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miércoles, 22 de julio de 2015

Infracción a la Ley General de Pesca y Acuicultura. Actividad de policía de la Administración. Sanción administrativa. Derecho Administrativo sancionador. Principio de responsabilidad. Protocolo de Bioseguridad conforme Reglamento Sanitario emanado del SERNAPESCA. Medida de bioseguridad que no fue calificada como arbitraria por el SERNAPESCA

Santiago, seis de julio de dos mil quince.
Vistos:
En estos antecedentes rol N° 24.563-14 del Juzgado de Letras y Garantía de Puerto Aysén, por sentencia de primera instancia de veintiocho de febrero de dos mil catorce, escrita a fs. 108 y ss., se absolvió a la Empresa Exportadora Los Fiordos Limitada de la denuncia formulada en su contra por el Servicio Nacional de Pesca con fecha 26 de octubre de 2012, en relación al centro de cultivo “Seno Vera”, código N° 110148.

Apelada que fue la mencionada sentencia por la denunciante, la Corte de Apelaciones de Coyhaique la confirmó por resolución de doce de agosto de dos mil catorce.
Contra esta última decisión, el Servicio Nacional de Pesca dedujo recurso de casación en el fondo, el que se trajo en relación por decreto de fs. 283.
Y considerando:
Primero: Que por el recurso formalizado se ha denunciado infracción a los artículos 7 de la Constitución Política de la República, 121 bis, 122 y 125 N° 8 de la Ley 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, 76 del Reglamento Sanitario, y 10 N° 10 del Código Penal, puesto que la sentencia impugnada, no obstante dar por acreditado que la empresa titular del centro de cultivo denunciado obstaculizó e impidió la continuación de la fiscalización iniciada por un funcionarios del Servicio Nacional de Pesca, se estimó equivocadamente que en este procedimiento contravencional de naturaleza especialísima le era aplicable la norma propia de un procedimiento criminal del artículo 10 N° 10 del Código Penal, que contempla la eximente de responsabilidad penal de obrar en cumplimiento de un deber, de lo que derivó que se decidiera absolver a la denunciada por haber obrado de buena fe y en cumplimiento de un deber, desestimando en consecuencia la pretensión formulada por el Servicio Nacional de Pesca.
Añade que en este caso no había falta de ley que resolviera el asunto y que habilitara a los juzgadores para recurrir a otras normas diferentes de las especiales que regulan la materia infraccional, puesto que la discusión de fondo debía disiparse mediante la aplicación del artículo 121 bis de la Ley General de Pesca al existir allí una tipificación absoluta y completa de la conducta punible. De esa manera, de una interpretación armónica de los artículos 121 bis y 122 letra a) de la Ley General de Pesca y 76 del Reglamento, resulta claro que el legislador había manifestado expresa y absolutamente su intención de que bajo ningún supuesto se autorizaba dificultar o impedir la labor fiscalizadora del Servicio. Además el Protocolo de Seguridad que había implementado la empresa titular del centro de cultivo que imponía ciertas medidas que eran aplicables a todo el personal de Exportadora Los Fiordos y a toda visita, como una norma interna, no es vinculante para funcionarios públicos y restrictivas de sus potestades de ese carácter.
Refiere también que el artículo 122 letra a) de la Ley General de Pesca faculta a los funcionarios de Servicio para inspeccionar y registrar centros de cultivo, norma que por su rango legal tiene preeminencia sobre la reglamentaria del mencionado artículo 76 que impone contar con un protocolo interno, el que se invocó para obstaculizar la labor fiscalizadora de los agentes del Servicio. 
