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martes, 8 de enero de 2019

Clausulas de confidencialidad contenidas en un contrato de compraventa . Se acoge recurso de queja.

Santiago, tres de enero de dos mil diecinueve. 

Vistos: 

Primero: Que el Consejo de Defensa del Estado en representación del Fisco – Ejército de Chile en autos sobre reclamo de ilegalidad seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 9567-17, y Giannina Bocchi Jiménez en representación de Comercial Kaufmann S.A. en autos sobre reclamo de ilegalidad seguidos ante el mismo tribunal Rol Nº 9648-17, dedujeron sendos recursos de queja en contra de los Ministros Sres. Miguel Vásquez, Javier Moya y Alejandro Rivera, por las faltas y abusos cometidos al dictar, el 24 de julio de 2018, la sentencia única que rechazó ambos reclamos de ilegalidad que fueran ejercidos en contra de la decisión de amparo pronunciada por el Consejo para la Transparencia el 7 agosto de 2017, en virtud de la cual se dispuso la entrega al peticionario, Felipe González Ampuero, de un contrato de adquisición celebrado entre ambos recurrentes “tarjando previamente los datos personales de contexto que ahí se contengan tales como el RUT, domicilio y/o teléfono y correo electrónico de personas naturales”. Cabe señalar que el mencionado contrato fue suscrito entre el Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A. el 15 de julio de 2016, y tenía como objeto la adquisición, mediante trato directo por ser el único proveedor, de 134 camiones Mercedes Benz ATEGO 1023, 138 camiones Mercedes Benz UNIMOG y 6 camiones Mercedes Benz 1833, por un valor total de USD $48.009.306. A su vez, la solicitud de acceso a la información fue presentada por el peticionario ante el Ejército de Chile el 14 de marzo de 2017, y su objeto consistió, en lo pertinente, en la entrega de los antecedentes que guardan relación con “la modalidad con que fue realizada la adquisición”, precisando el requirente que “en caso de haberse realizado la adquisición a través de trato directo, se indique qué causal se invocó para proceder bajo dicha modalidad… Adicionalmente, en caso de haberse procedido a través de trato directo, agradecería se me proporcione copia de los antecedentes relevantes… (Contratos, órdenes de compra, facturas, entre otros)”. Tal petición fue parcialmente acogida por el Ejército de Chile, institución que, mediante comunicación de 11 de abril de 2017, informó al solicitante la modalidad de adquisición y la causal que autorizaba para obrar bajo trato directo, pero negó la entrega del texto íntegro del contrato por haberse pactado la confidencialidad del mismo, según su cláusula novena que proporcionó en copia autenticada y que es del siguiente tenor: “NOVENA: SECRETO. Las partes se obligan a mantener en estricto SECRETO los términos y condiciones del presente contrato, antes, durante y luego de su ejecución, estando absolutamente prohibida su divulgación, total o parcial, a cualquier tercero, sin la autorización previa y por escrito  de la otra parte, sin perjuicio de las excepciones legales”.
Respecto de esta decisión el peticionario, mediante presentación de 4 de mayo de 2017, recurrió de amparo por denegación de información ante el Consejo Para la Transparencia. Conferido traslado al Ejército de Chile, éste argumentó reiterando el alcance de la cláusula de confidencialidad, e invocando, además, la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 2 de la Ley Nº 20.285, pues proporcionar el texto íntegro del contrato implicaría “la afectación de los derechos de carácter comercial o económico de Comercial Kaufmann S.A.” ya que tal instrumento “incorpora información sensible para la empresa” instando por el rechazo del amparo. A su turno, Comercial Kaufmann S.A. también evacuó el traslado que le fuere conferido, reiterando la causal de secreto o reserva esgrimida por el Ejército, agregando que el contrato incorpora información sensible para la empresa como lo es el precio que se fija al vender productos al por