Santiago, tres de enero de dos mil diecinueve.
Vistos:
Primero: Que el Consejo de Defensa del Estado en
representación del Fisco – Ejército de Chile en autos sobre
reclamo de ilegalidad seguidos ante la Corte de Apelaciones
de Santiago Rol Nº 9567-17, y Giannina Bocchi Jiménez en
representación de Comercial Kaufmann S.A. en autos sobre
reclamo de ilegalidad seguidos ante el mismo tribunal Rol
Nº 9648-17, dedujeron sendos recursos de queja en contra de
los Ministros Sres. Miguel Vásquez, Javier Moya y
Alejandro Rivera, por las faltas y abusos cometidos al
dictar, el 24 de julio de 2018, la sentencia única que
rechazó ambos reclamos de ilegalidad que fueran ejercidos
en contra de la decisión de amparo pronunciada por el
Consejo para la Transparencia el 7 agosto de 2017, en
virtud de la cual se dispuso la entrega al peticionario,
Felipe González Ampuero, de un contrato de adquisición
celebrado entre ambos recurrentes “tarjando previamente los
datos personales de contexto que ahí se contengan tales
como el RUT, domicilio y/o teléfono y correo electrónico de
personas naturales”.
Cabe señalar que el mencionado contrato fue suscrito
entre el Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A. el 15
de julio de 2016, y tenía como objeto la adquisición,
mediante trato directo por ser el único proveedor, de 134
camiones Mercedes Benz ATEGO 1023, 138 camiones Mercedes Benz UNIMOG y 6 camiones Mercedes Benz 1833, por un valor
total de USD $48.009.306.
A su vez, la solicitud de acceso a la información fue
presentada por el peticionario ante el Ejército de Chile el
14 de marzo de 2017, y su objeto consistió, en lo
pertinente, en la entrega de los antecedentes que guardan
relación con “la modalidad con que fue realizada la
adquisición”, precisando el requirente que “en caso de
haberse realizado la adquisición a través de trato directo,
se indique qué causal se invocó para proceder bajo dicha
modalidad… Adicionalmente, en caso de haberse procedido a
través de trato directo, agradecería se me proporcione
copia de los antecedentes relevantes… (Contratos, órdenes
de compra, facturas, entre otros)”. Tal petición fue
parcialmente acogida por el Ejército de Chile, institución
que, mediante comunicación de 11 de abril de 2017, informó
al solicitante la modalidad de adquisición y la causal que
autorizaba para obrar bajo trato directo, pero negó la
entrega del texto íntegro del contrato por haberse pactado
la confidencialidad del mismo, según su cláusula novena que
proporcionó en copia autenticada y que es del siguiente
tenor: “NOVENA: SECRETO. Las partes se obligan a mantener
en estricto SECRETO los términos y condiciones del presente
contrato, antes, durante y luego de su ejecución, estando
absolutamente prohibida su divulgación, total o parcial, a
cualquier tercero, sin la autorización previa y por escrito de la otra parte, sin perjuicio de las excepciones
legales”.
Respecto de esta decisión el peticionario, mediante
presentación de 4 de mayo de 2017, recurrió de amparo por
denegación de información ante el Consejo Para la
Transparencia. Conferido traslado al Ejército de Chile,
éste argumentó reiterando el alcance de la cláusula de
confidencialidad, e invocando, además, la causal de secreto
o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 2 de la Ley Nº
20.285, pues proporcionar el texto íntegro del contrato
implicaría “la afectación de los derechos de carácter
comercial o económico de Comercial Kaufmann S.A.” ya que
tal instrumento “incorpora información sensible para la
empresa” instando por el rechazo del amparo. A su turno,
Comercial Kaufmann S.A. también evacuó el traslado que le
fuere conferido, reiterando la causal de secreto o reserva
esgrimida por el Ejército, agregando que el contrato
incorpora información sensible para la empresa como lo es
el precio que se fija al vender productos al por mayor, las
especificaciones técnicas de algunos vehículos adecuados
para uso militar y los datos personales de los
representantes de la empresa.
Este procedimiento culminó mediante resolución de 4 de
mayo de 2017, acto que, como se dijo, acogiendo el amparo
dispuso la entrega al peticionario “del contrato de
compraventa suscrito entre el Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A. el 15 de julio de 2016, tarjando previamente
los datos personales de contexto que ahí se contengan,
tales como el RUT, domicilio y/o teléfono y correo
electrónico de personas naturales, en virtud del principio
de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de
la Ley de Transparencia”.