Asimismo, el artículo 125 N° 18 de la Ley General de Pesca contiene una remisión a normas supletorias de carácter procesal que no incluye la posibilidad de recurrir subsidiariamente a otras de carácter sustantivo y, de estimarse necesario recurrir a otra rama del derecho, sólo podría haberse hecho uso de principios del derecho penal de orden constitucional, pero de ningún modo podrían haberse invocado normas específicas del Código Penal como fundamento de la decisión absolutoria. Además, el procedimiento contenido en la Ley General de Pesca no 
constituye, estrictamente, una manifestación del derecho administrativo sancionador, pues éste se refiere a infracciones y sanciones que son perseguidas y aplicadas por un órgano de la administración, lo que no ocurre en el caso particular, debido a que estamos frente a un proceso judicial en que la Administración es solo parte y no juzgador. Por otra parte, la buena fe no es considerada en el derecho como una eximente de responsabilidad y no puede cumplir una función integradora en el presente caso, dado que existe norma expresa que da solución a la controversia.
Luego de exponer la forma en que los errores de derecho denunciados influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, así como el agravio que éste causa al recurrente, solicita se invalide la sentencia impugnada y se dicte la de reemplazo que revoque en todas sus partes el dictamen apelado, con costas.
    Segundo: Que el fallo de primer grado declaró, en su motivo segundo, como  hechos no discutidos, los siguientes:
a) Que la denunciada Exportadora Los Fiordos Limitada es titular de la concesión acuícola del Centro de Cultivo Seno Vera, registrada en el Registro Nacional de Acuicultura con el número 110488 y,
b) Que con fecha 30 de septiembre de 2012, el funcionario denunciante, visitó el centro Seno Vera a bordo de la embarcación Río Mar, aceptando el ingreso al mismo el jefe del Centro de marras, Rodrigo Altamirano, quien le introduce en las normas de bioseguridad de empresa vigentes, e indica luego que no podrá realizar la fiscalización por encontrarse dentro del plazo de moratoria establecido por las reglas de bioseguridad de la empresa.
En cuanto a la eximente de responsabilidad invocada como petición subsidiaria por la denunciada, la sentencia señala en su basamento sexto que el denominado “Instructivo de Bioseguridad para Inspectores Sernapesca INST/BIO-1", 
cuyo cumplimiento está destinado a los funcionarios del Servicio mas no para terceros, si bien data de fecha 21 de enero de 2009, sólo con fecha 17 de abril de 2013, es decir, con posterioridad a seis meses de los hechos denunciados, fue aprobado mediante Resolución Exenta N° 875, de lo que se colige que a ese entonces no era exigible ni su conocimiento ni su cumplimiento a la denunciada, sino a contar, al menos, desde la aprobación del mismo, es decir, a contar del día 17 de abril de 2013.
Que conforme a lo anterior, agrega la sentencia, la causal eximente de responsabilidad invocada, consistente en obrar de buena fe, la que corresponde a la prevista en el artículo 10 N° 10 del Código Penal, es aplicable en la especie por estarse frente a materias de derecho administrativo sancionatorio, norma conforme a la cual se encuentra exento de responsabilidad quien obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, debiendo entenderse referida dicha norma al cumplimiento por la empresa denunciada de la obligación reglamentaria prevista en el artículo 22 L del D.S. N° 319 de 2001, en cuanto obliga a todo centro de cultivo a contar con un protocolo de bioseguridad. Es precisamente en cumplimiento de tal deber que la denunciada de autos elaboró y llevó a la práctica el "Protocolo de Bioseguridad de Los Fiordos Ltda.", instrumento no sólo de pronunciamiento obligatorio, sino que por ende lícito y que, por fecharse dos meses antes de la denuncia cursada (es de uno de agosto de 2012 y la denuncia del 26 de octubre de 2012) se encontraba plenamente vigente, circunstancia que sin embargo no ocurría con el Instructivo de  Bioseguridad para Fiscalizadores del Servicio, el cual si bien tenía validez y era de aplicación obligatoria para los funcionarios del Servicio, sólo fue formalmente aprobado el 17 de abril de 2013, esto es, seis meses con posterioridad a la de ocurrencia de los hechos denunciados, de modo que además de estimarse que la denunciada obró en el cumplimiento de un deber, debe relevarse el hecho que el cumplimiento del Instructivo de Bioseguridad invocado por el fiscalizador denunciante era al mes de octubre de 2013 obligatorio sólo para los fiscalizadores, no así para terceros, entre ellos la denunciada.