mayor, las especificaciones técnicas de algunos vehículos adecuados para uso militar y los datos personales de los representantes de la empresa. Este procedimiento culminó mediante resolución de 4 de mayo de 2017, acto que, como se dijo, acogiendo el amparo dispuso la entrega al peticionario “del contrato de compraventa suscrito entre el Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A. el 15 de julio de 2016, tarjando previamente los datos personales de contexto que ahí se contengan, tales como el RUT, domicilio y/o teléfono y correo electrónico de personas naturales, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia”. De aquella decisión el Ejército de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, dedujo reclamo de ilegalidad, fundado en la configuración de las siguientes infracciones: a) La concurrencia de causales de secreto o reserva. En particular, aquella comprendida en el artículo 20 N° 2 de la Ley de Transparencia, reiterando la argumentación esgrimida en sede administrativa, alegando, en este estadio, la configuración también de la causal de secreto o reserva del numeral 3º de la norma antes aludida, pues la publicidad del acto en cuestión afectaría la seguridad de la nación, debido a que el contrato incluye especificaciones técnicas de importancia militar, así también como modificaciones que fueron solicitadas en los vehículos, como el color del mimetismo y el lugar de destinación de cada uno de ellos. b) El haberse impartido por el Consejo una orden contraria a derecho, ya que no puede exigirse al Ejército de Chile incumplir un contrato válidamente celebrado, en particular su cláusula de confidencialidad. c) La ausencia de competencia del Consejo Para la Transparencia al pretender modificar un contrato válidamente celebrado por un órgano militar en uso de las atribuciones que el artículo 1º de la Ley Nº 18.928 confiere a su Director de Logística. d) La inexistencia de un interés público comprometido, pues de la lectura del requerimiento sólo se vislumbraría la concurrencia del interés particular del solicitante. Por su parte, de manera autónoma Comercial Kaufmann S.A. también dedujo reclamo de ilegalidad postulando la concurrencia de las siguientes contravenciones: a) La infracción a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haberse notificado a la empresa durante procedimiento de entrega de información seguido ante el Ejército de Chile. b) La concurrencia de la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº2 de la Ley de Transparencia, en los términos ya señalados. Tales reclamaciones fueron rechazadas mediante sentencia dictada por los ministros recurridos el 24 de julio de 2018, donde se concluyó, en primer orden, que la ausencia de notificación a Comercial Kaufmann S.A. fue debidamente subsanada por el Consejo al momento de conferirle traslado, actuación que fue evacuada por la recurrente quien incluso dedujo reclamación judicial autónoma. Luego, se descartó la concurrencia de la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia en los términos que fuere invocada por el Ejército, teniendo para ello en consideración que aquella alegación no fue planteada oportunamente ante el Consejo. En tercer orden, se estimó que la cláusula de confidencialidad no puede ser considerada como una causal de denegación de información, debido a que ello implicaría reconocer la primacía de la norma contractual por sobre normas de rango constitucional. Finalmente, los recurridos descartaron la concurrencia de la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, al haber verificado que el valor de la operación, el modelo de los vehículos y las fotografías de los mismos fueron publicados en sitio web de la Presidencia de la República y del Ministerio de Defensa, en tanto que de la página de internet de Comercial Kaufmann se pueden obtener los datos que la misma empresa califica como comercialmente sensibles, bastando, además, “con una simple operación aritmética” para obtener el valor unitario de cada vehículo. 

