Santiago, veinticuatro de marzo de dos mil seis.
Vistos y teniendo presente:
1º Que en lo principal de fojas 13 recurre de Protección don Jaime Varela Aguirre en contra de la Isapre ING Salud S.A., en razón de haber recibido una comunicación de la recurrida en la que ésta le señala que no es posible otorgarle bonificación por los fármacos Zometa y Femara que deben ser usados por su cónyuge y carga doña Beatriz Sybella Charme Aguirre, quién padece desde hace tres años de un cáncer de mama metástasico. Señala el recurrente que lo anterior constituye una decisión arbitraria e ilegal de la Isapre al no considerar la colocación de los citados medicamentos como quimioterapia, ya que su contrato de salud señala con respecto a las drogas citotóxicas que tiene una cobertura de UF 25,92 en ciclos normales de quimioterapia. Agrega que dicho acto de la recurrida constituye una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en su número 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase bienes corporales e incorporales. Indica asimismo que esos derechos y garantías resul tan afectados por la negativa de la Isapre recurrida a otorgar la cobertura a la que está obligada, y solicita se acoja el presente recurso, declarándose que la cobertura de los fármacos ya indicados debe mantenerse en lo sucesivo mientras haya indicación médica para su uso, con costas.
2º Que informando la recurrida, señala que el Plan de Salud del recurrente establece que cubre drogas citotóxicas administradas en ciclos y, que en relación a ello, cabe establecer que las drogas antineoplásicas para las que el señalado plan establece cobertura, es para las drogas citotóxicas usadas en ciclos de quimioterapia, siendo los medicamentos no citostáticos una prestación que no se encuentra prevista en la Nómina de Prestaciones Valorizadas. Indica asimismo la Isapre que en razón de lo anterior procedió a rechazar la bonificación de los medicamentos Zometa y Femara por cuanto no han sido codificadas por el Ministerio de Salud a través de su arancel del Fonasa; agrega que lo anterior impide su bonificación de conformidad a lo previsto en el artículo 33 bis inciso 2º de la Ley Nº 18.933, que señala asimismo no podrán convenirse exclusión de prestaciones, salvo todas aquellas prestaciones no contempladas en el arancel a que se refiere la letra d) del artículo 33 (arancel del Fonasa) . Hace presente la recurrida que el artículo VI. A. 7) del contrato suscrito por el recurrente señala expresamente que quedan excluidas de la cobertura de dicho contrato a. 7) todo procedimiento médico o quirúrgico inclusive consulta médica, ya sea ambulatorio u hospitalizado que no este expresamente en la NPV (Nómina de Prestaciones Valorizadas) del plan de salud del contratado Expresa la recurrida en atención a lo señalado, los medicamentos Zometa y Femara no son drogas citotóxicas y por lo tanto no se encuentran en la nómina de prestaciones valorizadas, por no estar codificadas en uno u otro arancel. Indica asimismo la Isapre que actuó ajustando su conducta a las disposiciones contenidas en la condiciones generales del plan de salud contratado por el recurrente y a las disposiciones legales vigentes por lo que no se le puede imputar una actuación ilegal ni arbitraria en su proceder, solicit ando declarar sin lugar el recurso de protección interpuesto por don Jaime Varela Aguirre, por ser este improcedente desde el punto de vista constitucional y legal, con costas.
3º Que conforme a lo expuesto por las partes, entre ellas existe contrato de salud previsional, que rola a fojas 7 y siguientes, y 26 y siguientes. En relación a dicho contrato, la recurrida en tres ocasiones ha expresado al recurrente su negativa a cubrir los fármacos individualizados en el numeral anterior. Cabe analizar si el actuar de la recurrida es arbitrario o ilegal y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado alguna garantía constitucional.
