cl谩usulas indicadas, informan que lo que hace la sentencia es interpretar el concepto “consumos b谩sicos” y llegar a una conclusi贸n conforme a este ejercicio jurisdiccional que no comparte la quejosa, lo que no puede constituir por ello solo una falta o abuso grave. En efecto, la interpretaci贸n que hace de este concepto, establecido en la cl谩usula 1.2.2 N°95 de las BALI, es no puede comprender la actividad mec谩nica de mantenci贸n o reparaci贸n de la infraestructura de distribuci贸n de agua potable y tratamiento de aguas servidas, lo cual es rechazado por la quejosa pues en su opini贸n, “el concepto de consumos b谩sicos trata de bienes de primera necesidad y el costo de esos bienes por naturaleza se conforma de todas las actividades que permiten su producci贸n y entrega a los usuarios”, texto citado que demuestra por s铆 sola que la actividad de mantenci贸n, aunque se trate de relacionarla con los elementos necesarios para suministrar o tratar aguas, no constituye un consumo b谩sico, sino una actividad distinta a la de suministrar agua potable o tratarla si ya ha sido utilizada.
Los informantes analizan que, si se sigue el criterio interpretativo de la Concesionaria, se llegar铆a a que cualquier actividad relacionada con el suministro de agua o con su tratamiento una vez utilizada, caer铆a dentro del concepto de ser un consumo b谩sico.
II. Con relaci贸n a 6 reproches que se formulan contra la sentencia al establecer, fundada en el art铆culo 1564 del C贸digo Civil, que la interpretaci n que se hace de las cl usulas 1.13.9.2 贸 谩 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI sea la que mejor conviene al Contrato en su totalidad, informan que el Considerando 12° se hace cargo de los reproches formulados por la Concesionaria respecto del concepto de consumos b谩sicos, mientras que el Considerando 13°, dentro de la facultad interpretativa que tienen los sentenciadores, determina que se modifica la cl谩usula 1.2.2 N°95 por el contenido de la cl谩usula 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI, ya que si se ha establecido la obligaci贸n de mantenimiento para la Concesionaria, tal obligaci贸n debe ser asumida en los t茅rminos como lo indican las cl谩usulas citadas, en conformidad al art铆culo 1564 del C贸digo Civil. A帽aden que, el Considerando 9° de la sentencia analiza la responsabilidad de la Concesionaria respecto de su obligaci贸n de mantenimiento, la cual se refiere precisamente a la exclusi贸n que se hace en la cl谩usula 2.9.6.4 de los costos de mantenimiento, se帽alando que es de entero cargo de esta quejosa, de forma que la interpretaci贸n que hace la sentencia se enmarca en los art铆culos sobre interpretaci贸n de los contratos del C贸digo Civil.
Hacen presente que la quejosa reprocha la aplicaci贸n de la normativa civil en la sentencia para un aspecto, el rubro de mantenci贸n, pero la acepta respecto de otro, el rubro de la amortizaci贸n de las instalaciones, que fue parte de la demanda interpuesta, lo que prueba que los sentenciadores no han cometido el abuso o falta que se denuncia. Agregan que la Comisi贸n Arbitral ha tenido muy presente la norma del art铆culo 36 bis de la Ley de Concesiones, que en el inciso 13 establece las facultades de la Comisi贸n, de forma tal que por cuanto como se escribe en la sentencia, despu茅s de 46 Vistos y 22 Considerandos, los informantes han dictado una sentencia ajustada a derecho, examinando la prueba rendida y apIicando las normas legales citadas en el fallo, con lo cual estiman no haber actuado en forma abusiva o contraria a derecho, dictando una sentencia que ha cumplido con todos los requisitos expresados para este tipo de resoluciones, de acuerdo a los art铆culos 170 del C贸digo de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de las sentencias, y 223 del C贸digo Org谩nico de Tribunales, en lo relativo a la forma de fallar de los 脕rbitros.
Concluyen que no se configura ninguna de las faltas o abusos reclamados, porque no se infringe en la sentencia la ley que rige a las partes en su relaci贸n jur铆dica, en los diferentes cuerpos normativos atingentes, ni tampoco se aparta del m茅rito del proceso y de la prueba rendida, por lo tanto, no existen las contradicciones que se alegan. La sentencia razona, por el contrario, extensamente sobre las pretensiones de ambos litigantes, valora la prueba rendida, analiza el contrato de concesi贸n que les liga en lo pertinente, interpretando sus cl谩usulas, y su decisi贸n es consecuencia de todo ese razonamiento. Entienden que no constituye falta o abuso una discrepancia en la aplicaci贸n o interpretaci贸n del derecho; y que tampoco es constitutiva de aquellos, la err贸nea apreciaci贸n de los antecedentes de hecho en los que se funda la resoluci贸n impugnada a juicio del quejoso, de manera que les resulta claro que, de la sola lectura de este arbitrio, se busca de que por esta v铆a se haga una valoraci贸n de la prueba rendida en beneficio de sus pretensiones procesales expresadas desde la demanda y su contestaci贸n, lo que es m谩s bien propio de un recurso de apelaci贸n, en el que se formulan agravios.
Sexto: Que, es necesario partir haciendo presente que el recurso de queja se encuentra contemplado en el T铆tulo XVI del C贸digo Org谩nico de Tribunales, que trata “De la jurisdicci贸n disciplinaria y de la inspecci贸n y vigilancia de los servicios judiciales”, y est谩 reglamentado en su p谩rrafo primero que lleva el ep铆grafe de “Las facultades disciplinarias”.
Por su parte, conforme al art铆culo 545 del citado cuerpo legal, el arbitrio en examen solamente procede cuando en la resoluci贸n que lo motiva se haya incurrido en falta o abuso graves, constituidos por errores u omisiones manifiestos e igualmente graves.
S茅ptimo: Que, enseguida, se hace igualmente necesario se帽alar, que la Comisi贸n Arbitral recurrida actu贸 en calidad de 谩rbitro mixto, figura que se reconoce en el inciso final del art铆culo 223 del C贸digo Org谩nico de Tribunales y en el inciso 2° del art铆culo 628 del C贸digo de Procedimiento Civil, seg煤n los cuales se trata de 谩rbitros de derecho a los que se les conceden facultades de arbitradores, en cuanto al procedimiento, pero que deben limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la aplicaci贸n estricta de la ley.
Octavo: Que, como ha quedado se帽alado, por el primer recurso, dos son las faltas que se le reprochan a la Comisi贸n recurrida, la primera, es haber dictado la sentencia de autos en abierta infracci 贸n de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, contradiciendo el tenor expreso de estas normas legales; y, la segunda, en una ponderaci贸n manifiestamente errada de la prueba rendida en autos. En el segundo recurso, dos son tambi茅n, en s铆ntesis, los reproches que se le formulan a la Comisi贸n Arbitral, el primero, haber interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error al vulnerar las normas se帽aladas en los art铆culos 19 a 24 del C贸digo Civil, particularmente al rechazar la pretensi贸n de la Concesionaria con relaci贸n a los costos de mantenci贸n, sin asidero ni fundamento jur铆dico; y, el segundo, en contradicciones que desconocen las propias conclusiones del fallo para arribar a una decisi贸n que lesiona los intereses de la quejosa.
Noveno: Que, del tenor de ambos recursos se advierte que m谩s que alegaciones de los quejosos destinadas a construir una supuesta falta o abuso grave por haberse fallado contraviniendo el tenor de las disposiciones legales o reglamentarias invocadas, o lisa y llanamente no aplic谩ndolas o ignor谩ndolas, los reproches dicen relaci贸n, en el fondo, con cuestionamientos relativos a la forma c贸mo los 谩rbitros de la Comisi贸n aplicaron o interpretaron las normas en conflicto al caso concreto que se les someti贸 a su conocimiento y resoluci贸n y, en dicho proceso, a la tarea de valoraci贸n que hicieron de las pruebas que se aportaron al juicio, los cuales naturalmente no son del agrado de los quejosos, excedi茅ndose as铆 los m谩rgenes del recurso disciplinario que se analiza.
Sin perjuicio de lo anterior esta Corte entrar谩 al an谩lisis de cada uno de estos cap铆tulos de reproche para concluir en lo recientemente se帽alado.
D茅cimo: Que, se partir谩 de una definici贸n previa de lo que ha de entenderse por una falta o un abuso reclamable por la v铆a del recurso de queja de autos. Para ello, siguiendo un criterio generalmente aceptado, entiende que hay falta cuando el sentenciador realiza una conducta contraria o en contravenci贸n a un mandato expreso emanado de una norma de derecho; mientras que un abuso ministerial se presenta o supone el ejercicio indebido de la autoridad o facultad de que est谩 investido el 贸rgano jurisdiccional, en ambos casos contraviniendo normas jur铆dicas que eran las llamadas a aplicarse al caso concreto para resolver el conflicto sometido a su decisi贸n.
Und茅cimo: Que, conforme a lo anterior, aparece que el Consejo de Defensa del Estado reprocha a la sentencia de autos, como primera falta o abuso, la abierta infracci贸n de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, imput谩ndole a la Comisi贸n Arbitral la contravenci贸n expresa de estas normas legales que permit铆an concluir que ante discrepancias existentes entre las Bases de Licitaci贸n que se incorporan al contrato y la normativa vigente, primaba esta 煤ltima.
Sin embargo, fluye de la lectura de la demanda de la Concesionaria que la cuesti贸n que se someti贸 al conocimiento y resoluci贸n de la Comisi贸n Arbitral fue una eventual contradicci贸n de normas inter-bases, es decir, de disposiciones de 茅stas 煤ltimas que, a juicio de la actora, se encontraban en contradicci贸n entre s铆, y no, como lo plantea el Consejo, de una eventual resoluci贸n de discrepancias entre 茅stas y las disposiciones legales vigentes que eran llamadas a aplicarse prioritaria y preferentemente.
Este primer antecedente, permite desde ya sostener a esta Corte que no puede haber falta de la Comisi贸n Arbitral, pues no se avizora una conducta contraria o en contravenci贸n a un mandato emanado de las disposiciones legales se帽aladas por el Consejo, pues estas normas de derecho no estaban llamadas a aplicarse al caso concreto sometido al conocimiento y decisi贸n de los jueces recurridos. Tampoco podr铆a sostenerse que hubo abuso de los recurridos, pues tampoco se advierte c贸mo podr铆a configurarse un ejercicio indebido de la autoridad o facultad que les fueron entregadas a la Comisi贸n Arbitral infringiendo reglas de derecho que no eran las llamadas a solucionar el conflicto.
D茅cimo Segundo: Que, a mayor abundamiento, y suponiendo la existencia de una contravenci贸n normativa como la que reclama el Consejo, en este escenario los jueces recurridos estaban llamados a decidir, v铆a interpretaci贸n, la existencia de una contradicci贸n entre las tres disposiciones o art铆culos de las Bases de Licitaci贸n denunciadas por la Concesionaria, para cuyo efecto, estaban necesariamente llamados a determinar cu谩l era el sentido y alcance de deb铆a d谩rseles a esas disposiciones en el contexto de si 茅stas resolv铆an o no el derecho de la actora de facturar a los usuarios todos los gastos y costos asociados a mantenci n y amortizaci 贸 贸n de las inversiones referidas al servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, o, por el contrario, estos servicios eran costos que seg煤n el contrato y la ley deben ser soportados por la Concesionaria sin derecho a cobro alguno.
La cuesti贸n, entonces, era materia de evidente interpretaci贸n si se considera tan s贸lo que las propias Bases y el contrato autorizaban a la Concesionaria para cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisi贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, bajo la f贸rmula o mecanismo que el propio contrato establec铆a, de suerte que al decidirse, como parcialmente se hizo, que s贸lo la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a estos servicios pod铆an incluirse en la noci贸n de “costos directos” para su generaci贸n y traspas谩rseles a los usuarios, no hizo m谩s que interpretar qu茅 es lo pod铆a entenderse integrado a los “consumos b谩sicos” que conforme a las propias BALI s铆 ten铆a derecho a recuperar la actora, fijando la interpretaci贸n m谩s arm贸nica, a su juicio, entre, por una parte, el art铆culo 1.2.2 N°95, que define lo que se entiende por “Recuperaci贸n de Consumos B谩sicos”, y que no mencionaba la palabra “amortizaci贸n”; con, por otra parte, los art铆culos 1.10.9.2 letra h) referidos al Servicio No Aeron谩utico No Comercial denominado “Servicio de Agua Potable y Tratamiento de Aguas Servidas”, y 2.9.6.4, que regula la Conservaci贸n de la obra relativa a “Otras 脕reas”.
As铆, entonces, el proceso de interpretaci贸n llevado a cabo por la Comisi贸n Arbitral no se apart贸 de lo que es propio de la naturaleza de la funci贸n jurisdiccional que estaba llamada a realizar, el determinar la precisi贸n y sentido de las normas inter-bases aplicables a la litis.