Segundo: Que el recurso de queja interpuesto por el Ejército de Chile en contra de la referida resolución de 24 de julio de 2018 se sustenta en la configuración de tres  faltas o abusos graves. En primer lugar, el no haber aplicado correctamente la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 2 de la Ley Nº 20.285, reiterando los fundamentos previamente expresados para ello cuando dedujo el reclamo de ilegalidad. En segundo orden se atribuye a los recurridos el no haber aplicado correctamente la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 3 de la Ley Nº 20.285, reiterando su argumentación, y agregando que no existe norma alguna que impida alegar una nueva causal con motivo del reclamo de ilegalidad, por lo que no pudo haberse denegado tal posibilidad. En tercer orden y final, el recurrente plantea que se ha incurrido en falta o abuso grave al no haberse aplicado lo dispuesto en los artículos 1545 y 1546 del Código Civil, reglas que impiden la alteración unilateral de un contrato válidamente celebrado por las partes. Solicita, por lo anterior, que se invalide la sentencia impugnada y en su lugar se acoja el reclamo de ilegalidad, dejando sin efecto la decisión de amparo del Consejo Para la Transparencia o, en subsidio, se haga uso de facultad oficiosa que a esta Corte asiste en igual sentido. 

Tercero: Que en el recurso de queja interpuesto por Comercial Kaufmann S.A. contra la resolución ya citada se postula la configuración de cuatro faltas o abusos graves por parte de los recurridos. En un primer capítulo se acusa a los recurridos de haber obrado con infracción a la garantía del recurrente al debido emplazamiento en el procedimiento administrativo, pues se tuvo por subsanado un vicio que no es susceptible de reparar, consistente en la omisión de la notificación de la empresa durante la etapa de requerimiento de información. A continuación y como segundo capítulo, plantea que se ha vulnerado el deber de motivación de las sentencias judiciales, al no haberse desarrollado por los sentenciadores qué debe entenderse por “derechos comerciales y económicos” o cómo debe interpretarse la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº2 de la Ley de Transparencia. Como tercer capítulo, estima que se ha incurrido en falta o abuso al no haberse tenido por configurada la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº3 de dicho cuerpo normativo, de la forma como fue propuesta por el Ejército, alegaciones que en este acto hace suya la empresa. Por último y cuarto punto de argumentación, reitera que se debió dar por configurada la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 Nº2 de la Ley 20.285, agregando que si se revelan los valores unitarios de cada producto podrían surgir competidores que ingresen al mercado sabiendo en detalle el precio cobrado por Kaufmann, lo que vulneraría el principio de igualdad de los oferentes en el marco de futuros procedimientos de adquisición. Por lo anterior, pide que se declare que se ha incurrido en falta o abuso grave, enmendándose, revocándose o dejándose sin efecto la resolución recurrida, rechazándose la solicitud de acceso a la información mediante la revocación de la decisión de amparo del Consejo Para la Transparencia. 

Cuarto: Que, en su informe los recurridos reproducen los fundamentos expresados en la sentencia y estiman no haber incurrido en falta o abuso, precisando que el recurso de queja no puede utilizarse como instancia de revisión del fallo que rechazó el reclamo. 

Quinto: Que el recurso de queja está regulado en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, designado “De la jurisdicción disciplinaria y de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales”, y su acápite primero, que lleva el título de “Las facultades disciplinarias”, contiene el artículo 545 que lo instaura como un medio de impugnación que tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio o hagan imposible su continuación, o en sentencias definitivas, que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario. 