4º Que los contratos válidamente celebrados entre las partes tienen para ella un carácter obligatorio conforme a las reglas que se establece en el artículo 1545 del Código Civil; conforme a dicha disposición tal contrato sólo puede ser modificado por consentimiento entre las partes y por causas legales. En relación a este punto es el caso señalar que el segundo inciso del artículo 33 bis del la Ley Nº 18.933, que regula el actuar de las Isapres, permite a estas convenir la exclusión de aquellas prestaciones no contempladas en el arancel de la letra d) del artículo 33. En el mismo orden de ideas cabe consignar que en el acápite VI sobre exclusiones y otras restricciones, letra a. 7) del contrato de salud vigente entre las partes, se deja constancia que queda excluido todo procedimiento médico o quirúrgico, inclusive consulta médica ya sea ambulatorio u hospitalizado que no esté expresamente incluido en la NPV del plan de salud contratado. Igualmente debe tenerse presente que de conformidad con las disposiciones generales del contrato de salud firmado entre el recurrente y la Isapre, forman parte integrante del mismo el arancel o nómina de prestaciones valorizadas del plan contratado, en adelante la NPV, documento que se encuentra a disposición del contizante y sus beneficiarios. De igual modo se establece en dicho contrato, al consignarse el tipo de plan, un tope de bonificación de 25,92 UF para las drogas citotóxicas administradas en ciclos.
5º Que en lo necesario para resolver el presente recurso y determinar si ha existido una violación a los derechos del recurrente debe determinarse s i los medicamentos denominados Zometa y Femara tienen la característica de ser considerados como drogas citotóxicas y si se encuentran contemplados en el arancel de Fonasa.
6º Que a fin de establecer estas circunstancias, esta Corte ordenó como medida para mejor resolver oficiar al Instituto de Salud Pública y al Instituto Médico Legal, a fin informasen si los medicamentos Zometa y Femara tienen el carácter de drogas citotóxicas y si se utilizan en ciclos de quimioterapia; asimismo, decretó oficiar al Fondo Nacional de Salud a fin informase si los citados medicamentos se encuentran codificados en el Arancel de dicho fondos.
7º Que según consta a fojas 71, el Director Regional Metropolitano del Fondo Nacional de Salud, respondiendo el oficio ya citado, informa que los mencionados medicamentos no se encuentran codificados en el arancel de Fonasa ni dentro de los medicamentos utilizados para la patologías con garantías explícitas de salud de la Ley Nº 19.966. A fojas 73, el Servicio Médico Legal ha informado que ninguno de los dos medicamentos aludidos es citotóxico. A fojas 75 el Instituto de Salud Pública se ha pronunciado en idéntico sentido a lo expresado por el Servicio Médico Legal.
8º Que en consideración a los antecedentes anteriormente reseñados y a lo estipulado en el contrato de salud firmado entre el recurrente y la Isapre ING Salud, no se advierte la ilegalidad ni la arbitrariedad que se representan, por cuanto el otorgamiento de los aludidos medicamentos está excluído de cobertura, según lo convenido libremente por el recurrente y la Isapre, por lo que no puede estimarse que la negativa de ésta a otorgarlos constituya una violación a los legítimos derechos del recurrente. Por lo que sólo cabe rechazar el presente Recurso de Protección.
Por estas consideraciones y de acuerdo con el Auto acordado por la Excelentísima Corte Suprema el 24 de junio de 1.992, se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 13 en favor de Jaime Varela Aguirre, y se declara que la Isapre ING. Salud S.A. ha actuado conforme a Derecho al negar al recurrente el pago de la bonificación por los medicamentos Zometa blquote y Femara, por encontrarse éstos excluídos de la cobertura consignada en el Contrato de Salud vigente entre las partes, al no tener el carácter de drogas citotóxicas ni formar parte de las prestaciones valorizadas del Arancel del Fondo Nacional de Salud.
Regístrese y archívese. Nº 5.490-2.005.- Redacción del Abogado Integrante don Héctor Humeres Moguer, quien no firma, por ausencia. Pronunciada por la Séptima Sala presidida por el Ministro don Carlos Cerda Fernández e integrada por el Ministro don Jorge Dahm Oyarzún y el Abogado Integrante don Héctor Humeres Noguer.