De aquella decisión el Ejército de Chile, representado
por el Consejo de Defensa del Estado, dedujo reclamo de
ilegalidad, fundado en la configuración de las siguientes
infracciones:
a) La concurrencia de causales de secreto o reserva.
En particular, aquella comprendida en el artículo
20 N° 2 de la Ley de Transparencia, reiterando la
argumentación esgrimida en sede administrativa,
alegando, en este estadio, la configuración también
de la causal de secreto o reserva del numeral 3º de
la norma antes aludida, pues la publicidad del acto
en cuestión afectaría la seguridad de la nación,
debido a que el contrato incluye especificaciones
técnicas de importancia militar, así también como
modificaciones que fueron solicitadas en los
vehículos, como el color del mimetismo y el lugar
de destinación de cada uno de ellos.
b) El haberse impartido por el Consejo una orden
contraria a derecho, ya que no puede exigirse al
Ejército de Chile incumplir un contrato válidamente celebrado, en particular su cláusula de
confidencialidad.
c) La ausencia de competencia del Consejo Para la
Transparencia al pretender modificar un contrato
válidamente celebrado por un órgano militar en uso
de las atribuciones que el artículo 1º de la Ley Nº
18.928 confiere a su Director de Logística.
d) La inexistencia de un interés público comprometido,
pues de la lectura del requerimiento sólo se
vislumbraría la concurrencia del interés particular
del solicitante.
Por su parte, de manera autónoma Comercial Kaufmann
S.A. también dedujo reclamo de ilegalidad postulando la
concurrencia de las siguientes contravenciones:
a) La infracción a lo dispuesto en el artículo 20 de
la Ley de Transparencia, al no haberse notificado a
la empresa durante procedimiento de entrega de
información seguido ante el Ejército de Chile.
b) La concurrencia de la causal de secreto o reserva
del artículo 21 Nº2 de la Ley de Transparencia, en
los términos ya señalados.
Tales reclamaciones fueron rechazadas mediante
sentencia dictada por los ministros recurridos el 24 de
julio de 2018, donde se concluyó, en primer orden, que la
ausencia de notificación a Comercial Kaufmann S.A. fue
debidamente subsanada por el Consejo al momento de conferirle traslado, actuación que fue evacuada por la
recurrente quien incluso dedujo reclamación judicial
autónoma. Luego, se descartó la concurrencia de la causal
de secreto o reserva del artículo 21 Nº 3 de la Ley de
Transparencia en los términos que fuere invocada por el
Ejército, teniendo para ello en consideración que aquella
alegación no fue planteada oportunamente ante el Consejo.
En tercer orden, se estimó que la cláusula de
confidencialidad no puede ser considerada como una causal
de denegación de información, debido a que ello implicaría
reconocer la primacía de la norma contractual por sobre
normas de rango constitucional. Finalmente, los recurridos
descartaron la concurrencia de la causal de secreto o
reserva contenida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de
Transparencia, al haber verificado que el valor de la
operación, el modelo de los vehículos y las fotografías de
los mismos fueron publicados en sitio web de la Presidencia
de la República y del Ministerio de Defensa, en tanto que
de la página de internet de Comercial Kaufmann se pueden
obtener los datos que la misma empresa califica como
comercialmente sensibles, bastando, además, “con una simple
operación aritmética” para obtener el valor unitario de
cada vehículo.
Segundo: Que el recurso de queja interpuesto por el
Ejército de Chile en contra de la referida resolución de 24
de julio de 2018 se sustenta en la configuración de tres faltas o abusos graves. En primer lugar, el no haber
aplicado correctamente la causal de secreto o reserva
contemplada en el artículo 21 Nº 2 de la Ley Nº 20.285,
reiterando los fundamentos previamente expresados para ello
cuando dedujo el reclamo de ilegalidad. En segundo orden se
atribuye a los recurridos el no haber aplicado
correctamente la causal de secreto o reserva del artículo
21 Nº 3 de la Ley Nº 20.285, reiterando su argumentación, y
agregando que no existe norma alguna que impida alegar una
nueva causal con motivo del reclamo de ilegalidad, por lo
que no pudo haberse denegado tal posibilidad. En tercer
orden y final, el recurrente plantea que se ha incurrido en
falta o abuso grave al no haberse aplicado lo dispuesto en
los artículos 1545 y 1546 del Código Civil, reglas que
impiden la alteración unilateral de un contrato válidamente
celebrado por las partes.