Sexto: Que, previo al examen de las cuestiones jurídicas implicadas en la presente impugnación, ya sintetizadas precedentemente, es menester consignar que la Constitución Política de la República señala en su artículo 8º, que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. Que el acceso a la información, como derecho de toda persona, si bien no se haya reconocido en la Carta Fundamental de forma explícita, sí aparece como una de las garantías contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual ratificada por Chile y vigente es ley de la República. En efecto, en el artículo 13.1 de dicha Convención se reconoce: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”, lo cual constituye mecanismo esencial para la plena vigencia del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades, unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio que representa, además, un efectivo medio para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas. La relevancia de este derecho público subjetivo queda de manifiesto al observar que, desde la reforma constitucional contenida en la Ley Nª 20.050, el acceso a la información pública se considera una de las bases de la institucionalidad o un principio fundamental del Estado Constitucional y democrático de derecho que funda el Código Político, en que la publicidad es la regla general y el secreto la excepción. Tal preceptiva, que sin distinción obliga a todos los órganos del Estado, exige de éstos que den a conocer sus actos decisorios -tanto en sus contenidos y fundamentos- y que aquellos obren con la mayor transparencia posible en los procedimientos a su cargo, lo que se relaciona justamente con el derecho de las personas a ser informadas. Con todo, la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado tiene justificadas excepciones que contempla la Constitución, las que dicen relación con los valores y derechos que la publicidad pudiere afectar, referidas todas ellas explícita y taxativamente en la norma constitucional antes transcrita y que sólo el legislador de quórum calificado puede configurar. Se sigue de ello, que la interpretación de dichas excepciones debe efectuarse de manera restrictiva. En cumplimiento del mandato constitucional fue dictada la Ley de Acceso a la Información Pública (N° 20.285) que preceptúa, en lo que interesa, que “la función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella” (art. 3°). También que “el principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley” (art. 4). Por último, que “en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas” (art. 5). Por último, cabe observar que la referida legislación establece dos mecanismos de transparencia. Uno, denominado transparencia activa, que consiste en la obligación de los órganos públicos de difundir o poner a disposición del público determinada información. Y transparencia pasiva, traducida en la obligación de entregar determinada información a los ciudadanos cuando éstos la soliciten. En el mismo sentido, el legislador creó el Consejo para la Transparencia como un órgano de la Administración del Estado –con autonomía- con el fin de hacer efectivo el principio de publicidad previsto en la Carta Política y es en esa línea que lo dotó de facultades para conocer reclamos respecto de actos emanados de entidades obligadas. 

Séptimo: Que puede decirse, entonces, que el derecho de acceso a la información pública es un derecho implícito que, como otros –entre ellos el derecho a la identidad personal o al desarrollo libre de la personalidad- nuestro orden constitucional asegura a toda persona y, por tal consideración, merece íntegra protección. 

Octavo: Que, de esta manera, la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública tiene por objeto el regular el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información. 

Noveno: Que, al respecto, en común son dos las excepciones invocadas por los recurrentes y reiteradas por cada uno de ellos en sus respectivos recursos de queja, entendiendo que su rechazo ha hecho incurrir a los recurridos en falta o abuso grave. 

Décimo: Que, en primer lugar, tanto el Ejército de Chile como Comercial Kaufmann S.A., han esgrimido la configuración de la causal de secreto o reserva contenida en el numeral 3º del artículo 21 de la Ley Nº 20.285, en cuya virtud es posible denegar la información solicitada: “Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública”. En lo que a este capítulo respecta, basta para descartar la concurrencia de falta o abuso en el actuar de los recurridos el verificar que la excepción en análisis no fue invocada por los quejosos ante el Consejo Para la Transparencia, omisión que impedía a la Corte de Apelaciones de Santiago tenerla por configurada en sede de reclamación, pues aquel estadio jurisdiccional -como claramente lo indica el artículo 28 de la Ley Nº 20.285- se limita al examen de legalidad del obrar del Consejo actuando como ente decisor del recurso de amparo interpuesto por el solicitante de la información denegada, legalidad que, por consiguiente, no pudo verse infringida si la configuración de la causal de secreto o reserva no fue sometida a su conocimiento. 