D茅cimo Tercero: Que, con relaci贸n ahora, al segundo reproche que se le hace a la sentencia, y directamente relacionado con el anterior, se ha denunciado una ponderaci贸n manifiestamente errada de la prueba rendida en autos, particularmente al decidir no darle valor al Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 de 6 de mayo de 2016 por cuya virtud el MOP pidi贸 a la Concesionaria eliminar la amortizaci贸n de las inversiones de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas porque esas inversiones formaban parte del contrato, de modo que su recuperaci n (precio) ya estaba incluida en la 贸 oferta econ贸mica, y en cambio, valorar la declaraci贸n de un 煤nico y solitario “testigo”, el gerente de administraci贸n y finanzas de la concesionaria que, m谩s bien, era parte del conflicto, sin analizar las normas de la Ley de Concesiones y su Reglamento, decidiendo, en cambio, solucionar la controversia interpretativa aplicando exclusivamente las normas del C贸digo Civil, y desoyendo otras pruebas aportadas por el Consejo como es el caso de 10 Circulares aclaratorias emitidas durante la etapa de negociaciones preliminares entre el 30 de junio y 15 de diciembre de 2014, yendo m谩s all谩 de lo pedido en la demanda al circunscribir su decisi贸n a la cuesti贸n de los “costos directos” que no era parte de la discusi贸n.
D茅cimo Cuarto: Que, partir谩 se帽alando esta Corte que el art铆culo 36 bis de la Ley de Concesiones, en su inciso 13°, dispone que “La Comisi贸n Arbitral tendr谩 las facultades de 谩rbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y apreciar谩 la prueba conforme a las reglas de la sana cr铆tica, admitiendo adem谩s de los medios de prueba indicados en el art铆culo 341 del C贸digo de Procedimiento Civil, cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la Comisi贸n, sea apto para establecer los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La Comisi贸n tendr谩 un plazo de 60 d铆as h谩biles, contado desde que se cite a las partes al efecto, para dictar sentencia definitiva con arreglo a derecho, la que ser谩 fundada, y deber谩 enunciar las consideraciones de hecho, de derecho, t茅cnicas y econ贸micas sobre cuya base se haya pronunciado”.
Luego, del estudio particularmente de las motivaciones 16° a 18° del fallo recurrido aparece que la sentencia hace un an谩lisis y valoraci贸n de estas probanzas, y en especial lo hace para circunscribir el Anexo 31 del ORD. AMB N°667/16 a un 谩mbito temporal anterior y por lo tanto no comprendido en la cuesti贸n materia del pleito (costos generados para la provisi贸n de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas de obras ya existentes a la 茅poca de inicio de la concesi贸n), raz贸n 茅sta que lleva a los jueces a apartarse de ella para los efectos de fijar el alcance del punto 1.2.2 N°95 de las BALI, sin que aparezca tampoco que sea la declaraci贸n del testigo Pourny la que prefiera a la anterior, pues queda claro que esta declaraci贸n no es la que le permite a los jueces recurridos dar por probado lo que entendieron las partes por costos directos , sino “ ” que ello se revela, como un elemento m谩s de los estudiados por los jueces para formarse la convicci贸n de cu谩l era el era el m谩s correcto y coherente sentido del contenido de esa noci贸n, todo luego de un an谩lisis interpretativo coherente y l贸gico de lo normado en la cl谩usula mencionada con relaci贸n a las otras que aparecer铆an en conflicto, lo que se realiza aplicando las reglas de interpretaci贸n de los contratos contenidas en el C贸digo Civil las que, a fin de cuentas, basta su sola lectura para concluir que son reglas l贸gicas, del correcto entendimiento humano, extra铆das de la experiencia racional, del sentido com煤n, que han sido entregadas por el C贸digo General para guiar precisamente al int茅rprete en la aclaraci贸n de los pasajes oscuros o contradictorios del pacto que liga a las partes.
As铆 las cosas, no puede esta Corte configurar en este punto falta o abuso en los t茅rminos antes se帽alados en la construcci贸n del razonamiento de la Comisi贸n Arbitral al analizar de la prueba rendida en autos.
D茅cimo Quinto: Que, entrando al an谩lisis ahora de las denuncias que le formula la Concesionaria en su recurso de queja al fallo de la Comisi贸n Arbitral, dos son tambi茅n, en s铆ntesis, los reproches que se le hacen, el primero, haber interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error de interpretaci贸n al vulnerar las normas se帽aladas en los art铆culos 19 a 24 del C贸digo Civil, particularmente al rechazar la pretensi贸n de la Concesionaria con relaci贸n a los costos de mantenci贸n, sin asidero ni fundamento jur铆dico; y, el segundo, en contradicciones que desconocen las propias conclusiones del fallo para arribar a una decisi贸n que lesiona los intereses de la quejosa.
D茅cimo Sexto: Que, como ha quedado dicho en el considerando 11° de este fallo, lo que se ataca primeramente en este arbitrio de la Concesionaria, como constitutivo de falta o abuso, es el sentido y alcance que dieron los jueces a la noci贸n de costos de mantenci贸n de las inversiones referidas al servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, excluyendo el derecho de la actora de facturar por ellos a los usuarios, todo en el contexto de un conflicto o contradicci贸n existente entre algunas disposiciones de las BALI, esto es, el mismo ejercicio de interpretaci贸n que le reconoci贸 el derecho a la actora de cobrar todos los gastos y costos asociados a la amortizaci贸n de las inversiones de dichos servicios.
Bastar铆a, como ya se ha se帽alado, para rechazar el primer reclamo de esta quejosa advertir que si fue el mismo proceso interpretativo, recurriendo a las mismas reglas sustantivas de interpretaci贸n de los contratos, y que no fue reprochado por esta quejosa cuando se le reconoci贸 el derecho de integrar la amortizaci贸n de las inversiones por esos servicios, ahora pueda ser considerado como una falta o abuso cuando la conclusi贸n le es adversa por excluir los costos de mantenci贸n de las se帽aladas inversiones.
D茅cimo S茅ptimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, no se avizora una conducta contraria o en contravenci贸n a las reglas de derecho empleadas por los jueces recurridos ni en uno ni en otro caso, pues 茅stas eran las reglas que estaba llamada la Comisi贸n Arbitral a aplicar al caso concreto sometido a su conocimiento y decisi贸n.
Tampoco podr铆a sostenerse que hubo abuso de los recurridos, pues no se advierte c贸mo podr铆a configurarse un ejercicio indebido de la autoridad o facultad que les fueron entregadas para dar solucionar al conflicto, pues queda en evidencia que en la labor interpretativa que les fue encomendada los jueces aplicaron las reglas de interpretaci贸n de los contratos contenidas en el C贸digo Civil, sin que se advierta un salto l贸gico, como lo pretende esta quejosa, ni contradicci贸n alguna al reconocer, por un lado, el derecho de integrar a los costos directos de la Concesionaria la amortizaci贸n de las inversiones por los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, y excluir, por otro lado, los costos de mantenci贸n de las se帽aladas inversiones por estos servicios.
D茅cimo Octavo: Que, con relaci贸n, finalmente, al segundo reproche que formula la Concesionaria en su recurso de queja, esto es, la falta o abuso que denuncia en las contradicciones que presenta el fallo al desconocer sus propias conclusiones para arribar a una decisi贸n que lesiona sus intereses. Este se sustenta, en s铆ntesis, en que, por un lado, aprueba la quejosa que la Comisi贸n Arbitral decida que las cl谩usulas ambiguas del contrato deb铆an interpretarse en su beneficio y contra los intereses de quien las dict贸, estableciendo que la cl谩usula 1.2.2 N°95 era clara, al permitir a la Concesionaria a recuperar los consumos b谩sicos, se contradice, por otro lado, al dejarla sin efecto contraviniendo el art 铆culo 1562 del C贸digo Civil, cuando decide que deb铆a excluirse la mantenci贸n de las inversiones por los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto.
D茅cimo Noveno: Que, los mismos argumentos vertidos en los considerandos 15° y 16° de esta sentencia sirven para desestimar la existencia de falta o abuso en este segundo reproche que se le formula al fallo de la Comisi贸n Arbitral.
A mayor abundamiento, no advierte esta Corte la contradicci贸n que denuncia la quejosa pues la determinaci贸n del sentido y alcance que hacen los jueces del concepto de consumos b谩sicos, permit铆a entender que la obligaci贸n de mantenimiento de estos servicios fuera obligaci贸n y responsabilidad de la Concesionaria, pero al mismo tiempo no lo fueran los costos de amortizaci贸n de las inversiones de dichos servicios, pues esta conclusi贸n se fundament贸 en la aplicaci贸n de los art铆culos sobre interpretaci贸n de los contratos que contiene el C贸digo Civil, particularmente en su art铆culo 1564, estimando los jueces sin falta o abuso que las cl谩usulas en conflicto interpretadas a la luz de las dem谩s del contrato conduc铆an a concluir de la manera que lo hicieron, que era el sentido que mejor conven铆a al contrato en su totalidad.
Vig茅simo: Que, tal como se se帽al贸 en el considerando 9° de esta sentencia, el ejercicio de entrar al an谩lisis de cada uno de los cap铆tulos de reproche que hicieron a la sentencia tanto el Consejo como la Concesionaria en sus recursos de queja, ha permitido concluir en la inexistencia de las faltas o abusos que se le han formulado, ejercicio que se ha hecho a mayor abundamiento y por la necesidad de fundamentar la decisi贸n de rechazo de estos arbitrios m谩s all谩 de la simple constataci贸n que se hizo ab initio de que ambos recursos se reduc铆an a cuestionamientos sobre la forma c贸mo los 谩rbitros de la Comisi贸n interpretaron las normas que estaban llamadas a aplicarse en la resoluci贸n del conflicto.
En efecto, sabido es que el recurso de queja no constituye una instancia de revisi贸n de agravios, como parecieran pretender los quejosos, y as铆 lo ha se帽alado en forma reiterada la Excma. Corte Suprema, sosteniendo que el recurso de queja no ha sido instituido para corregir errores que digan relaci贸n con la labor interpretativa de los jueces, provocando por este solo concepto, una nueva revisi贸n del asunto para llegar a un pronunciamiento de tercera instancia. Se ha resuelto, desde larga data, que “procede declarar sin lugar el recurso de queja deducido en contra de los ministros de la Corte, si cualesquiera que hayan podido ser sus errores o equivocaciones con motivo del pronunciamiento de la sentencia en que se funda, no representan ni una falta a sus deberes funcionarios ni un abuso de facultades y, a lo m谩s, un criterio errado sobre el negocio que les corresponde resolver”. (Corte Suprema, 21 de septiembre de 1951, Revista de derecho y Jurisprudencia, Tomo LVII, 2陋 parte, secci贸n 3, p谩gina 123)
Vig茅simo Primero: Que, en ese orden de ideas, estima tambi茅n este tribunal de alzada, reiterando lo que ha sido postulado por diversos fallos de las Iltmas. Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema que las divergencias que surgen en relaci贸n a diversos puntos de vista en relaci贸n a las normas que rigen una determinada materia, esto es, un problema de interpretaci贸n de la ley, en sentido amplio, –o como en este caso de las discrepancias existentes entre las distintas cl谩usulas o art铆culos de las Bases de Licitaci贸n (N°1.10.9.2 letra h, N°1.2.2 N°95 y N°2.9.6.4) que se integran al contrato ejecutado por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A.- no son susceptibles de ser enmendadas por la v铆a disciplinaria, m谩s a煤n cuando tales diferencias se refieren a la decisi贸n de una Comisi贸n de 脕rbitros, que, seg煤n se aprecia de la lectura de los considerandos 14° a 19° de la sentencia de autos, se ocuparon de entregar los argumentos que los condujeron a resolver de la forma en que lo hicieron, sustentando su determinaci贸n en las pruebas rendidas las que valoraron conforme a la sana cr铆tica que les era dado aplicar, adem谩s de incorporar elementos propios de la interpretaci贸n de los contratos y de la aplicaci贸n del derecho y, solo luego de efectuar el correspondiente ejercicio propio de la funci贸n jurisdiccional -fundamentaci贸n- arribaron a la decisi贸n que la parte recurrente pretende desconocer.
Vig茅simo Segundo: Que as铆, es posible advertir, que en el caso de marras para arribar a la conclusi贸n de que correspond铆a acoger parcialmente la demanda incoada por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., en orden a estimar que el sentido y alcance de algunas de las cl谩usulas de las Bases de Licitaci贸n que llevaron a la adjudicaci贸n del contrato de concesi n para la ejecuci n, reparaci 贸 贸 贸n, conservaci贸n y explotaci贸n de la obra p煤blica fiscal denominada “Concesi贸n Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben铆tez de Santiago”, le permit铆an a la Concesionaria cobrar a los usuarios s贸lo la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, los juzgadores cumplieron las exigencias impuestas por la ley, en raz贸n de su calidad y particularmente, por el art铆culo 170 del C贸digo de Procedimiento Civil, toda vez que resolvieron la controversia de acuerdo a lo previsto en el inciso final del art铆culo 223 del C贸digo Org谩nico de Tribunales, indicando adem谩s las consideraciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la sentencia, como asimismo la enunciaci贸n de las leyes y principios con arreglo a los cuales se ha pronunciado el fallo.