Solicita, por lo anterior, que se invalide la
sentencia impugnada y en su lugar se acoja el reclamo de
ilegalidad, dejando sin efecto la decisión de amparo del
Consejo Para la Transparencia o, en subsidio, se haga uso
de facultad oficiosa que a esta Corte asiste en igual
sentido.
Tercero: Que en el recurso de queja interpuesto por
Comercial Kaufmann S.A. contra la resolución ya citada se
postula la configuración de cuatro faltas o abusos graves
por parte de los recurridos. En un primer capítulo se acusa a los recurridos de haber obrado con infracción a la
garantía del recurrente al debido emplazamiento en el
procedimiento administrativo, pues se tuvo por subsanado un
vicio que no es susceptible de reparar, consistente en la
omisión de la notificación de la empresa durante la etapa
de requerimiento de información. A continuación y como
segundo capítulo, plantea que se ha vulnerado el deber de
motivación de las sentencias judiciales, al no haberse
desarrollado por los sentenciadores qué debe entenderse por
“derechos comerciales y económicos” o cómo debe
interpretarse la causal de secreto o reserva del artículo
21 Nº2 de la Ley de Transparencia. Como tercer capítulo,
estima que se ha incurrido en falta o abuso al no haberse
tenido por configurada la causal de secreto o reserva del
artículo 21 Nº3 de dicho cuerpo normativo, de la forma como
fue propuesta por el Ejército, alegaciones que en este acto
hace suya la empresa. Por último y cuarto punto de
argumentación, reitera que se debió dar por configurada la
causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 Nº2
de la Ley 20.285, agregando que si se revelan los valores
unitarios de cada producto podrían surgir competidores que
ingresen al mercado sabiendo en detalle el precio cobrado
por Kaufmann, lo que vulneraría el principio de igualdad de
los oferentes en el marco de futuros procedimientos de
adquisición. Por lo anterior, pide que se declare que se ha
incurrido en falta o abuso grave, enmendándose, revocándose
o dejándose sin efecto la resolución recurrida,
rechazándose la solicitud de acceso a la información
mediante la revocación de la decisión de amparo del Consejo
Para la Transparencia.
Cuarto: Que, en su informe los recurridos reproducen
los fundamentos expresados en la sentencia y estiman no
haber incurrido en falta o abuso, precisando que el recurso
de queja no puede utilizarse como instancia de revisión del
fallo que rechazó el reclamo.
Quinto: Que el recurso de queja está regulado en el
Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, designado “De
la jurisdicción disciplinaria y de la inspección y
vigilancia de los servicios judiciales”, y su acápite
primero, que lleva el título de “Las facultades
disciplinarias”, contiene el artículo 545 que lo instaura
como un medio de impugnación que tiene por exclusiva
finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en
la dictación de sentencias interlocutorias que pongan fin
al juicio o hagan imposible su continuación, o en
sentencias definitivas, que no sean susceptibles de recurso
alguno, ordinario o extraordinario.
Sexto: Que, previo al examen de las cuestiones
jurídicas implicadas en la presente impugnación, ya
sintetizadas precedentemente, es menester consignar que la Constitución Política de la República señala en su artículo
8º, que “son públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional”.
Que el acceso a la información, como derecho de toda
persona, si bien no se haya reconocido en la Carta
Fundamental de forma explícita, sí aparece como una de las
garantías contenidas en la Convención Americana de Derechos
Humanos, la cual ratificada por Chile y vigente es ley de
la República. En efecto, en el artículo 13.1 de dicha
Convención se reconoce: “1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa
o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección”, lo cual constituye mecanismo esencial para la
plena vigencia del régimen democrático y de la
indispensable asunción de responsabilidades, unida a la
consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte
de los órganos del Estado hacia la ciudadanía, sin perjuicio que representa, además, un efectivo medio para el
adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales
de las personas.
La relevancia de este derecho público subjetivo queda
de manifiesto al observar que, desde la reforma
constitucional contenida en la Ley Nª 20.050, el acceso a
la información pública se considera una de las bases de la
institucionalidad o un principio fundamental del Estado
Constitucional y democrático de derecho que funda el Código
Político, en que la publicidad es la regla general y el
secreto la excepción.
Tal preceptiva, que sin distinción obliga a todos los
órganos del Estado, exige de éstos que den a conocer sus
actos decisorios -tanto en sus contenidos y fundamentos- y
que aquellos obren con la mayor transparencia posible en
los procedimientos a su cargo, lo que se relaciona
justamente con el derecho de las personas a ser informadas.