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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
Vistos y teniendo presente:
1º Que en lo principal de fojas 13 recurre de Protección don Jaime Varela Aguirre en contra de la Isapre ING Salud S.A., en razón de haber recibido una comunicación de la recurrida en la que ésta le señala que no es posible otorgarle bonificación por los fármacos Zometa y Femara que deben ser usados por su cónyuge y carga doña Beatriz Sybella Charme Aguirre, quién padece desde hace tres años de un cáncer de mama metástasico. Señala el recurrente que lo anterior constituye una decisión arbitraria e ilegal de la Isapre al no considerar la colocación de los citados medicamentos como quimioterapia, ya que su contrato de salud señala con respecto a las drogas citotóxicas que tiene una cobertura de UF 25,92 en ciclos normales de quimioterapia. Agrega que dicho acto de la recurrida constituye una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en su número 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase bienes corporales e incorporales. Indica asimismo que esos derechos y garantías resul tan afectados por la negativa de la Isapre recurrida a otorgar la cobertura a la que está obligada, y solicita se acoja el presente recurso, declarándose que la cobertura de los fármacos ya indicados debe mantenerse en lo sucesivo mientras haya indicación médica para su uso, con costas.
2º Que informando la recurrida, señala que el Plan de Salud del recurrente establece que cubre drogas citotóxicas administradas en ciclos y, que en relación a ello, cabe establecer que las drogas antineoplásicas para las que el señalado plan establece cobertura, es para las drogas citotóxicas usadas en ciclos de quimioterapia, siendo los medicamentos no citostáticos una prestación que no se encuentra prevista en la Nómina de Prestaciones Valorizadas. Indica asimismo la Isapre que en razón de lo anterior procedió a rechazar la bonificación de los medicamentos Zometa y Femara por cuanto no han sido codificadas por el Ministerio de Salud a través de su arancel del Fonasa; agrega que lo anterior impide su bonificación de conformidad a lo previsto en el artículo 33 bis inciso 2º de la Ley Nº 18.933, que señala asimismo no podrán convenirse exclusión de prestaciones, salvo todas aquellas prestaciones no contempladas en el arancel a que se refiere la letra d) del artículo 33 (arancel del Fonasa) . Hace presente la recurrida que el artículo VI. A. 7) del contrato suscrito por el recurrente señala expresamente que quedan excluidas de la cobertura de dicho contrato a. 7) todo procedimiento médico o quirúrgico inclusive consulta médica, ya sea ambulatorio u hospitalizado que no este expresamente en la NPV (Nómina de Prestaciones Valorizadas) del plan de salud del contratado Expresa la recurrida en atención a lo señalado, los medicamentos Zometa y Femara no son drogas citotóxicas y por lo tanto no se encuentran en la nómina de prestaciones valorizadas, por no estar codificadas en uno u otro arancel. Indica asimismo la Isapre que actuó ajustando su conducta a las disposiciones contenidas en la condiciones generales del plan de salud contratado por el recurrente y a las disposiciones legales vigentes por lo que no se le puede imputar una actuación ilegal ni arbitraria en su proceder, solicit ando declarar sin lugar el recurso de protección interpuesto por don Jaime Varela Aguirre, por ser este improcedente desde el punto de vista constitucional y legal, con costas.
3º Que conforme a lo expuesto por las partes, entre ellas existe contrato de salud previsional, que rola a fojas 7 y siguientes, y 26 y siguientes. En relación a dicho contrato, la recurrida en tres ocasiones ha expresado al recurrente su negativa a cubrir los fármacos individualizados en el numeral anterior. Cabe analizar si el actuar de la recurrida es arbitrario o ilegal y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado alguna garantía constitucional.