Concluye el mentado dictamen que la denunciada no sólo obró de buena fe al desconocer la obligatoriedad del aludido Instructivo, el cual no había sido aprobado al mes de septiembre del año 2012, sino que además, obró en cumplimiento de un deber.
Por su parte, los jueces de segunda instancia, en su razonamiento quinto expresan que, acorde con las circunstancias en que se desarrollaron  los hechos y en relación con las normas que mencionan, concuerdan con el juez a quo y hacen suyo lo por él señalado en cuanto a que, no obstante haber ocurrido los hechos denunciados, exime a la empresa apelada por estimar que obró de buena fe, al desconocer la obligatoriedad del instructivo del Sernapesca, el cual no había sido aprobado a la fecha de los hechos, sino que, además, por haber obrado en cumplimiento de un deber, el establecido en su propio Protocolo de Bioseguridad, al momento de impedir el ingreso al Centro, del fiscalizador denunciante.
Añaden los recurridos en la consideración sexta que “de lo que se trataba en el caso, era de proteger al Centro de contaminarse con patógenos de mortalidades asociadas a enfermedades y tal fin lo persigue tanto Sernapesca, como organismo estatal a cargo de la protección de la pesca a nivel nacional, como la propia empresa, del cuidado de sus productos, y ésta  lo hizo al dictar su Protocolo de Bioseguridad a lo cual lo obligaba el Reglamento Sanitario emanado del propio Servicio Nacional de Pesca, Protocolo en el cual se estableció la prohibición de permitir visitas, antes de las 72 horas que hayan pasado por otro centro de cultivo o piscicultura, ajeno a su propiedad. / En el presente caso, en la misma denuncia a fojas 9, el fiscalizador don Daniel Galleguillos Santelices, reconoce que le comentó al jefe del centro, don Rodrigo Altamirano, ‘que el día anterior había estado en otro centro de cultivo, sin  estar en contacto con mortalidad, lo que es de suma relevancia ya que se disminuyen significativamente los riesgos de transmisión de patógenos de mortalidades asociadas a enfermedades’. / Este Tribunal de Alzada, estima que esa apreciación subjetiva del fiscalizador, no lo deja habilitado para ingresar al Centro de la denunciada, habiendo pasado por otro antes de las 72 horas de cautela, puesto que, tal como él mismo lo dice, por el hecho de no haber entrado en contacto con las mortalidades, disminuyen los riesgos de transmisión de patógenos, pero no los eliminan”.
   Tercero: Que la falta administrativa que la recurrente estima perpetrada por la denunciada se contiene en el artículo 121 bis de la Ley General de Pesca y Acuicultura, que sanciona con multa de 30 a 100 unidades tributarias mensuales a “toda persona natural o jurídica que, sometida a fiscalización, de cualquier forma obstaculice, dificulte, impida o intente obstaculizar la labor de los funcionarios del Servicio Nacional de Pesca”.
La sanción de dicha conducta se fundamenta en las potestades fiscalizadoras que el artículo 122, inciso 3°, letra a) del mismo texto legal reconoce al Servicio al disponer que éste, en el ejercicio de su función fiscalizadora estará facultado para: “Inspeccionar y registrar inmuebles, establecimientos, centros de cultivo, centros de acopio, centros de faenamiento, recintos, naves, aeronaves, trenes, vehículos, contenedores, cajas, embalajes, envases o elementos que hayan servido para cometer las infracciones, tales como artes y aparejos de pesca donde se produzcan, cultiven, elaboren, procesen, almacenen, distribuyan y comercialicen especies hidrobiológicas y sus productos derivados./ Asimismo, el Servicio podrá inspeccionar y registrar los establecimientos en que realicen sus funciones las personas inscritas en el registro a que se refiere la letra k) de este artículo, centros de experimentación u otros que importen, mantengan o utilicen, material biológico o patológico./ El Servicio podrá efectuar muestreos de las especies hidrobiológicas vivas o muertas y material de alto riesgo, patológico o genético, en los establecimientos y centros a que se refiere esta letra. / En el evento de oposición al registro o inspección, los funcionarios del Servicio podrán solicitar el auxilio de la fuerza pública, la que contará con la facultad de descerrajar, si fuere necesario, para ingresar a lugares cerrados que no constituyan morada.”