Vig茅simo Tercero: Que, en este orden de ideas, en el presente caso, el m茅rito de los antecedentes tenidos a la vista, no permiten concluir que los 谩rbitros recurridos, en tanto integrantes de la Comisi贸n Arbitral del Contrato de Concesi贸n de Obra P煤blica Fiscal "Concesi贸n Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben铆tez de Santiago", al decidir como lo hicieron, esto es, acogiendo parcialmente la demanda -en los t茅rminos antes explicitados- haya realizado alguna de las conductas que la ley reprueba y que ser铆a necesario reprimir y enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones disciplinarias de esta Corte; sin que de manera alguna corresponda por esta v铆a modificar la sentencia, radicando la impugnaci贸n en discrepancias con la decisi贸n y los argumentos que la sustentan, obviando los m谩rgenes de actuaci贸n que como 谩rbitros mixtos les correspond铆a observar al momento de dictar su resoluci贸n.
Vig茅simo Cuarto: Que, como consecuencia de lo relacionado precedentemente los recursos de queja deducidos contra la sentencia de autos no pueden prosperar y deben ser desechados 铆ntegramente.
Y de conformidad, adem谩s, con lo dispuesto en los art铆culos 545 y 549 del C贸digo Org谩nico de Tribunales, se rechazan los recursos de queja interpuestos por do帽a Ruth Israel L贸pez, Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile - Ministerio de Obras P煤blicas - Direcci贸n General de Concesi贸n, y por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., ambos en contra de la Comisi贸n Arbitral del Contrato de Concesi 贸 贸n de Obra P煤blica Fiscal "Concesi贸n Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben铆tez de Santiago", integrada por los jueces 谩rbitros don Juan Pablo Rom谩n Rodr铆guez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, con motivo de la dictaci贸n de la sentencia definitiva de siete de enero de dos mil diecinueve.
Redacci贸n del abogado integrante Gonzalo Ruz L谩rtiga.
Reg铆strese, comun铆quese y arch铆vese.
N°Civil-859-2019 (acumulados al Ingreso Rol 861-2019).
Pronunciada por la Tercera Sala de es ta Il tma. Corte de Apelaciones de Santiago , presidida por el Ministro se帽or Carlos Gajardo Galdames, conformada por el Ministro se帽or Alejandro Madrid Crohare y el Abogado Integrante se帽or Gonzalo Ruz Lartiga.
Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Presidente Carlos Gajardo G., Ministro Alejandro Madrid C. y Abogado Integrante Gonzalo Ruz L. Santiago, veintitr茅s de octubre de dos mil diecinueve.
En Santiago, a veintitr茅s de octubre de dos mil diecinueve, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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Santiago, veintitr茅s de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que, en estos autos sobre Recurso de Queja Ingreso Corte N°859-2019, comparece do帽a Ruth Israel L贸pez, Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fi sco de Chi le - Mini s ter io de Obras P煤blicas - Di recci 贸n General de Conces i贸n, en los autos arbitrales Rol 4-2017, seguidos ante la Comi s i贸n Arbi t ral del Cont rato de Conces i贸n de Obra P煤bl ica Fi scal "Conces i贸n Aeropuerto Internacional Arturo Mer ino Ben 铆tez de Sant iago" , interponiendo recurso de queja en contra de esta Comisi贸n Arbitral, compuesta por los se帽ores jueces 谩rbitros don Juan Pablo Rom谩n Rodr铆guez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, en atenci贸n a las graves faltas o abusos cometidas en la dictaci贸n de la sentencia definitiva de 煤nica instancia de 7 de enero de 2019 que acogi贸 parcialmente la demanda concediendo la petici贸n de la Concesionaria de permitirle cobrar a los usuarios la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, contraviniendo el texto expreso de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones e incurriendo en una errada apreciaci贸n de la prueba.
Expone, como antecedentes de hecho y de contexto, que luego de un proceso de licitaci贸n que se extendi贸 entre 2013 y 2015, conforme al art铆culo 8 del DFL MOP N°164 de 1991, Ley de Concesiones de Obras P煤blicas, en adelante Ley de Concesiones, el 12 de marzo de 2015 se emiti贸 el D.S. N°105 del Ministerio de Obras P煤blicas (MOP) y se public贸 en el Diario Oficial de 21 de abril del mismo a帽o, adjudicando el contrato de concesi贸n para la ejecuci贸n, reparaci贸n, conservaci贸n y explotaci贸n de la obra p煤blica fiscal denominada “Concesi贸n Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben铆tez de Santiago”, al grupo licitante “Nuevo Pudahuel”, conformado por (i) A茅roports de Paris Management Soci茅t茅 Anonime, (ii) Vinci Airports S.A.S; y, (iii) Astaldi Concessioni S.P.A. Agrega que, en cumplimiento del art铆culo 92 de la Ley de Concesiones, estas empresas constituyeron la sociedad concesionaria “Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. , con quien se entiende celebrado el contrato ” de concesi贸n, en adelante tambi茅n, la Concesionaria.
Refiere que, conforme al art铆culo 1 de la Ley de Concesiones; los art铆culos 1 y 2 de su Reglamento; y, el art铆culo 1.2.1 de las Bases de Licitaci贸n, el contrato est谩 formado y se rige por las siguientes normas:
a) Ley de Concesiones;
b) Reglamento de la Ley de Concesiones;
c) Ley N°15.840 Org谩nica del MOP;
d) Ley N°16.752 Org谩nica de la Direcci贸n General de Aeron谩utica Civil; e) Bases de Licitaci贸n y sus circulares aclaratorias;
f) La oferta del adjudicatario; y,
g) El decreto de adjudicaci贸n.
Manifiesta que, en caso de discrepancia sobre la interpretaci贸n del contrato, se contemplan dos reglas de prelaci贸n: (i) las Bases de Licitaci贸n primar谩n sobre la oferta del adjudicatario; y, (ii) la normativa vigente aplicable al contrato primar谩 sobre las Bases de Licitaci贸n.
Expresa que, entre las obligaciones que asumi贸 la Concesionaria en el contrato, est谩 la de prestar servicios de suministro de agua potable y tratamiento de aguas servidas, para lo cual, adem谩s de la infraestructura preexistente y el Anteproyecto Referencia, deb铆a realizar a su entero cargo, costo y responsabilidad, todas las obras que sean necesarias para una adecuada e ininterrumpida provisi贸n del servicio (art铆culo 1.10.9.2 letra h de las Bases de Licitaci贸n). Conforme al contrato, este servicio formaba parte de los "Servicios No Aeron谩uticos No Comerciales", que son aquellos por los cuales la Concesionaria no puede cobrar tarifa a los usuarios. Sin embargo, el contrato s铆 autorizaba a la Concesionaria para cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisi贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas y que, para proceder a efectuar el cobro, la Concesionaria deb铆a elaborar un mecanismo que requer铆a la aprobaci贸n previa del Inspector Fiscal.
Refiere que, adem谩s de cobrar los costos generados para la provisi贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, la Concesionaria quiso traspasar a los usuarios los costos de mantenci贸n y la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a estos servicios, sin embargo, dado que seg煤n el contrato la Concesionaria se oblig贸 a prestar el servicio se帽alado a su entero cargo, costo y responsabilidad, incluyendo todas las obras que fueran necesarias y el expreso tenor de las disposiciones contractuales que regulan estos servicios (art culos 铆 1.10.9.2 letra h y 2.9.6.4 de las Bases de Licitaci贸n), el MOP instruy贸 que no se cobraran a los usuarios los costos de mantenci贸n y amortizaci贸n de las inversiones, mediante los siguientes oficios: (i) Oficio ORD. N°1454/17 de 16 de octubre de 2017; (ii) Oficio ORD. IF AMB N°1489/2017 de 20 de octubre de 2017; y, (iii) Oficio ORD. IF AMB N°1490/2017 de 20 de octubre de 2017.
El 21 de diciembre de 2017 la Concesionaria present贸 la demanda que origin贸 este pleito, alegando una supuesta ambig眉edad del contrato, que no es tal, solicitando que se declarara la improcedencia de los tres oficios se帽alados en el p谩rrafo anterior, y que se confirmara que pod铆a facturar a los usuarios todos los gastos y costos asociados a: (i) mantenci贸n; y, (ii) amortizaci贸n de las inversiones, todo ello bajo el fundamento de una supuesta contradicci贸n entre el art铆culo 1.2.2 N°95, que define “Recuperaci贸n de Consumos B谩sicos”, por una parte; y, los art铆culos 1.10.9.2 letra h) Servicio No Aeron谩utico No Comercial “Servicio de Agua Potable y Tratamiento de Aguas Servidas”, y 2.9.6.4, que regula la Conservaci贸n de la obra relativa a “Otras 脕reas”; por la otra, todos ellos contenidos en las Bases de Licitaci贸n. Agrega que, El art铆culo 1.2.2 N°95, forma parte de art铆culo 1.2 de las Bases de Licitaci贸n, que contempla los antecedentes generales del contrato de concesi贸n, mientras que, el art铆culo 1.10.9.2 letra h) y el art铆culo 2.9.6.4, corresponden a las normas espec铆ficas que regulan la prestaci贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas.
Se帽ala que, en la contestaci贸n, en s铆ntesis, se explic贸 que la interpretaci贸n propuesta por la Concesionaria era contraria a la naturaleza del contrato de concesi贸n de obra p煤blica fiscal como tambi茅n a la voluntad de las partes manifestada durante la etapa de licitaci贸n. En el caso de la Concesionaria en la Oferta T茅cnica, y en el caso del MOP en las diferentes respuestas dadas en las circulares aclaratorias que modificaron las Bases de Licitaci贸n, por lo cual proced铆a rechazar 铆ntegramente la demanda.
La sentencia recurrida, sin embargo, acogi贸 parcialmente la demanda concediendo la petici贸n de la Concesionaria de permitirle cobrar a los usuarios la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, dedicando apenas nueve p谩ginas a los razonamientos que justificar铆an acoger la demanda (fs. 315 a 323),
conforme a los argumentos que desliza en su recurso.
I. Respecto del primer cap铆tulo del recurso de queja, esto es, falta o abuso grave de los 谩rbitros recurridos al dictar la Sentencia en abierta infracci贸n de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, se帽ala que la Sentencia contradice el tenor expreso de estas normas legales, porque sobre la base de la errada creencia de que no exist铆a en el contrato una regla que solucionara la disputa, argumentaron que 茅sta podr铆a cobrar a los usuarios la amortizaci贸n de las inversiones en obras asociadas a la planta de agua potable y ampliaci贸n de la planta de tratamiento de aguas servidas, por la v铆a de incluir la amortizaci贸n de esas inversiones en el concepto de “costos directos” contemplado en el art铆culo 1.10.9.2 letra h) de las Bases. Recuerda que, conforme al art铆culo 1.2.1 de las Bases de Licitaci贸n, la Ley de Concesiones y su Reglamento forman parte del contrato y, adem谩s, en caso de una discrepancia sobre la interpretaci贸n debe darse primac铆a al texto de la normativa por sobre las Bases, de modo que los 脕rbitros debieron haber analizado estas normas en su razonamiento para resolver el conflicto, lo que no hicieron.
Reproduciendo el art铆culo 1° y 11 inciso 1° de la Ley de Concesiones, concluye que la sentencia se limit贸 en su an谩lisis de la interpretaci贸n exclusivamente a las Bases, para concluir que todos los usuarios del aeropuerto deb铆an pagar a la Concesionaria costos por los que ella ya hab铆a cobrado en su oferta, lo que constituye una falta o abuso grave, ignorando que se estableci贸 claramente que la 煤nica retribuci贸n a que ten铆a derecho la Concesionaria, con motivo del contrato en que se oblig贸 a ejecutar, reparar y conservar por las obras que formaban parte de la concesi贸n era la tarifa oprecio, y que cualquier otro beneficio deb铆a ser expresamente estipulado, lo que no sucedi贸, aplicando normas del MOP que rigen las concesiones de servicios sanitarios, que son diferentes al contrato de concesi贸n de obra p煤blica.
Reproduciendo el art铆culo 22 N°2 de la Ley de concesiones, y art铆culo 53 N°2 del Reglamento, expone que el alcance de la responsabilidad de la Concesionaria en la ejecuci贸n de las obras que forman parte de la concesi贸n que le fue adjudicada, y conforme a ella todos los riesgos de las obras, incluyendo la amortizaci n de las inversiones, 贸 deb铆an ser soportados por la Concesionaria, lo que los 谩rbitros no consideraron configur谩ndose tambi茅n por ello la falta o abuso reprochado.