Con todo, la publicidad de los actos y resoluciones de
los órganos del Estado tiene justificadas excepciones que
contempla la Constitución, las que dicen relación con los
valores y derechos que la publicidad pudiere afectar,
referidas todas ellas explícita y taxativamente en la norma
constitucional antes transcrita y que sólo el legislador de
quórum calificado puede configurar. Se sigue de ello, que
la interpretación de dichas excepciones debe efectuarse de
manera restrictiva. En cumplimiento del mandato constitucional fue dictada
la Ley de Acceso a la Información Pública (N° 20.285) que
preceptúa, en lo que interesa, que “la función pública se
ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones
que se adopten en ejercicio de ella” (art. 3°). También que
“el principio de transparencia de la función pública
consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos,
resoluciones, procedimientos y documentos de la
Administración, así como la de sus fundamentos, y en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información,
a través de los medios y procedimientos que al efecto
establezca la ley” (art. 4). Por último, que “en virtud del
principio de transparencia de la función pública, los actos
y resoluciones de los órganos de la Administración del
Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de
sustento o complemento directo y esencial, y los
procedimientos que se utilicen para su dictación, son
públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y
las previstas en otras leyes de quórum calificado.
Asimismo, es pública la información elaborada con
presupuesto público y toda otra información que obre en
poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea
su formato, soporte, fecha de creación, origen,
clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a
las excepciones señaladas” (art. 5). Por último, cabe observar que la referida legislación
establece dos mecanismos de transparencia. Uno, denominado
transparencia activa, que consiste en la obligación de los
órganos públicos de difundir o poner a disposición del
público determinada información. Y transparencia pasiva,
traducida en la obligación de entregar determinada
información a los ciudadanos cuando éstos la soliciten. En
el mismo sentido, el legislador creó el Consejo para la
Transparencia como un órgano de la Administración del
Estado –con autonomía- con el fin de hacer efectivo el
principio de publicidad previsto en la Carta Política y es
en esa línea que lo dotó de facultades para conocer
reclamos respecto de actos emanados de entidades obligadas.
Séptimo: Que puede decirse, entonces, que el derecho
de acceso a la información pública es un derecho implícito
que, como otros –entre ellos el derecho a la identidad
personal o al desarrollo libre de la personalidad- nuestro
orden constitucional asegura a toda persona y, por tal
consideración, merece íntegra protección.
Octavo: Que, de esta manera, la Ley N° 20.285 sobre
Acceso a la Información Pública tiene por objeto el regular
el principio de transparencia de la función pública, el
derecho de acceso a la información de los órganos de la
Administración del Estado, los procedimientos para el
ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a
la publicidad de la información.
Noveno: Que, al respecto, en común son dos las
excepciones invocadas por los recurrentes y reiteradas por
cada uno de ellos en sus respectivos recursos de queja,
entendiendo que su rechazo ha hecho incurrir a los
recurridos en falta o abuso grave.
Décimo: Que, en primer lugar, tanto el Ejército de
Chile como Comercial Kaufmann S.A., han esgrimido la
configuración de la causal de secreto o reserva contenida
en el numeral 3º del artículo 21 de la Ley Nº 20.285, en
cuya virtud es posible denegar la información solicitada:
“Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte
la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a
la defensa nacional o la mantención del orden público o la
seguridad pública”.
En lo que a este capítulo respecta, basta para
descartar la concurrencia de falta o abuso en el actuar de
los recurridos el verificar que la excepción en análisis no
fue invocada por los quejosos ante el Consejo Para la
Transparencia, omisión que impedía a la Corte de
Apelaciones de Santiago tenerla por configurada en sede de
reclamación, pues aquel estadio jurisdiccional -como
claramente lo indica el artículo 28 de la Ley Nº 20.285- se
limita al examen de legalidad del obrar del Consejo
actuando como ente decisor del recurso de amparo
interpuesto por el solicitante de la información denegada,
legalidad que, por consiguiente, no pudo verse infringida si la configuración de la causal de secreto o reserva no
fue sometida a su conocimiento.
Undécimo: Que no ocurre lo mismo respecto de la
segunda causal de secreto o reserva esgrimida por los
quejosos, quienes plantearon que se ha incurrido en falta o
abuso grave al ordenar la entrega del contrato de
adquisición pues “su publicidad, comunicación o
conocimiento afecta los derechos de las personas,
particularmente tratándose de derechos de carácter
comercial o económico” de Comercial Kaufmann S.A., en los
términos contemplados en el artículo 21 Nº2 de la Ley de
Transparencia.