En concordancia con los preceptos transcritos, el D.S. N° 319 de 24 de agosto de 2011, Reglamento de medidas de protección, control y erradicación de enfermedades de alto riesgo para las especies hidrobiológicas, establece en su artículo 76 que: “El Servicio podrá realizar inspecciones a los centros de cultivo, centros de experimentación, centros de acopio, centros de faenamiento, plantas reductoras o de limpieza y desinfección, medios de transporte, plantas de procesamiento y laboratorios de diagnóstico y requerir cualquier información sanitaria a los profesionales responsables de las actividades, en particular, los registros de movimientos de especies hidrobiológicas, los registros sanitarios y demás instrumentos que se exigen en virtud del presente reglamento./ El Servicio podrá solicitar los antecedentes necesarios a los centros de cultivo, centros de acopio, centros de faenamiento o las plantas procesadoras para verificar que el número de ejemplares que egresan del centro de cultivo corresponde al número ingresado, descontando las mortalidades, en virtud de las densidades establecidas conforme a la normativa vigente./ Los titulares de los centros y establecimientos indicados en el inciso anterior así como los prestadores de servicios sometidos a las disposiciones del presente reglamento deberán, en todo momento, proporcionar las facilidades necesarias para llevar a cabo la toma de muestras o efectuar las inspecciones por parte del Servicio, y en ningún caso se podrá restringir el acceso u obstaculizar el ejercicio de la labor fiscalizadora por parte del Servicio. Asimismo, deberán siempre estar disponibles para las inspecciones que realice el Servicio los registros, prescripciones médico veterinarias, manuales, fichas técnicas, documentación tributaria y demás información que debe ser llevada o mantenida conforme al presente reglamento. En los casos de utilizar registros digitales, éstos deberán otorgar garantía de integridad, certeza e inviolabilidad de la información a ser entregada mediante dichos sistemas./ El Servicio deberá adoptar las medidas de bioseguridad necesarias para evitar la diseminación de enfermedades en las visitas que realice a los centros de cultivo y a los establecimientos antes señalados./ Los registros y documentos que se exige sean entregados o mantenidos en los centros de cultivo o establecimientos a que se refiere el presente reglamento, podrán ser llevados en papel o en formato digital o electrónico y, en los casos que corresponda su entrega al Servicio, se realizará por la vía que este último ponga a disposición. La especificación de la información que debe ser llevada en los registros exigidos en el presente reglamento será establecida en un programa sanitario general.”
El artículo 77 del aludido decreto supremo estatuye que “La infracción de las prohibiciones y el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente reglamento, será sancionado conforme a las normas de los Títulos IX y X de la ley”.
   Cuarto: Que aclarado el contexto fáctico y normativo útil para la resolución de esta controversia, cabe ahora recordar que la “actividad de policía” es la actividad de la Administración del Estado “realizada en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación de los derechos de los particulares, por razones de interés general y con el objeto de alcanzar la mantención del orden público”. Una de las manifestaciones de esta actividad de policía es el “poder de sanción”, definiéndose la “sanción administrativa” como “aquella que ha sido tipificada como tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica, opera o se atribuye por la Administración una vez que se ha cometido una infracción administrativa” (Bermúdez, J. Derecho Administrativo General, 2a Ed., Legal Publishing, 2011, pp. 269 y 276). 
Si bien el artículo 124 de la Ley N° 18.892 asigna el conocimiento de los procesos por infracciones a la misma ley, así como la imposición de la sanción que correspondiere, a los tribunales ordinarios, no por ello la denuncia con la cual los funcionarios del Servicio Nacional de Pesca dan inicio a dichos procedimientos y persiguen se declare la responsabilidad administrativa de la denunciada como su consecuente sanción por parte del órgano jurisdiccional, deja de constituir una manifestación de la actividad de policía de la Administración, y específicamente, de su potestad sancionatoria.