Explica que los art铆culos 1.3 de las Bases referidos a la “Descripci贸n del Proyecto” que, en su letra a) menciona una serie de obras y se remite al art铆culo 2.5 titulado “Descripci贸n de las Obras de la Concesi贸n”, en donde se se帽ala que la Concesionaria deb铆a realizar todas las obras necesarias para prestar los Servicios Aeron谩uticos y No Aeron谩uticos exigidos en las presentes Bases de Licitaci贸n, lo establecido en el Anteproyecto Referencia entregado por el MOP y las obras que no hayan sido proyectadas en el Anteproyecto Referencial, pero que son requeridas para efectos de la ejecuci贸n de las obras contempladas en las presentes Bases de Licitaci贸n.
Agrega que, el art铆culo 2.5 de las Bases realiza una enumeraci贸n no taxativa de las obras a ejecutar por el Concesionario incluyendo en su N°10 la “Modernizaci贸n de la planta de impulsi贸n y presurizaci贸n de la red de distribuci贸n de agua potable y de incendio y abastecimiento de agua potable para todas las nuevas instalaciones (..)” y N°11, la “Ampliaci贸n de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas (PTAS) existente.” A帽ade que la regulaci贸n contractual espec铆fica para la ejecuci贸n de estas obras, se encuentra prevista en los art铆culos 2.7.4.8, "Proyectos de Agua Potable y Alcantarillado", y 2.7.4.9, "Proyecto Planta Tratamiento de Aguas Servidas", ambos de las Bases, concluyendo que estas inversiones en las obras asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas siempre formaron parte del alcance original del contrato, por tanto, fueron o debieron ser consideradas en la oferta presentada, siendo la 煤nica compensaci贸n a que la Concesionaria ten铆a derecho la tarifa, porque se trataba de obras que la Concesionaria deb铆a ejecutar a su cargo, costo y responsabilidad y as铆 deb铆a resolverse aplicando los art铆culos 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones, lo que no hicieron los 谩rbitros incurriendo en falta o abuso grave.
Se帽ala que, a la misma conclusi贸n se llega si se analiza el art铆culo 1.10 y 1.10.9 de las Bases y particularmente el art铆culo 1.10.9.2. que establece cu谩les son los servicios No aeron谩uticos No comerciales, donde se encuentran regulados los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas. Agrega que el art culo 1.10.9.2.letra h) 铆 de las mismas Bases establecieron las obligaciones y condiciones espec铆ficas en que la concesionaria deb铆a prestar estos servicios, los que reproduce, haci茅ndose responsable al Concesionaria de la mantenci贸n del sistema de agua potable y del sistema de tratamiento de aguas servidas mientras el contrato de concesi贸n se mantuviera vigente, pudiendo cobrar a los usuarios s贸lo los costos directos generados por la provisi贸n de estos servicios, para cuyo efecto deb铆a elaborar un mecanismo para el cobro el que deb铆a ser aprobado por el Inspector Fiscal, previo informe de la D.G.A.C., la que quedaba eximida del pago de cualquier derecho o cobro por estos servicios.
El mantenimiento en cuesti贸n se encontraba expresamente regulado en el art铆culo 2.9.6.4, que reproduce.
Reprocha que en la sentencia al interpretar las normas de las Bases en los considerandos 14°, 15, 16°, 17°, 18° y 19°, los 脕rbitros ignoraron por completo el sentido y alcance de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones, no solo omitiendo su aplicaci贸n seg煤n correspond铆a, sino tambi茅n en abierta infracci贸n de dichas disposiciones desconociendo su expreso tenor y aplicando una reglamentaci贸n prevista para otra instituci贸n (reglamentaci贸n de servicios sanitarios) que desnaturaliz贸 el contrato de concesi贸n.
Denuncia que los 脕rbitros recurridos incurren en una confusi贸n inexcusable, ya que pese reconocer que la controversia se refiere a cuestiones relativas a los consumos que puede recuperar la Concesionaria en la Etapa de Explotaci贸n de la Concesi贸n confunden la materia controvertida con la amortizaci贸n de las inversiones en obras relativas a la modernizaci贸n de la planta de agua potable y ampliaci贸n de la planta de tratamiento de aguas servidas que la Concesionaria deb铆a ejecutar en el Etapa de Construcci贸n a su entero cargo y costo conforme al expreso tenor del art铆culo 22 N°2 de la Ley de Concesiones. Recuerda que la Concesionaria estaba obligada en la etapa de explotaci贸n a prestar los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, los que seg煤n el art铆culo 1.10.9.2 de las Bases corresponden a Servicios No Aeron谩uticos No Comerciales por los cuales no se pod铆a cobrar tarifa directa a los usuarios y que seg n la letra h) del mismo art culo 1.10.9.2, respecto 煤 铆 de estos servicios el Concesionario s贸lo pod铆a cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisi贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, excepto el mantenimiento que le corresponde por aplicaci贸n del art铆culo 2.9.6.4 de las Bases de Licitaci贸n.
Reprocha, adem谩s, que los 谩rbitros realizaron un an谩lisis de los t茅rminos “amortizaci贸n de las obras” y “costos directos” con absoluta prescindencia de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones; de los art铆culos 2 y 53 N°2 de su Reglamento; y, 1.2.1 de las Bases, arribando a conclusiones alejadas de la interpretaci贸n que mejor cuadraba con la naturaleza del contrato.
Estima que, en la ausencia de una estipulaci贸n expresa en las Bases sobre la amortizaci贸n de las inversiones, deb铆a resolverse conforme a los art铆culos antes se帽alados y no, en su lugar, invocar normas sobre los servicios sanitarios (Reglamento del D.F.L. N°70 de 1988 del MOP, D.S. 453 de 1989 del Ministerio de Econom铆a; y Reglamento del D.F.L. N°382 del MOP de 1988, DS. N°121del Ministerio de Obras P煤blicas, de 1991), lo que configura una falta o abuso y demuestra un grave desconocimiento, adem谩s de los art铆culos de la Ley de Concesiones, acerca de la naturaleza misma del contrato de concesi贸n de obra p煤blica.
En un tercer reproche, se帽ala que los 谩rbitros desconocieron que las obras de modernizaci贸n de la planta de agua potable y ampliaci贸n de la planta de tratamiento de aguas servidas eran obras del contrato incluidas en el presupuesto de la Concesionaria, incluidos en su oferta econ贸mica, donde 茅sta estim贸 que con el 22,44% de los ingresos totales de la concesi贸n financiar铆a, entre otros, los costos de ejecutar, reparar y conservar las obras de la concesi贸n (amortizaci贸n de obras de construcci贸n y conservaci贸n), sus gastos generales y utilidades resultando absolutamente improcedente su cobrar la amortizaci贸n de estas obras en el proceso de recuperaci贸n de consumos b谩sicos, que fue lo resuelto con grave falta o abuso por los 脕rbitros en la Sentencia.
II. Respecto del segundo cap铆tulo del recurso de queja, esto es, falta o abuso grave de los 谩rbitros recurridos en la apreciaci贸n de los antecedentes del proceso, condenando a su parte en base a una manifiestamente errada ponderaci贸n de la prueba rendida.
Se帽ala la recurrente que en los considerandos 16° a 28° de la Sentencia, los 脕rbitros analizaron la prueba y decidieron no darle valor al Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 de 6 de mayo de 2016 por cuya virtud el MOP pidi贸 a la Concesionaria eliminar la amortizaci贸n de las inversiones de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas porque esas inversiones formaban parte del contrato, de modo que su recuperaci贸n (precio) ya estaba incluida en la oferta econ贸mica, bast谩ndoles s贸lo la declaraci贸n de un 煤nico y solitario “testigo”, el gerente de administraci贸n y finanzas de la concesionaria que, m谩s bien, era la parte, sin analizar las normas de la Ley de Concesiones y su Reglamento, decidiendo, en cambio, solucionar la controversia interpretativa aplicando exclusivamente las normas del C贸digo Civil.
Respecto de lo anterior, se帽ala que los 脕rbitros en sus razonamientos fueron m谩s all谩 de lo solicitado en la demanda, pues la Concesionaria jam谩s pidi贸 en ella aclarar el concepto de “costos directos” y tampoco reclam贸 que este concepto fuera ambiguo, de forma artificiosa y para tratar de dar sustento a su decisi贸n dictada con falta o abuso grave, los 脕rbitros centraron su decisi贸n en la supuesta aclaraci贸n del t茅rmino “costos directos” del art铆culo 1.10.9.2 letra h) de las Bases, en circunstancias, que la controversia planteada en la demanda sostiene que es el art铆culo 1.2.2 N°95 de las Bases el que le dar铆a a la Concesionaria el derecho a recuperar aquellos ingresos generados por el prorrateo de consumos de operaci贸n y mantenci贸n de las plantas de agua potable y de tratamiento de aguas servidas del aeropuerto.
Reprocha, tambi茅n, una errada y falsa ponderaci贸n de la prueba testimonial y documental, en referencia a la decisi贸n de descartar el Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 y preferir el testimonio del Sr. Raphael Pourny, gerente de la Concesionaria, violando las reglas de la prueba legal y tasada del C贸digo de Procedimiento Civil y, adem谩s, al descartar 10 circulares aclaratorias emitidas en el proceso de licitaci贸n, que correspond铆an a las negociaciones preliminares del contrato, entre el 3 de junio y el 15 de diciembre de 2014, en una de las cuales estaba la respuesta N 375 de la Circular Aclaratoria N 10 que transcribe ° ° y de la cual concluye que en cuanto a los servicios de construcci贸n, al remitirse al art铆culo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, las obras que se efectuaran quedaba a entero riesgo, cargo y costo del concesionario, lo que se comprueba con el Documento N°11 denominado “Plan de Trabajo en el R茅gimen de Explotaci贸n”, entregado por la Concesionaria como parte de su Oferta T茅cnica y que el MOP acompa帽贸 al proceso, y que probaba que la verdadera voluntad de la Concesionaria al formular su oferta, era opuesta a lo formulado en su demanda, sin embargo, ninguno de estos documentos habr铆an sido valorados por la Comisi贸n Arbitral.
Termin贸 solicitando que previo informe de los recurridos se acoja en definitiva el recurso, remediando y corrigiendo las faltas o abusos graves cometidos en la dictaci贸n de la sentencia, invalid谩ndola y rechazando en todas sus partes la demanda de la Concesionaria, con costas.
Segundo: Acumulados a estos autos sobre Recurso de Queja, se encuentra el Ingreso Rol 861-2019, en el que comparece la abogada Javiera Escanilla Cort茅s, en representaci贸n convencional de la Sociedad Conces ionaria Nuevo Pudahuel S.A. , deduciendo recurso de queja en contra de la misma Comisi贸n Arbitral denunciando las graves faltas o abusos cometidas en la dictaci贸n de la sentencia definitiva ya antes singularizada.
Fundamenta su recurso, luego de exponer un cap铆tulo general de hechos del juicio, que la sentencia ha interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error al vulnerar las normas se帽aladas en los art铆culos 19 a 24 del C贸digo Civil. Expresa que, en este caso, la errada interpretaci贸n se produce cuando la Comisi贸n Arbitral rechaza su pretensi贸n con relaci贸n a los costos de mantenci贸n, sin asidero ni fundamento jur铆dico, al se帽alar, primeramente -y de forma errada- en el considerando 12° que “en todo caso, las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, dada su ubicaci贸n en las normas contractuales, es decir las BALI, modifican sustantivamente el derecho de recuperaci贸n de los consumos b谩sicos, por cuanto califican las obligaciones de mantenci贸n, conforme a su naturaleza, en cuanto a efectuar trabajos preventivos o de reparaci贸n de defectos acaecidos durante el transcurso de la Concesi贸n, de forma que contrar铆an el concepto de consumos b sicos que la definici 谩 贸n del art铆culo 1.2.2 N°95 pretende establecer, pues tales trabajos de mantenci贸n se apartan o diferencian de lo que puede entenderse como un consumo de naturaleza b谩sica, como lo son el consumo de agua, de electricidad o de gas, al interior del Aeropuerto.(...)”.