En cuanto a esta alegación, aun cuando esta Corte
desconoce el contenido del contrato cuya publicidad se
pretende, lo cierto es que las alegaciones de las
recurrentes, bajo ciertas circunstancias, podrían
significar la concurrencia de la excepción invocada. En
efecto, la fundamentación contenida en los recursos se
circunscribe, en lo sustancial, a la desventajosa posición
en la que se encontraría Comercial Kaufmann frente a
eventuales competidores en el marco de futuros procesos
licitatorios de adquisición de vehículos motorizados, pues
éstos podrían formular ofertas estando en conocimiento no
sólo de las características y precio estándar de cada uno
de los vehículos según su oferta al público general, sino
sabiendo las especificaciones técnicas de las modificaciones ordenadas por el Ejército de Chile y el
valor de éstas, información que es considerada como
“sensible” para la empresa, afectando con ello derechos de
carácter comercial o económico al dejar en evidencia “sus
políticas comerciales”.
Así, llevan razón los recurrentes al temer las
consecuencias antes expresadas, resultado que efectivamente
implica la transgresión de lo preceptuado en el artículo 21
Nº 2 de la Ley Nº 20.285, y la amenaza de vulneración del
principio de igualdad entre los oferentes que impregna a la
Ley Nº 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministro
y Prestación de Servicios, al poner en una eventual
posición de privilegio a terceros competidores mediante la
divulgación de los antecedentes antes mencionados.
De esta manera, habiéndose incurrido en contravención
a las normas y principios antedichos, y atendidas las
indeseadas consecuencias que tal transgresión podría
implicar para los recurrentes, el recurso deberá ser
acogido de la forma como se dirá a continuación en el
presente fallo.
Duodécimo: Que, finalmente, es preciso descartar la
concurrencia de las demás alegaciones planteadas por los
quejosos pues, en primer lugar, debe afirmarse que no es
esta la vía o mecanismo para determinar la validez de una
de las cláusulas contenidas en el contrato, como aquella
que establece la confidencialidad del mismo, asunto que debe ser conocido en sede jurisdiccional ordinaria mediante
el ejercicio de la acción declarativa que corresponda.
Asimismo, no se vislumbra cómo la omisión de notificación
postulada por Comercial Kaufmann S.A. haya traído aparejado
perjuicio en su contra, pues la empresa evacuó
oportunamente el traslado conferido por el Consejo Para la
Transparencia, oportunidad donde pudo haber realizado toda
alegación sustancial tendiente a asegurar la indemnidad de
sus intereses.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el
artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se hace
lugar a los recursos de queja deducidos por el Fisco de
Chile y Comercial Kaufmann S.A., dejándose sin efecto la
sentencia de veinticuatro de julio de dos mil dieciocho que
rechazó los reclamos interpuestos por los recurrentes, y en
su lugar se acogen ambas reclamaciones sólo en cuanto se
modifica lo resuelto por el Consejo Para la Transparencia
en decisión de amparo rol C-1537-17, ordenándose hacer
entrega al reclamante del contrato de compraventa suscrito
entre el Ejército de Chile y Comercial Kaufmann S.A. el
quince de julio de dos mil dieciséis, tarjando previamente
los datos personales de contexto que ahí se contengan,
tales como el RUT, domicilio y/o teléfono y correo
electrónico de personas naturales, debiendo suprimirse,
además, toda mención o especificación de cualquier
modificación o alteración realizada en los vehículos no contenida en la oferta que la empresa realiza al público
general, así como el desglose del valor cobrado al Ejército
de Chile con motivo de cada una de estas estas variaciones,
pero entregando el solicitante el precio unitario de cada
camión, todo lo anterior en virtud del principio de
divisibilidad consagrado en el artículo 11 e) de la Ley de
Transparencia.
No se dispone la remisión de estos antecedentes al
Pleno de este Tribunal, por tratarse de un asunto en que la
inobservancia constatada no puede ser estimada como una
falta o abuso que amerite disponer una medida de carácter
disciplinario.
Regístrese, comuníquese, e incorpórese copia de este
fallo a los expedientes digitales en que incide.
Redacción a cargo de la Ministra Sra. Vivanco.
Roles N° 18.730-2018.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Arturo
Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. y los Abogados Integrantes
Sr. Diego Munita L. y Sr. Julio Pallavicini M. No firma, no
obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el
Ministro señor Muñoz por estar con feriado legal. Santiago,
03 de enero de 2019.
En Santiago, a tres de enero de dos mil diecinueve, se incluyó en el Estado
Diario la resolución precedente.
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Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