Respecto de esto último, la potestad sancionatoria de la Administración se rige por principios que tienen su origen en el Derecho Penal, lo que se justifica en cuanto se trata de una manifestación del ius puniendi general, que es el ejercicio del poder de sancionar por parte del Estado. Este ius puniendi único justifica, entonces, la extrapolación de los principios que rigen en materia penal a la sede sancionadora administrativa (Ibíd., pp. 278 y 279). 
Entre los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora se ha incluido el principio de culpabilidad, lo que importa en el ámbito administrativo que, más que determinar si la infracción se comete con dolo o culpa, es necesario determinar si existe responsabilidad en el hecho que vulnera el ordenamiento jurídico y si existen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que permitan eximir de responsabilidad. Frente a circunstancias reales, este principio conlleva que la Administración imputa al denunciado el incumplimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la norma tipificada como infracción (o más bien la norma primaria que ella lleva implícita). Ello provocará un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora deberá ser el administrado el que tendrá que probar que actuó diligentemente para no resultar responsable de la sanción administrativa. Como consecuencia de lo anterior, en el ámbito administrativo sancionador debe hablarse más bien de principio de responsabilidad, ya que se va a sancionar a quien se estima responsable del incumplimiento del deber de diligencia, sin que sea objeto de análisis si la conducta fue dolosa o culposa (Ibíd., pp. 287 y 288).
  Quinto: Que en un primer orden, lo antes referido contradice lo afirmado en el recurso en cuanto éste señala que de una interpretación armónica de las disposiciones de la Ley General de Pesca “resulta claro que el legislador había manifestado expresa y absolutamente su intención de que bajo ningún supuesto y de ninguna manera se autorizaba dificultar o impedir la labor fiscalizadora del Servicio”, puesto que tal aserto supone atribuir a la responsabilidad que tipifica el artículo 121 bis de la ley de la especialidad, un carácter o naturaleza “objetiva”, de la que la denunciada no pueda eximirse o liberarse de modo alguno no obstante no observarse falta de cuidado en la conducta imputada, conclusión que, a falta de norma legal expresa que así lo consagre, el principio de culpabilidad o responsabilidad que impera en materia administrativa sancionatoria impide compartir.
   Sexto: Que asentado todo lo anterior, cabe examinar si la denunciada, a través de los actos de sus agentes, incumplió el deber de diligencia exigible en el caso de autos para evitar vulnerar la norma tipificada como infracción en el artículo 121 bis de la Ley N° 18.892 y, por tanto, si incurrió en responsabilidad administrativa al obstaculizar el desarrollo de la fiscalización que intentó concretar el funcionario del Servicio denunciante, examen que debe efectuarse sin dejar de atender que tal fiscalización no puede realizarse en cualesquiera condiciones, pues el inciso 4° del artículo 76 del D.S. N° 319 del año 2001 prescribe que “El Servicio deberá adoptar las medidas de bioseguridad necesarias para evitar la diseminación de enfermedades en las visitas que realice a los centros de cultivo y a los establecimientos antes señalados”. 
Sobre lo último, si bien el Instructivo de Bioseguridad para fiscalizadores del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura establece en los N°s. 1 y 2 de su sección V, un período de descanso de 12 horas y de vacío sanitario de 24, sólo en los casos que respectivamente  señala, y además establece excepciones a dicho plazo en su numeral 3°, tal Instructivo sólo fue aprobado mediante Res. Ex. N° 875 de 17 de abril de 2013, lo que demuestra, primero, que la medida de bioseguridad de respetar un plazo de descanso no es del todo arbitraria y carente de razón técnica y, segundo, que el Servicio, como entidad especializada en estos asuntos, sólo dicta instrucciones con posterioridad a los hechos de autos. 