Manifiesta que estas consideraciones son dif铆cilmente aceptables ya que el concepto de consumos b谩sicos trata de bienes de primera necesidad y el costo de esos bienes por naturaleza se conforma de todas las actividades que permiten su producci贸n y entrega a los usuarios, argumentando -muy malamente- que las obligaciones de mantenci贸n no son un consumo b谩sico (como agua, luz, gas) por lo que las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI, dada su ubicaci贸n en las normas contractuales, modifican la cl谩usula 1.2.2 N°95, y con ello, la recuperaci贸n de consumos b谩sicos no apunta a la mantenci贸n; y posteriormente, y tambi茅n de forma errada, recurriendo al inciso primero del art铆culo 1564 del C贸digo Civil para se帽alar que hay que otorgar a las cl谩usulas del contrato el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, sin embargo, en ning煤n momento:
(1) justifican que este sentido es el que mejor conviene al contrato en su totalidad; (ii) ni tampoco por qu茅 consideran que las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, dada su ubicaci贸n en las normas contractuales, modifican la cl谩usula 1.2.2 N°95; (iii) ni explican por qu茅 la cl谩usula 1.2.2 95) forma menos parte de las BALI que las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4; (iv) ni consideran que la cl谩usula 1.2.2 de las Bali justamente sirve para interpretar las BALI “1.2.2 Para la correcta interpretaci贸n de las presentes Bases de Licitaci贸n, los t茅rminos que a continuaci贸n se se帽alan, tendr谩n el significado que se indica:.."; (v) ni consideran que, en su oferta, la Sociedad Concesionaria, ante la ambig眉edad manifiesta o contradicci贸n de las BALI al respecto, precis贸 que iba a refacturar los costos directos de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas y que dicha oferta es parte integrante de las BALI; y (vi) tampoco se argument贸 en contrario de la prueba rendida en autos, pues, el 煤nico razonamiento de la sentencia fue la aplicaci贸n de los art铆culos 1564 y 1566 del C贸digo Civil, mas no hubo valoraci贸n de la prueba y, por ende, tampoco apreciaci贸n al m茅rito del proceso, en circunstancias que la Comisi贸n Arbitral, con facultades de rbitro arbitrador, debi fallar conforme a el 谩 贸 y a las probanzas en 茅l rendidas, m谩xime si se demostr贸 que el MOP aprob贸 el mecanismo de distribuci贸n de costos asociados a los servicios de distribuci贸n de agua potable y de tratamiento de aguas servidas, desde el a帽o 2015, en el que se inclu铆an los costos de mantenci贸n de las plantas de agua potable y de aguas servidas.
Denuncia que los jueces de la Comisi贸n recurren err贸neamente al inciso primero del art铆culo 1564 del C贸digo Civil, en circunstancias que este tiene lugar cuando las reglas de interpretaci贸n autorizan (u obligan) a que una parte de un texto sea interpretada cuidando que resulte coherente con las restantes partes del mismo texto; sin embargo, no es el caso pues existe notoria ambig眉edad entre las cl谩usulas citadas previamente. Al estar en presencia del art铆culo 1564 del C贸digo Civil, la Comisi贸n Arbitral debi贸 aplicar el inciso tercero del art铆culo citado, en cuanto las cl谩usulas de un contrato se interpretar谩n unas por otras por aplicaci贸n pr谩ctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobaci贸n de la otra; lo que se dio en el caso de la aprobaci贸n del mecanismo de distribuci贸n de costos asociados a los servicios de distribuci贸n de agua potable y de tratamiento de aguas servidas por el propio MOP en 3 ocasiones anteriores, resultando vigente desde octubre de 2015 o del inicio de la fase de explotaci贸n, de modo que la ejecuci贸n realizada por las partes, ya sea de consuno o una con la aprobaci贸n expresa o t谩cita de la otra, es el mejor indicio de cu谩l resulta la interpretaci贸n del contrato.
Agrega que, luego, una vez m谩s la Comisi贸n Arbitral se contradice ya que, en lo referente a los costos directos, entre ellos, las amortizaciones de todas las obras que le haya correspondido ejecutar a su representada, aplica el art铆culo 1566 del C贸digo Civil, se帽ala en forma correcta que se constituye en responsable al redactor del contrato (MOP) de la oscuridad o ambig眉edad si ella aparece en sus cl谩usulas, sin embargo, aunque dicho art铆culo tiene lugar, de forma err贸nea los miembros de la Comisi贸n Arbitral lo aplican solo en referencia a las amortizaciones de las inversiones, cuando en realidad, dada la contradicci贸n entre las cl谩usulas 1.2.2 N° 95 y 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4, se debi贸 de igual forma aplicar para toda la interpretaci贸n de dichas cl usulas, es decir para los costos de mantenci 谩 贸n, aun mas cuando no justificaron los puntos se帽alados anteriormente.
Refieren que, dado que tanto el art铆culo 1.2.2 N°95 y art铆culo 1.10.9.2. letra h) de las BALI, son ambiguas y contradictorias, la regla de interpretaci贸n que debi贸 ser utilizada era aquella que se帽ala: las cl谩usulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretar谩n contra ella, de modo que debe ser aplicable aquella cl谩usula que sea beneficioso para esa Concesionaria. M谩s todav铆a considerando que, en su oferta, la quejosa clarific贸 el punto plasmando que iba a refacturar todos los costos directos de estos servicios y no puede caber ninguna duda que la mantenci贸n de las plantas y de las redes de agua potable y aguas servidas es un costo directo de dichas actividades o servicios. No obstante, este principio no fue utilizado para la totalidad de lo que reclamaba esa parte, sino solo en cuanto lo que estim贸 la Comisi贸n Arbitral.
Denuncia que todo lo anterior produce una evidente contradicci贸n en la sentencia, por cuanto la Comisi贸n Arbitral ya hab铆a se帽alado que la cl谩usula 1.2.2 N°95 era clara, al permitir a la Concesionaria a recuperar los consumos b谩sicos -entre otros- de mantenci贸n, respecto de las plantas de agua potable y tratamiento de aguas servidas del Aeropuerto, lo que de por s铆 ya era suficiente para que sea procedente este recurso.
A帽ade que, adem谩s, al resolver, los 谩rbitros recurridos han contravenido abiertamente el art铆culo 1562 del C贸digo Civil al optar por una interpretaci贸n que deja sin efectos jur铆dicos al art铆culo 1.2.2 N°95 de las BALI. Es m谩s, la misma Comisi贸n Arbitral, en el numeral 21° de la sentencia, dice “De la lectura de los n煤meros 2.9.6.4, 2.7.4.8 y 2.7.4.9 del texto de las BALI, se desprenden abiertas contradicciones, insalvables a juicio de esta Comisi贸n, con lo se帽alado en el 1. 2.2 95) de las mismas .”, con lo que aparece clara la falta que se ha cometido con ocasi贸n de la dictaci贸n de la sentencia y, espec铆ficamente, con la acogida parcial de la demanda, constat谩ndose una interpretaci贸n errada de la ley, que tiene como consecuencia que marco de un contrato de adhesi贸n se le est谩 imponiendo la carga de la ambig眉edad al aceptante, y no al redactor, como as铆 lo establece el art铆culo 1566 del C贸digo Civil, adem谩s, se est谩n inhibiendo de efectos jur dicos las disposiciones del art 铆 铆culo 1.2.2 provocando perjuicios importantes a su representada.
Concluye en que la Comisi贸n Arbitral ha desconocido sus propias conclusiones para arribar a una decisi贸n que, con falta grave, plasma en la sentencia de autos, lesionando con ello los intereses de la quejosa.
Termin贸 solicitando que, previa declaraci贸n de que se han cometido faltas graves al momento dictar la sentencia de fecha 7 de enero de 2019 que acogi贸 parcialmente su demanda, esta Corte tome las medidas necesarias para que 茅stas sean enmendadas, entre las que se incluyen dictar sentencia que, analizando adecuadamente los hechos y el derecho, acoja la demanda deducida en su totalidad, “modificando la demanda” (sic) en lo que respecta al rechazo de la inclusi贸n de los costos de mantenci贸n en el mecanismo de refacturaci贸n de costos a los usuarios de los servicios de distribuci贸n de agua potable y tratamiento de aguas servidas del Aeropuerto.
Tercero: Que, informando la Comisi贸n Arbitral recurrida, integrada por los 脕rbitros se帽ores Juan Pablo Rom谩n Rodr铆guez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, solicitan el rechazo de ambos recursos por no haber incurrido en falta o abuso alguna.
Cuarto: Que, respecto del recurso de queja del Consejo de defensa del Estado, el informe se desagrega en los dos grandes cap铆tulos de faltas o abusos que se denuncian.
I. Con relaci贸n a la falta o abuso consistente en haber infringido la sentencia los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento:
Expresan, en primer t茅rmino que el recurrente al se帽alar que la Ley de Concesiones y su Reglamento, que se invocan numeral 1.2.1 de las Bases de Licitaci贸n, en adelante, tambi茅n, las BALI o las Bases, ser铆an suficientes “ante cualquier discrepancia en la interpretaci贸n de los documentos que conforman las Bases de Licitaci贸n y la normativa vigente que sea aplicable al Contrato de Concesi贸n, primar谩 lo dispuesto en dicha normativa.”, no repara, sin embargo, que el se帽alado numeral 1.2.1 se refiere a una discrepancia de documentos que conforman las Bases y la normativa vigente aplicable.
La sentencia, a aden, no pudo abocarse a 帽 resolver discrepancias documentales que no le fueron demandadas y no fueron objeto del pleito. La Comisi贸n se aboc贸 a interpretar las discrepancias existentes entre las distintas cl谩usulas de las BALI (N°1.10.9.2 letra h, y N°1.2.2 N°95) y no con otros documentos extra帽os a ella, consecuencia de lo cual no se ha infringido norma alguna de la Ley y del Reglamento al dictarse el fallo.
Exponen que el Consejo de Defensa del Estado, en adelante tambi茅n, el Consejo, estar铆a forzando el inciso 2° del numeral 1.2.1 de las BALI al pretender que la discrepancia entre sus cl谩usulas internas constituye documentos que conforman las Bases, empero, y con cierta laxitud, podr铆an considerarse como documentos que “conforman las Bases de la Licitaci贸n", los 4 anexos que forman parte de las mismas, pero no constituyen documentos que conformen las Bases.
Expresan que la primera petici贸n que formula la demanda la constituye declarar la improcedencia de los Oficios N°1454/2017, N°1489/2017 y N°1490/17, en virtud de la ambig眉edad que presentan las cl谩usulas N°1.10.9.2 h) y N°1.2.2 N°95 de las BALI, sin embargo, de la sola lectura de dicha pretensi贸n demandada queda claro que no existen discrepancias documentales que puedan ser resueltas conforme lo se帽ala el Consejo. Refieren que el art铆culo 1 de la Ley de Concesiones, ordena que las obligaciones del MOP y de la Concesionaria, entre otras normas, deben regirse por “las bases de licitaci贸n de cada contrato en particular”, as铆 los oficios dirigidos por el Inspector Fiscal a la Concesionaria, lo han sido para que el Contrato se ajuste a las Bases, pero no han existido sobre la materia espec铆fica contenida en ellos, documentos respecto de los cuales las partes discrepan, sino que lo constituyen las normas a las cuales debe ajustarse la conducta de cada parte contratante. En consecuencia, concluyen que la sentencia se ajusta plenamente al art铆culo 1° de la Ley de Concesiones, por cuanto se aboca a establecer que la prestaci贸n de los servicios contratados se rija por las bases de licitaci贸n del contrato en particular.
En cuanto al reproche que hace el recurrente respecto a que no ha podido la sentencia “reducir el an谩lisis de la interpretaci贸n exclusivamente a las Bases”, “para concluir que todos los usuarios del aeropuerto deben pagar a la Concesionaria costos por los que ella ya cobr贸 en su oferta”, expresan que la sentencia no contiene ni concluye en parte alguna lo se帽alado. Lo que hace es establecer que la Concesionaria, conforme a las cl谩usulas de las BALI, tiene el derecho de incluir en los costos directos, los valores correspondientes a las amortizaciones de todas las obras que le haya ejecutar o que deba ejecutar en cumplimiento del Contrato de Concesi贸n, pudiendo facturar a los usuarios tales costos directos, correspondientes a las amortizaciones en los consumos b谩sicos que correspondan por los servicios de agua potable y aguas servidas.
Manifiestan que, conforme a la cl谩usula de las BALI N°1.2.2 que se encuentra en el Cap铆tulo de las “Definiciones”, la Concesionaria tiene el derecho de recuperar lo que se denomina como “Consumos B谩sicos” por la operaci贸n y mantenci贸n de las plantas de agua potable y de tratamiento de aguas servidas, lo que constituye un ingreso producto de tales consumos, distinto a los dem谩s ingresos que disponen las mismas Bases, en consecuencia “todos los usuarios del aeropuerto deben pagar” tales costos, lo que se generan por el uso que el respectivo usuario realice de los servicios que el numeral N°95 denomina “Recuperaci贸n de Consumos B谩sicos”, no siendo la sentencia la que dispone un cobro que no se puede hacer, sino las propias Bases, conforme a diversas exigencias se帽aladas en el dicho N°95. Es decir, las BALI establecen que los de agua potable y los servicios de tratamiento de aguas servidas, sean de costo de quienes los usan al interior del Aeropuerto, pero que no constituyan una ganancia m谩s para la Concesionaria, adicional a los ingresos que constituyen su remuneraci贸n b谩sica, por la Concesi贸n. Agregan que la referida cl谩usula 1.2.2 N°95, se帽ala que la Concesionaria, respecto de los cobros que efect煤e a los usuarios “no muestren ni p茅rdidas ni ganancias", de suerte que el mayor valor que signifique el 铆tem amortizaci贸n, el cual puede incluirse en la factura por los servicios prestados por 茅sta, no pueden significarle una ganancia, pero tampoco puede sufrir p茅rdidas por ello, por lo que la aseveraci贸n que formula el Consejo de que la Concesionaria “ya cobr贸 en su oferta”, dista much铆simo de la operaci贸n de suministros de consumos b谩sicos establecida por las BALI.