Undécimo: Que no ocurre lo mismo respecto de la segunda causal de secreto o reserva esgrimida por los quejosos, quienes plantearon que se ha incurrido en falta o abuso grave al ordenar la entrega del contrato de adquisición pues “su publicidad, comunicación o conocimiento afecta los derechos de las personas, particularmente tratándose de derechos de carácter comercial o económico” de Comercial Kaufmann S.A., en los términos contemplados en el artículo 21 Nº2 de la Ley de Transparencia. En cuanto a esta alegación, aun cuando esta Corte desconoce el contenido del contrato cuya publicidad se pretende, lo cierto es que las alegaciones de las recurrentes, bajo ciertas circunstancias, podrían significar la concurrencia de la excepción invocada. En efecto, la fundamentación contenida en los recursos se circunscribe, en lo sustancial, a la desventajosa posición en la que se encontraría Comercial Kaufmann frente a eventuales competidores en el marco de futuros procesos licitatorios de adquisición de vehículos motorizados, pues éstos podrían formular ofertas estando en conocimiento no sólo de las características y precio estándar de cada uno de los vehículos según su oferta al público general, sino sabiendo las especificaciones técnicas de las modificaciones ordenadas por el Ejército de Chile y el valor de éstas, información que es considerada como “sensible” para la empresa, afectando con ello derechos de carácter comercial o económico al dejar en evidencia “sus políticas comerciales”. Así, llevan razón los recurrentes al temer las consecuencias antes expresadas, resultado que efectivamente implica la transgresión de lo preceptuado en el artículo 21 Nº 2 de la Ley Nº 20.285, y la amenaza de vulneración del principio de igualdad entre los oferentes que impregna a la Ley Nº 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, al poner en una eventual posición de privilegio a terceros competidores mediante la divulgación de los antecedentes antes mencionados. De esta manera, habiéndose incurrido en contravención a las normas y principios antedichos, y atendidas las indeseadas consecuencias que tal transgresión podría implicar para los recurrentes, el recurso deberá ser acogido de la forma como se dirá a continuación en el presente fallo. 

Duodécimo: Que, finalmente, es preciso descartar la concurrencia de las demás alegaciones planteadas por los quejosos pues, en primer lugar, debe afirmarse que no es esta la vía o mecanismo para determinar la validez de una de las cláusulas contenidas en el contrato, como aquella que establece la confidencialidad del mismo, asunto que debe ser conocido en sede jurisdiccional ordinaria mediante el ejercicio de la acción declarativa que corresponda. Asimismo, no se vislumbra cómo la omisión de notificación postulada por Comercial Kaufmann S.A. haya traído aparejado perjuicio en su contra, pues la empresa evacuó oportunamente el traslado conferido por el Consejo Para la Transparencia, oportunidad donde pudo haber realizado toda alegación sustancial tendiente a asegurar la indemnidad de sus intereses. Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se hace lugar a los recursos de queja deducidos por el Fisco de Chile y Comercial Kaufmann S.A., dejándose sin efecto la sentencia de veinticuatro de julio de dos mil dieciocho que rechazó los reclamos interpuestos por los recurrentes, y en su lugar se acogen ambas reclamaciones sólo en cuanto se modifica lo resuelto por el Consejo Para la Transparencia en decisión de amparo rol C-1537-17, ordenándose hacer entrega al reclamante del contrato de compraventa suscrito entre el Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A. el quince de julio de dos mil dieciséis, tarjando previamente los datos personales de contexto que ahí se contengan, tales como el RUT, domicilio y/o teléfono y correo electrónico de personas naturales, debiendo suprimirse, además, toda mención o especificación de cualquier modificación o alteración realizada en los vehículos no  contenida en la oferta que la empresa realiza al público general, así como el desglose del valor cobrado al Ejército de Chile con motivo de cada una de estas estas variaciones, pero entregando el solicitante el precio unitario de cada camión, todo lo anterior en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11 e) de la Ley de Transparencia. No se dispone la remisión de estos antecedentes al Pleno de este Tribunal, por tratarse de un asunto en que la inobservancia constatada no puede ser estimada como una falta o abuso que amerite disponer una medida de carácter disciplinario. 

Regístrese, comuníquese, e incorpórese copia de este fallo a los expedientes digitales en que incide. 

Redacción a cargo de la Ministra Sra. Vivanco. 

Roles N° 18.730-2018. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. y los Abogados Integrantes Sr. Diego Munita L. y Sr. Julio Pallavicini M. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar con feriado legal. Santiago, 03 de enero de 2019. 


En Santiago, a tres de enero de dos mil diecinueve, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente.
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