Pues bien, los hechos establecidos por los sentenciadores de segundo grado, ya reseñados en el motivo segundo ut supra, dan cuenta de que la denunciante en el presente caso buscó “proteger al Centro de contaminarse con patógenos de mortalidades asociadas a enfermedades”, lo que hizo dictando un Protocolo de Bioseguridad en cumplimiento de la obligación impuesta por Reglamento Sanitario emanado del propio Sernapesca, y en el cual se estableció la prohibición de permitir visitas antes de las 72 horas que hayan pasado por otro centro de cultivo o piscicultura, ajeno a su propiedad. Además se tuvo en consideración por los recurridos que según se indica en la misma denuncia, el fiscalizador le comentó al jefe del centro que el día anterior había estado en otro centro de cultivo, lo que inhabilitaba a aquél para ingresar al Centro de la denunciada sin haber pasado las 72 horas de cautela, puesto que el hecho de que el fiscalizador no haya tenido contacto con las mortalidades de los otros centros no elimina el riesgo de transmisión de patógenos.
La conducta y circunstancias establecidas en las instancias, a juicio de esta Corte, impide configurar responsabilidad administrativa por parte de la recurrida en los hechos objeto de la denuncia, atendido que ésta se opuso a una labor fiscalizadora respecto de la que había un motivo objetivo para temer que la misma entrañara un riesgo de diseminación de enfermedades, a lo que cabe agregar que la medida de bioseguridad adoptada por la denunciada al exigir del fiscalizador un mínimo de 72 horas sin contacto con ninguna otra piscicultura o centro de engorda, no ha sido calificada por el recurso como arbitraria o carente de toda de justificación científica o técnica, sino sólo se ha argüido a este respecto que “el funcionario había tomado todas las medidas necesarias que le exige adoptar el Reglamento Sanitario en materia de seguridad”, sin que esto último se haya dado por cierto por los recurridos. 
Así las cosas, los hechos y circunstancias tenidos por verdaderos por los recurridos, a los cuales debe estarse esta Corte al no haberse alegado por el recurso la vulneración de las reglas de la sana crítica en la operación racional de asentamiento de los mismos, obstan  para calificar la conducta de la denunciada como manifestación de una falta de cuidado en el cumplimiento de los deberes de omisión o abstención que las normas reseñadas arriba en el motivo tercero le imponen para no obstaculizar o impedir la labor fiscalizadora del Servicio Nacional de Pesca y, por tanto, impiden igualmente atribuirle responsabilidad administrativa en los hechos materia de esta litis.
   Séptimo: Que en este contexto, los errores en que haya incurrido la sentencia al acudir innecesariamente a categorías dogmáticas de otras áreas de nuestro ordenamiento, así como los demás yerros que el recurso denuncia, no han tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, pues los hechos y circunstancias que se han tenido como demostrados, justificaban la decisión impugnada de liberar de sanción administrativa a la recurrida, motivo suficiente para desestimar el arbitrio interpuesto.

En conformidad, asimismo, con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fs. 252 en representación del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique con fecha doce de agosto de dos mil catorce, escrita de fs. 240 a 244.

Se previene que el abogado integrante Sr. Matus estuvo por precisar que, como señala el motivo sexto del fallo de primer grado, no puede restringirse o impedirse el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de los funcionarios del Servicio Nacional de Pesca en virtud del protocolo de la empresa denunciada, por primar sobre esta reglamentación interna las disposiciones que facultan la fiscalización de los funcionarios del Servicio contenidas en la Ley General de Pesca y Acuicultura y sus normas anexas, procediendo el rechazo del arbitrio de casación únicamente por desentenderse de los hechos fijados en el fallo, los cuales no revelan de parte de la denunciada una falta de cuidado en el cumplimiento de los deberes, de abstención en este caso, que la normativa ya referida le impone.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller y de la prevención su autor.

Regístrese y devuélvase.

Rol N° 24.563-14


Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Jean Pierre Matus A. y Jorge Lagos G. No firman los abogados integrantes Sres. Matus y Rodríguez, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.



Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.



En Santiago, a seis de julio de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.