Respecto del argumento del recurso, citando el art铆culo 11, inciso 1° de la Ley de Concesiones que “el Concesionario percibir谩 como 煤nica compensaci n por los servicios que preste, el 贸 precio o tarifa o subsidios convenidos y los otros beneficios expresamente estipulados”, no se condice con la propia cl谩usula 1.2.2 N°95 de las Bases que establece expresamente el derecho a recuperar diversos consumos b谩sicos, la que se complementa con el art铆culo 1.10.9.1 letra h) que regula el servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas.
Respecto al argumento del recurrente en orden a que, conforme al art铆culo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, las obras se efectuaban a entero riesgo del concesionario, debiendo la amortizaci贸n de las inversiones ser soportadas por la Concesionaria, los informantes se refieren al considerando 14° de la sentencia en el cual se analiza el concepto de amortizaci贸n compar谩ndolo con el de depreciaci贸n, recurriendo la Comisi贸n a la legislaci贸n y reglamentaci贸n sanitaria, que es propia del MOP, la que suponen es conocida por el Consejo, sin que se recurra a esta legislaci贸n especial para resolver la discrepancia interpretativa de autos, sino que para dilucidar el concepto de “amortizaci贸n” que usualmente se entiende como la suma a pagar peri贸dicamente para aminorar o extinguir una deuda, de ah铆 la necesidad de aclarar este concepto para resolver la discrepancia interpretativa entre las partes, concluyendo que la voz “amortizaci贸n” empleada por ambas partes tiene un sentido mucho m谩s amplio para ellas que el de la ciencia contable y financiera.
En cuanto al reproche de haberse infringido el art铆culo 22 de la Ley, seg煤n el cual “En caso dispongan las bases se entender谩 que las inversiones o construcciones no dar谩n lugar a la revisi贸n del r茅gimen econ贸mico”, manifiestan que esta norma se aplica si no hay una disposici贸n sobre el tratamiento de las inversiones, pero las BALI tratan precisamente la materia en la cl谩usula 1.10.9.2 letra h), entre otras, en los t茅rminos ya antes referidos por los informantes.
Respecto al reproche que se le hace a la sentencia en orden a haber efectuado un an谩lisis de los t茅rminos “amortizaci贸n de las obras” y “costos directos” prescindiendo de los art铆culos 2 y 53 N°2 del Reglamento y 1.2.1 de las Bases, arribando a conclusiones “alejadas de la interpretaci贸n que mejor cuadra con la naturaleza del contrato”, se帽alan que lo que se reclama es que la sentencia no habr铆a aplicado la norma del art铆culo 1563 del C digo Civil, lo que sin embargo no es propio 贸 de un recurso de queja.
Refieren que el considerando 19° de la sentencia y aplicando el art铆culo 1563 se帽alado, la Comisi贸n Arbitral precisamente arriba a la conclusi贸n que cu谩l es el concepto de costos directos que mejor cuadra con la naturaleza del contrato, en orden a que 茅stos puedan serle cobrados a los usuarios.
II. Con relaci贸n a la falta o abuso consistente en haber hecho la sentencia una errada apreciaci贸n de la prueba rendida en autos:
Se帽alan los informantes que se le reprocha a la Comisi贸n Arbitral no haber dado valor al Oficio N°667/16 de 6 de mayo de 2016 y que lo decidi贸 “sobre la base de la declaraci贸n de un 煤nico y solitario ‘testigo’ que en verdad es el gerente de administraci贸n y finanzas de la Concesionaria”, demostrando el Consejo que no apreci贸 la cita que se hace en el considerando 16° del fallo, declaraci贸n que no sirve a la Comisi贸n para resolver las discrepancias existentes acerca del contenido de los costos directos a que alude la cl谩usula 1.10.9.2 letra h) de las Bases y no forman parte del argumento y an谩lisis que hace la Comisi贸n de la aplicaci贸n del art铆culo 1563 del C贸digo Civil para interpretar las cl谩usulas que han producido la discrepancia acerca de las amortizaciones y su inclusi贸n en los costos que se pueden cobrar a los usuarios.
En cuanto al argumento del recurrente que las 10 Circulares aclaratorias emitidas en el proceso de licitaci贸n, deb铆an ser desentra帽adas para encontrar la concreta voluntad partes en el conflicto, expresan que la sola lectura de ellos, que obviamente fueron le铆das por los informantes, no se puede desprender concepto alguno sobre “los costos directos que la Concesionaria puede recuperar de los usuarios”, pues la respuesta que dice:
“rem铆tase a lo establecido en el art铆culo 22 n煤mero 2 de la Ley de Concesiones”, no permiten interpretar la cl谩usula 1.10.9.2 h), la que precisamente fue agregada por la Circular Aclaratoria N°4 y por la Circular Aclaratoria N°7, lo que demuestra que la cl谩usula fue rectificada en dos oportunidades por el MOP, demostr谩ndose que la redacci贸n definitiva era insuficiente.
Respecto de la afirmaci贸n que formula el recurso de queja, en p谩gina 27, en cuanto a que los costos de construcci贸n, en que dice remitirse al art铆culo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, la materia en discrepancia y a que se refiere la sentencia, no trata de costos de construcci贸n, sino de mantenci贸n y amortizaci贸n, refieren los informantes que la sentencia rechaz贸 la pretensi贸n de la Concesionaria en cuanto a no asumir los costos de mantenci贸n, y ha aceptado que en los costos que pueden ser recuperados, para no producir ni p茅rdidas ni ganancias, al tenor de la cl谩usula 1.2.2 N°95 de las BALI, se incluyan las amortizaciones de las instalaciones, exceptu谩ndose aquellas que exist铆an con anterioridad a la adjudicaci贸n del Contrato de Concesi贸n, de ese modo, el art铆culo 22 de la Ley de Concesiones, no dice relaci贸n con amortizaciones o mantenciones de obras, sino derechamente sobre la construcci贸n de una obra concesionada.
Finalmente, manifiestan que el recurso de queja se esfuerza por equiparar o hacer sin贸nimos los costos de construcci贸n con los de amortizaci贸n, como se revela en el argumento N°65 (p谩gina 27 del recurso), que dice estar incluido en el Documento N°11, el cual fue examinado y se analiza en el Considerando N°16 de la sentencia, dej谩ndose constancia que dicho documento no se refiere a los costos directos que la Concesionaria tiene derecho a recuperar.
Concluyen que la sentencia ha analizado la prueba rendida por el Consejo, procurando encontrar en ella una aclaraci贸n al concepto de costos directos, tanto en las BALI, como en la documentaci贸n acompa帽ada como prueba, lo cual no satisface los est谩ndares exigidos para lograr una convicci贸n que permita a los jueces sentenciar en la forma reclamada por el recurrente, teniendo muy presente la norma del art铆culo 36 bis de la Ley de Concesiones , particularmente el inciso 13 que establece las facultades de la Comisi贸n.
En ese contexto, entienden los informantes que no se configure ninguna de las faltas reclamadas, porque no se infringe en la sentencia la ley que rige a las partes en su relaci贸n jur铆dica, en los cuerpos normativos atingentes, ni tampoco se aparta del m茅rito del proceso y de la prueba rendida, por lo tanto, no existen las contradicciones que se alegan. Por el contrario, la sentencia razona extensamente sobre las pretensiones de ambos litigantes, valora la prueba rendida, analiza el contrato de concesi贸n que los liga en lo pertinente, interpretando sus cl谩usulas, y su decisi贸n es consecuencia de todo ese razonamiento. Para los informantes, resulta claro que, de la sola lectura de ambos recursos de queja, ellos buscan que por esta v a se haga una valoraci n de la prueba 铆 贸 rendida en beneficio de sus pretensiones procesales expresadas desde la demanda y su contestaci贸n, lo que es m谩s bien propio de un recurso de apelaci贸n, en el que se formulan agravios.
Quinto: Que, respecto del recurso de queja de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., el informe se desagrega en los siguientes cap铆tulos de faltas o abusos que se denuncian.
I. Con relaci贸n al reproche de haber dictado la sentencia con infracci贸n de las cl谩usulas 1.10.9.2 letra h) y 2.9.64 con relaci贸n a la cl谩usula 1.2.2 N°95 de las BALI, al sostener la sentencia que las obligaciones de mantenci贸n contravienen el concepto de consumos b谩sicos, que emplea la 煤ltima de las cl谩usulas indicadas, informan que lo que hace la sentencia es interpretar el concepto “consumos b谩sicos” y llegar a una conclusi贸n conforme a este ejercicio jurisdiccional que no comparte la quejosa, lo que no puede constituir por ello solo una falta o abuso grave. En efecto, la interpretaci贸n que hace de este concepto, establecido en la cl谩usula 1.2.2 N°95 de las BALI, es no puede comprender la actividad mec谩nica de mantenci贸n o reparaci贸n de la infraestructura de distribuci贸n de agua potable y tratamiento de aguas servidas, lo cual es rechazado por la quejosa pues en su opini贸n, “el concepto de consumos b谩sicos trata de bienes de primera necesidad y el costo de esos bienes por naturaleza se conforma de todas las actividades que permiten su producci贸n y entrega a los usuarios”, texto citado que demuestra por s铆 sola que la actividad de mantenci贸n, aunque se trate de relacionarla con los elementos necesarios para suministrar o tratar aguas, no constituye un consumo b谩sico, sino una actividad distinta a la de suministrar agua potable o tratarla si ya ha sido utilizada.
Los informantes analizan que, si se sigue el criterio interpretativo de la Concesionaria, se llegar铆a a que cualquier actividad relacionada con el suministro de agua o con su tratamiento una vez utilizada, caer铆a dentro del concepto de ser un consumo b谩sico.
II. Con relaci贸n a 6 reproches que se formulan contra la sentencia al establecer, fundada en el art铆culo 1564 del C贸digo Civil, que la interpretaci n que se hace de las cl usulas 1.13.9.2 贸 谩 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI sea la que mejor conviene al Contrato en su totalidad, informan que el Considerando 12° se hace cargo de los reproches formulados por la Concesionaria respecto del concepto de consumos b谩sicos, mientras que el Considerando 13°, dentro de la facultad interpretativa que tienen los sentenciadores, determina que se modifica la cl谩usula 1.2.2 N°95 por el contenido de la cl谩usula 1.10.9.2 letra h) y 2.9.6.4 de las BALI, ya que si se ha establecido la obligaci贸n de mantenimiento para la Concesionaria, tal obligaci贸n debe ser asumida en los t茅rminos como lo indican las cl谩usulas citadas, en conformidad al art铆culo 1564 del C贸digo Civil. A帽aden que, el Considerando 9° de la sentencia analiza la responsabilidad de la Concesionaria respecto de su obligaci贸n de mantenimiento, la cual se refiere precisamente a la exclusi贸n que se hace en la cl谩usula 2.9.6.4 de los costos de mantenimiento, se帽alando que es de entero cargo de esta quejosa, de forma que la interpretaci贸n que hace la sentencia se enmarca en los art铆culos sobre interpretaci贸n de los contratos del C贸digo Civil.
Hacen presente que la quejosa reprocha la aplicaci贸n de la normativa civil en la sentencia para un aspecto, el rubro de mantenci贸n, pero la acepta respecto de otro, el rubro de la amortizaci贸n de las instalaciones, que fue parte de la demanda interpuesta, lo que prueba que los sentenciadores no han cometido el abuso o falta que se denuncia. Agregan que la Comisi贸n Arbitral ha tenido muy presente la norma del art铆culo 36 bis de la Ley de Concesiones, que en el inciso 13 establece las facultades de la Comisi贸n, de forma tal que por cuanto como se escribe en la sentencia, despu茅s de 46 Vistos y 22 Considerandos, los informantes han dictado una sentencia ajustada a derecho, examinando la prueba rendida y apIicando las normas legales citadas en el fallo, con lo cual estiman no haber actuado en forma abusiva o contraria a derecho, dictando una sentencia que ha cumplido con todos los requisitos expresados para este tipo de resoluciones, de acuerdo a los art铆culos 170 del C贸digo de Procedimiento Civil, en cuanto al contenido de las sentencias, y 223 del C贸digo Org谩nico de Tribunales, en lo relativo a la forma de fallar de los 脕rbitros.