4º Que los contratos válidamente celebrados entre las partes tienen para ella un carácter obligatorio conforme a las reglas que se establece en el artículo 1545 del Código Civil; conforme a dicha disposición tal contrato sólo puede ser modificado por consentimiento entre las partes y por causas legales. En relación a este punto es el caso señalar que el segundo inciso del artículo 33 bis del la Ley Nº 18.933, que regula el actuar de las Isapres, permite a estas convenir la exclusión de aquellas prestaciones no contempladas en el arancel de la letra d) del artículo 33. En el mismo orden de ideas cabe consignar que en el acápite VI sobre exclusiones y otras restricciones, letra a. 7) del contrato de salud vigente entre las partes, se deja constancia que queda excluido todo procedimiento médico o quirúrgico, inclusive consulta médica ya sea ambulatorio u hospitalizado que no esté expresamente incluido en la NPV del plan de salud contratado. Igualmente debe tenerse presente que de conformidad con las disposiciones generales del contrato de salud firmado entre el recurrente y la Isapre, forman parte integrante del mismo el arancel o nómina de prestaciones valorizadas del plan contratado, en adelante la NPV, documento que se encuentra a disposición del contizante y sus beneficiarios. De igual modo se establece en dicho contrato, al consignarse el tipo de plan, un tope de bonificación de 25,92 UF para las drogas citotóxicas administradas en ciclos.
5º Que en lo necesario para resolver el presente recurso y determinar si ha existido una violación a los derechos del recurrente debe determinarse s i los medicamentos denominados Zometa y Femara tienen la característica de ser considerados como drogas citotóxicas y si se encuentran contemplados en el arancel de Fonasa.
6º Que a fin de establecer estas circunstancias, esta Corte ordenó como medida para mejor resolver oficiar al Instituto de Salud Pública y al Instituto Médico Legal, a fin informasen si los medicamentos Zometa y Femara tienen el carácter de drogas citotóxicas y si se utilizan en ciclos de quimioterapia; asimismo, decretó oficiar al Fondo Nacional de Salud a fin informase si los citados medicamentos se encuentran codificados en el Arancel de dicho fondos.
7º Que según consta a fojas 71, el Director Regional Metropolitano del Fondo Nacional de Salud, respondiendo el oficio ya citado, informa que los mencionados medicamentos no se encuentran codificados en el arancel de Fonasa ni dentro de los medicamentos utilizados para la patologías con garantías explícitas de salud de la Ley Nº 19.966. A fojas 73, el Servicio Médico Legal ha informado que ninguno de los dos medicamentos aludidos es citotóxico. A fojas 75 el Instituto de Salud Pública se ha pronunciado en idéntico sentido a lo expresado por el Servicio Médico Legal.
8º Que en consideración a los antecedentes anteriormente reseñados y a lo estipulado en el contrato de salud firmado entre el recurrente y la Isapre ING Salud, no se advierte la ilegalidad ni la arbitrariedad que se representan, por cuanto el otorgamiento de los aludidos medicamentos está excluído de cobertura, según lo convenido libremente por el recurrente y la Isapre, por lo que no puede estimarse que la negativa de ésta a otorgarlos constituya una violación a los legítimos derechos del recurrente. Por lo que sólo cabe rechazar el presente Recurso de Protección.
Por estas consideraciones y de acuerdo con el Auto acordado por la Excelentísima Corte Suprema el 24 de junio de 1.992, se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 13 en favor de Jaime Varela Aguirre, y se declara que la Isapre ING. Salud S.A. ha actuado conforme a Derecho al negar al recurrente el pago de la bonificación por los medicamentos Zometa blquote y Femara, por encontrarse éstos excluídos de la cobertura consignada en el Contrato de Salud vigente entre las partes, al no tener el carácter de drogas citotóxicas ni formar parte de las prestaciones valorizadas del Arancel del Fondo Nacional de Salud.
Regístrese y archívese. Nº 5.490-2.005.- Redacción del Abogado Integrante don Héctor Humeres Moguer, quien no firma, por ausencia. Pronunciada por la Séptima Sala presidida por el Ministro don Carlos Cerda Fernández e integrada por el Ministro don Jorge Dahm Oyarzún y el Abogado Integrante don Héctor Humeres Noguer.
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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
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