Concluyen que no se configura ninguna de las faltas o abusos reclamados, porque no se infringe en la sentencia la ley que rige a las partes
en su relaci n jur dica, en los diferentes cuerpos normativos 贸 铆 atingentes, ni tampoco se aparta del m茅rito del proceso y de la prueba rendida, por lo tanto, no existen las contradicciones que se alegan. La sentencia razona, por el contrario, extensamente sobre las pretensiones de ambos litigantes, valora la prueba rendida, analiza el contrato de concesi贸n que les liga en lo pertinente, interpretando sus cl谩usulas, y su decisi贸n es consecuencia de todo ese razonamiento. Entienden que no constituye falta o abuso una discrepancia en la aplicaci贸n o interpretaci贸n del derecho; y que tampoco es constitutiva de aquellos, la err贸nea apreciaci贸n de los antecedentes de hecho en los que se funda la resoluci贸n impugnada a juicio del quejoso, de manera que les resulta claro que, de la sola lectura de este arbitrio, se busca de que por esta v铆a se haga una valoraci贸n de la prueba rendida en beneficio de sus pretensiones procesales expresadas desde la demanda y su contestaci贸n, lo que es m谩s bien propio de un recurso de apelaci贸n, en el que se formulan agravios.
Sexto: Que, es necesario partir haciendo presente que el recurso de queja se encuentra contemplado en el T铆tulo XVI del C贸digo Org谩nico de Tribunales, que trata “De la jurisdicci贸n disciplinaria y de la inspecci贸n y vigilancia de los servicios judiciales”, y est谩 reglamentado en su p谩rrafo primero que lleva el ep铆grafe de “Las facultades disciplinarias”. Por su parte, conforme al art铆culo 545 del citado cuerpo legal, el arbitrio en examen solamente procede cuando en la resoluci贸n que lo motiva se haya incurrido en falta o abuso graves, constituidos por errores u omisiones manifiestos e igualmente graves.
S茅pt imo: Que, enseguida, se hace igualmente necesario se帽alar, que la Comisi贸n Arbitral recurrida actu贸 en calidad de 谩rbitro mixto, figura que se reconoce en el inciso final del art铆culo 223 del C贸digo Org谩nico de Tribunales y en el inciso 2° del art铆culo 628 del C贸digo de Procedimiento Civil, seg煤n los cuales se trata de 谩rbitros de derecho a los que se les conceden facultades de arbitradores, en cuanto al procedimiento, pero que deben limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la aplicaci贸n estricta de la ley.
Octavo: Que, como ha quedado se帽alado, por el primer recurso, dos son las faltas que se le reprochan a la Comisi贸n recurrida, la primera, es haber dictado la sentencia de autos en abierta infracci 贸n de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, contradiciendo el tenor expreso de estas normas legales; y, la segunda, en una ponderaci贸n manifiestamente errada de la prueba rendida en autos. En el segundo recurso, dos son tambi茅n, en s铆ntesis, los reproches que se le formulan a la Comisi贸n Arbitral, el primero, haber interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error al vulnerar las normas se帽aladas en los art铆culos 19 a 24 del C贸digo Civil, particularmente al rechazar la pretensi贸n de la Concesionaria con relaci贸n a los costos de mantenci贸n, sin asidero ni fundamento jur铆dico; y, el segundo, en contradicciones que desconocen las propias conclusiones del fallo para arribar a una decisi贸n que lesiona los intereses de la quejosa.
Noveno: Que, del tenor de ambos recursos se advierte que m谩s que alegaciones de los quejosos destinadas a construir una supuesta falta o abuso grave por haberse fallado contraviniendo el tenor de las disposiciones legales o reglamentarias invocadas, o lisa y llanamente no aplic谩ndolas o ignor谩ndolas, los reproches dicen relaci贸n, en el fondo, con cuestionamientos relativos a la forma c贸mo los 谩rbitros de la Comisi贸n aplicaron o interpretaron las normas en conflicto al caso concreto que se les someti贸 a su conocimiento y resoluci贸n y, en dicho proceso, a la tarea de valoraci贸n que hicieron de las pruebas que se aportaron al juicio, los cuales naturalmente no son del agrado de los quejosos, excedi茅ndose as铆 los m谩rgenes del recurso disciplinario que se analiza.
Sin perjuicio de lo anterior esta Corte entrar谩 al an谩lisis de cada uno de estos cap铆tulos de reproche para concluir en lo recientemente se帽alado.
D茅cimo: Que, se partir谩 de una definici贸n previa de lo que ha de entenderse por una falta o un abuso reclamable por la v铆a del recurso de queja de autos. Para ello, siguiendo un criterio generalmente aceptado, entiende que hay falta cuando el sentenciador realiza una conducta contraria o en contravenci贸n a un mandato expreso emanado de una norma de derecho; mientras que un abuso ministerial se presenta o supone el ejercicio indebido de la autoridad o facultad de que est谩 investido el 贸rgano jurisdiccional, en ambos casos contraviniendo normas jur铆dicas que eran las llamadas a aplicarse al caso concreto para resolver el conflicto sometido a su decisi贸n.
Und茅cimo: Que, conforme a lo anterior, aparece que el Consejo de Defensa del Estado reprocha a la sentencia de autos, como primera falta o abuso, la abierta infracci贸n de los art铆culos 1, 11 y 22 N°2 de la Ley de Concesiones y 52 N°3 de su Reglamento, imput谩ndole a la Comisi贸n Arbitral la contravenci贸n expresa de estas normas legales que permit铆an concluir que ante discrepancias existentes entre las Bases de Licitaci贸n que se incorporan al contrato y la normativa vigente, primaba esta 煤ltima.
Sin embargo, fluye de la lectura de la demanda de la Concesionaria que la cuesti贸n que se someti贸 al conocimiento y resoluci贸n de la Comisi贸n Arbitral fue una eventual contradicci贸n de normas inter-bases, es decir, de disposiciones de 茅stas 煤ltimas que, a juicio de la actora, se encontraban en contradicci贸n entre s铆, y no, como lo plantea el Consejo, de una eventual resoluci贸n de discrepancias entre 茅stas y las disposiciones legales vigentes que eran llamadas a aplicarse prioritaria y preferentemente.
Este primer antecedente, permite desde ya sostener a esta Corte que no puede haber falta de la Comisi贸n Arbitral, pues no se avizora una conducta contraria o en contravenci贸n a un mandato emanado de las disposiciones legales se帽aladas por el Consejo, pues estas normas de derecho no estaban llamadas a aplicarse al caso concreto sometido al conocimiento y decisi贸n de los jueces recurridos. Tampoco podr铆a sostenerse que hubo abuso de los recurridos, pues tampoco se advierte c贸mo podr铆a configurarse un ejercicio indebido de la autoridad o facultad que les fueron entregadas a la Comisi贸n Arbitral infringiendo reglas de derecho que no eran las llamadas a solucionar el conflicto.
D茅cimo Segundo: Que, a mayor abundamiento, y suponiendo la existencia de una contravenci贸n normativa como la que reclama el Consejo, en este escenario los jueces recurridos estaban llamados a decidir, v铆a interpretaci贸n, la existencia de una contradicci贸n entre las tres disposiciones o art铆culos de las Bases de Licitaci贸n denunciadas por la Concesionaria, para cuyo efecto, estaban necesariamente llamados a determinar cu谩l era el sentido y alcance de deb铆a d谩rseles a esas disposiciones en el contexto de si 茅stas resolv铆an o no el derecho de la actora de facturar a los usuarios todos
los gastos y costos asociados a mantenci n y amortizaci 贸 贸n de las inversiones referidas al servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, o, por el contrario, estos servicios eran costos que seg煤n el contrato y la ley deben ser soportados por la Concesionaria sin derecho a cobro alguno.
La cuesti贸n, entonces, era materia de evidente interpretaci贸n si se considera tan s贸lo que las propias Bases y el contrato autorizaban a la Concesionaria para cobrar a los usuarios los costos directos generados para la provisi贸n del servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas, bajo la f贸rmula o mecanismo que el propio contrato establec铆a, de suerte que al decidirse, como parcialmente se hizo, que s贸lo la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a estos servicios pod铆an incluirse en la noci贸n de “costos directos” para su generaci贸n y traspas谩rseles a los usuarios, no hizo m谩s que interpretar qu茅 es lo pod铆a entenderse integrado a los “consumos b谩sicos” que conforme a las propias BALI s铆 ten铆a derecho a recuperar la actora, fijando la interpretaci贸n m谩s arm贸nica, a su juicio, entre, por una parte, el art铆culo 1.2.2 N°95, que define lo que se entiende por “Recuperaci贸n de Consumos B谩sicos”, y que no mencionaba la palabra “amortizaci贸n”; con, por otra parte, los art铆culos 1.10.9.2 letra h) referidos al Servicio No Aeron谩utico No Comercial denominado “Servicio de Agua Potable y Tratamiento de Aguas Servidas”, y 2.9.6.4, que regula la Conservaci贸n de la obra relativa a “Otras 脕reas”.
As铆, entonces, el proceso de interpretaci贸n llevado a cabo por la Comisi贸n Arbitral no se apart贸 de lo que es propio de la naturaleza de la funci贸n jurisdiccional que estaba llamada a realizar, el determinar la precisi贸n y sentido de las normas inter-bases aplicables a la litis.
D茅cimo Tercero: Que, con relaci贸n ahora, al segundo reproche que se le hace a la sentencia, y directamente relacionado con el anterior, se ha denunciado una ponderaci贸n manifiestamente errada de la prueba rendida en autos, particularmente al decidir no darle valor al Anexo 31 referido en el ORD. AMB N°667/16 de 6 de mayo de 2016 por cuya virtud el MOP pidi贸 a la Concesionaria eliminar la amortizaci贸n de las inversiones de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas porque esas inversiones formaban parte del contrato, de modo que su recuperaci贸n (precio) ya estaba incluida en la 贸 oferta econ贸mica, y en cambio, valorar la declaraci贸n de un 煤nico y solitario “testigo”, el gerente de administraci贸n y finanzas de la concesionaria que, m谩s bien, era parte del conflicto, sin analizar las normas de la Ley de Concesiones y su Reglamento, decidiendo, en cambio, solucionar la controversia interpretativa aplicando exclusivamente las normas del C贸digo Civil, y desoyendo otras pruebas aportadas por el Consejo como es el caso de 10 Circulares aclaratorias emitidas durante la etapa de negociaciones preliminares entre el 30 de junio y 15 de diciembre de 2014, yendo m谩s all谩 de lo pedido en la demanda al circunscribir su decisi贸n a la cuesti贸n de los “costos directos” que no era parte de la discusi贸n.
D茅cimo Cuarto: Que, partir谩 se帽alando esta Corte que el art铆culo 36 bis de la Ley de Concesiones, en su inciso 13°, dispone que “La Comisi贸n Arbitral tendr谩 las facultades de 谩rbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y apreciar谩 la prueba conforme a las reglas de la sana cr铆tica, admitiendo adem谩s de los medios de prueba indicados en el art铆culo 341 del C贸digo de Procedimiento Civil, cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la Comisi贸n, sea apto para establecer los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La Comisi贸n tendr谩 un plazo de 60 d铆as h谩biles, contado desde que se cite a las partes al efecto, para dictar sentencia definitiva con arreglo a derecho, la que ser谩 fundada, y deber谩 enunciar las consideraciones de hecho, de derecho, t茅cnicas y econ贸micas sobre cuya base se haya pronunciado”.
Luego, del estudio particularmente de las motivaciones 16° a 18° del fallo recurrido aparece que la sentencia hace un an谩lisis y valoraci贸n de estas probanzas, y en especial lo hace para circunscribir el Anexo 31 del ORD. AMB N°667/16 a un 谩mbito temporal anterior y por lo tanto no comprendido en la cuesti贸n materia del pleito (costos generados para la provisi贸n de los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas de obras ya existentes a la 茅poca de inicio de la concesi贸n), raz贸n 茅sta que lleva a los jueces a apartarse de ella para los efectos de fijar el alcance del punto 1.2.2 N°95 de las BALI, sin que aparezca tampoco que sea la declaraci贸n del testigo Pourny la que prefiera a la anterior, pues queda claro que esta declaraci贸n no es la que le permite a los jueces recurridos dar por probado lo que entendieron las partes por costos directos , sino “ ” que ello se revela, como un elemento m谩s de los estudiados por los jueces para formarse la convicci贸n de cu谩l era el era el m谩s correcto y coherente sentido del contenido de esa noci贸n, todo luego de un an谩lisis interpretativo coherente y l贸gico de lo normado en la cl谩usula mencionada con relaci贸n a las otras que aparecer铆an en conflicto, lo que se realiza aplicando las reglas de interpretaci贸n de los contratos contenidas en el C贸digo Civil las que, a fin de cuentas, basta su sola lectura para concluir que son reglas l贸gicas, del correcto entendimiento humano, extra铆das de la experiencia racional, del sentido com煤n, que han sido entregadas por el C贸digo General para guiar precisamente al int茅rprete en la aclaraci贸n de los pasajes oscuros o contradictorios del pacto que liga a las partes.
As铆 las cosas, no puede esta Corte configurar en este punto falta o abuso en los t茅rminos antes se帽alados en la construcci贸n del razonamiento de la Comisi贸n Arbitral al analizar de la prueba rendida en autos.
D茅cimo Quinto: Que, entrando al an谩lisis ahora de las denuncias que le formula la Concesionaria en su recurso de queja al fallo de la Comisi贸n Arbitral, dos son tambi茅n, en s铆ntesis, los reproches que se le hacen, el primero, haber interpretado erradamente la ley cuando, al aplicarla, incurre en un error de interpretaci贸n al vulnerar las normas se帽aladas en los art铆culos 19 a 24 del C贸digo Civil, particularmente al rechazar la pretensi贸n de la Concesionaria con relaci贸n a los costos de mantenci贸n, sin asidero ni fundamento jur铆dico; y, el segundo, en contradicciones que desconocen las propias conclusiones del fallo para arribar a una decisi贸n que lesiona los intereses de la quejosa.
D茅cimo Sexto: Que, como ha quedado dicho en el considerando 11° de este fallo, lo que se ataca primeramente en este arbitrio de la Concesionaria, como constitutivo de falta o abuso, es el sentido y alcance que dieron los jueces a la noci贸n de costos de mantenci贸n de las inversiones referidas al servicio de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, excluyendo el derecho de la actora de facturar por ellos a los usuarios, todo en el contexto de un conflicto o contradicci贸n existente entre algunas disposiciones de las BALI, esto es, el mismo ejercicio de interpretaci贸n que le reconoci贸 el derecho a la actora de cobrar todos los gastos y costos asociados a la amortizaci贸n de las inversiones de dichos servicios.
Bastar铆a, como ya se ha se帽alado, para rechazar el primer reclamo de esta quejosa advertir que si fue el mismo proceso interpretativo, recurriendo a las mismas reglas sustantivas de interpretaci贸n de los contratos, y que no fue reprochado por esta quejosa cuando se le reconoci贸 el derecho de integrar la amortizaci贸n de las inversiones por esos servicios, ahora pueda ser considerado como una falta o abuso cuando la conclusi贸n le es adversa por excluir los costos de mantenci贸n de las se帽aladas inversiones.
D茅cimo S茅ptimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, no se avizora una conducta contraria o en contravenci贸n a las reglas de derecho empleadas por los jueces recurridos ni en uno ni en otro caso, pues 茅stas eran las reglas que estaba llamada la Comisi贸n Arbitral a aplicar al caso concreto sometido a su conocimiento y decisi贸n.
Tampoco podr铆a sostenerse que hubo abuso de los recurridos, pues no se advierte c贸mo podr铆a configurarse un ejercicio indebido de la autoridad o facultad que les fueron entregadas para dar solucionar al conflicto, pues queda en evidencia que en la labor interpretativa que les fue encomendada los jueces aplicaron las reglas de interpretaci贸n de los contratos contenidas en el C贸digo Civil, sin que se advierta un salto l贸gico, como lo pretende esta quejosa, ni contradicci贸n alguna al reconocer, por un lado, el derecho de integrar a los costos directos de la Concesionaria la amortizaci贸n de las inversiones por los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto, y excluir, por otro lado, los costos de mantenci贸n de las se帽aladas inversiones por estos servicios.
D茅cimo Octavo: Que, con relaci贸n, finalmente, al segundo reproche que formula la Concesionaria en su recurso de queja, esto es, la falta o abuso que denuncia en las contradicciones que presenta el fallo al desconocer sus propias conclusiones para arribar a una decisi贸n que lesiona sus intereses. Este se sustenta, en s铆ntesis, en que, por un lado, aprueba la quejosa que la Comisi贸n Arbitral decida que las cl谩usulas ambiguas del contrato deb铆an interpretarse en su beneficio y contra los intereses de quien las dict贸, estableciendo que la cl谩usula 1.2.2 N°95 era clara, al permitir a la Concesionaria a recuperar los consumos b谩sicos, se contradice, por otro lado, al dejarla sin efecto contraviniendo el art 铆culo 1562 del C贸digo Civil, cuando decide que deb铆a excluirse la mantenci贸n de las inversiones por los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas del aeropuerto.
D茅cimo Noveno: Que, los mismos argumentos vertidos en los considerandos 15° y 16° de esta sentencia sirven para desestimar la existencia de falta o abuso en este segundo reproche que se le formula al fallo de la Comisi贸n Arbitral.
A mayor abundamiento, no advierte esta Corte la contradicci贸n que denuncia la quejosa pues la determinaci贸n del sentido y alcance que hacen los jueces del concepto de consumos b谩sicos, permit铆a entender que la obligaci贸n de mantenimiento de estos servicios fuera obligaci贸n y responsabilidad de la Concesionaria, pero al mismo tiempo no lo fueran los costos de amortizaci贸n de las inversiones de dichos servicios, pues esta conclusi贸n se fundament贸 en la aplicaci贸n de los art铆culos sobre interpretaci贸n de los contratos que contiene el C贸digo Civil, particularmente en su art铆culo 1564, estimando los jueces sin falta o abuso que las cl谩usulas en conflicto interpretadas a la luz de las dem谩s del contrato conduc铆an a concluir de la manera que lo hicieron, que era el sentido que mejor conven铆a al contrato en su totalidad.
Vig茅simo: Que, tal como se se帽al贸 en el considerando 9° de esta sentencia, el ejercicio de entrar al an谩lisis de cada uno de los cap铆tulos de reproche que hicieron a la sentencia tanto el Consejo como la Concesionaria en sus recursos de queja, ha permitido concluir en la inexistencia de las faltas o abusos que se le han formulado, ejercicio que se ha hecho a mayor abundamiento y por la necesidad de fundamentar la decisi贸n de rechazo de estos arbitrios m谩s all谩 de la simple constataci贸n que se hizo ab initio de que ambos recursos se reduc铆an a cuestionamientos sobre la forma c贸mo los 谩rbitros de la Comisi贸n interpretaron las normas que estaban llamadas a aplicarse en la resoluci贸n del conflicto.
En efecto, sabido es que el recurso de queja no constituye una instancia de revisi贸n de agravios, como parecieran pretender los quejosos, y as铆 lo ha se帽alado en forma reiterada la Excma. Corte Suprema, sosteniendo que el recurso de queja no ha sido instituido para corregir errores que digan relaci贸n con la labor interpretativa de los jueces, provocando por este solo concepto, una nueva revisi贸n del asunto para llegar a un pronunciamiento de tercera instancia. Se ha resuelto, desde larga data, que “procede declarar sin lugar el recurso de queja deducido en contra de los ministros de la Corte, si cualesquiera que hayan podido ser sus errores o equivocaciones con motivo del pronunciamiento de la sentencia en que se funda, no representan ni una falta a sus deberes funcionarios ni un abuso de facultades y, a lo m谩s, un criterio errado sobre el negocio que les corresponde resolver”. (Corte Suprema, 21 de septiembre de 1951, Revista de derecho y Jurisprudencia, Tomo LVII, 2陋 parte, secci贸n 3, p谩gina 123)
Vig茅s imo Primero: Que, en ese orden de ideas, estima tambi茅n este tribunal de alzada, reiterando lo que ha sido postulado por diversos fallos de las Iltmas. Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema que las divergencias que surgen en relaci贸n a diversos puntos de vista en relaci贸n a las normas que rigen una determinada materia, esto es, un problema de interpretaci贸n de la ley, en sentido amplio, –o como en este caso de las discrepancias existentes entre las distintas cl谩usulas o art铆culos de las Bases de Licitaci贸n (N°1.10.9.2 letra h, N°1.2.2 N°95 y N°2.9.6.4) que se integran al contrato ejecutado por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A.- no son susceptibles de ser enmendadas por la v铆a disciplinaria, m谩s a煤n cuando tales diferencias se refieren a la decisi贸n de una Comisi贸n de 脕rbitros, que, seg煤n se aprecia de la lectura de los considerandos 14° a 19° de la sentencia de autos, se ocuparon de entregar los argumentos que los condujeron a resolver de la forma en que lo hicieron, sustentando su determinaci贸n en las pruebas rendidas las que valoraron conforme a la sana cr铆tica que les era dado aplicar, adem谩s de incorporar elementos propios de la interpretaci贸n de los contratos y de la aplicaci贸n del derecho y, solo luego de efectuar el correspondiente ejercicio propio de la funci贸n jurisdiccional -fundamentaci贸n- arribaron a la decisi贸n que la parte recurrente pretende desconocer.
Vig茅s imo Segundo: Que as铆, es posible advertir, que en el caso de marras para arribar a la conclusi贸n de que correspond铆a acoger parcialmente la demanda incoada por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., en orden a estimar que el sentido y alcance de algunas de las cl谩usulas de las Bases de Licitaci贸n que llevaron a la adjudicaci贸n del contrato de concesi n para la ejecuci n, reparaci 贸 贸 贸n, conservaci贸n y explotaci贸n de la obra p煤blica fiscal denominada “Concesi贸n Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben铆tez de Santiago”, le permit铆an a la Concesionaria cobrar a los usuarios s贸lo la amortizaci贸n de las inversiones asociadas a los servicios de agua potable y tratamiento de aguas servidas, los juzgadores cumplieron las exigencias impuestas por la ley, en raz贸n de su calidad y particularmente, por el art铆culo 170 del C贸digo de Procedimiento Civil, toda vez que resolvieron la controversia de acuerdo a lo previsto en el inciso final del art铆culo 223 del C贸digo Org谩nico de Tribunales, indicando adem谩s las consideraciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la sentencia, como asimismo la enunciaci贸n de las leyes y principios con arreglo a los cuales se ha pronunciado el fallo.
Vig茅s imo Tercero: Que, en este orden de ideas, en el presente caso, el m茅rito de los antecedentes tenidos a la vista, no permiten concluir que los 谩rbitros recurridos, en tanto integrantes de la Comisi贸n Arbitral del Contrato de Concesi贸n de Obra P煤blica Fiscal "Concesi贸n Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben铆tez de Santiago", al decidir como lo hicieron, esto es, acogiendo parcialmente la demanda -en los t茅rminos antes explicitados- haya realizado alguna de las conductas que la ley reprueba y que ser铆a necesario reprimir y enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones disciplinarias de esta Corte; sin que de manera alguna corresponda por esta v铆a modificar la sentencia, radicando la impugnaci贸n en discrepancias con la decisi贸n y los argumentos que la sustentan, obviando los m谩rgenes de actuaci贸n que como 谩rbitros mixtos les correspond铆a observar al momento de dictar su resoluci贸n.
Vig茅simo Cuarto: Que, como consecuencia de lo relacionado precedentemente los recursos de queja deducidos contra la sentencia de autos no pueden prosperar y deben ser desechados 铆ntegramente. Y de conformidad, adem谩s, con lo dispuesto en los art铆culos 545 y 549 del C贸digo Org谩nico de Tribunales, se rechazan los recursos de queja interpuestos por do帽a Ruth Israel L贸pez, Abogada Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile - Ministerio de Obras P煤blicas - Direcci贸n General de Concesi贸n, y por la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., ambos en contra de la Comisi n Arbitral del Contrato de Concesi 贸 贸n de Obra P煤blica Fiscal "Concesi贸n Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben铆tez de Santiago", integrada por los jueces 谩rbitros don Juan Pablo Rom谩n Rodr铆guez, don Marcelo Barrientos Zamorano y don Carlos Mercado Herreros, con motivo de la dictaci贸n de la sentencia definitiva de siete de enero de dos mil diecinueve.
Redacci贸n del abogado integrante Gonzalo Ruz L谩rtiga.
Reg铆strese, comun铆quese y arch铆vese.
N°Civil-859-2019 (acumulados al Ingreso Rol 861-2019).
Pronunciada por la Tercera Sala de es ta Il tma. Corte de Apelaciones de Sant iago , presidida por el Ministro se帽or Carlos Gajardo Galdames, conformada por el Ministro se帽or Alejandro Madrid Crohare y el Abogado Integrante se帽or Gonzalo Ruz Lartiga.
Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Presidente Carlos Gajardo G., Ministro Alejandro Madrid C. y Abogado Integrante Gonzalo Ruz L. Santiago, veintitr茅s de octubre de dos mil diecinueve.
En Santiago, a veintitr茅s de octubre de dos mil diecinueve, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
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