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lunes, 21 de enero de 2019

Indemnización de perjuicio a consecuencia de la no adjudicación de licitación de una empresa constructora. Se rechaza demanda.

Santiago, diez de enero de dos mil diecinueve. 

Vistos y teniendo presente: 

Primero: Que, en estos autos Rol Nº 22.222-2018, caratulados “Constructora LFM Limitada con Ilustre Municipalidad de Lota”, juicio ordinario sobre cobro de pesos, se ha ordenado dar cuenta, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, de los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción que, confirmando la de primera instancia, rechazó la demanda en todas sus partes, eximiendo a la demandante del pago de las costas. 
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.

Segundo: Que, se esgrime como causal de nulidad formal la del artículo 768 N°6 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 174, 175 y 177 del mismo cuerpo legal y artículos 26 y 27 de la Ley N° 19.886. El recurrente funda el capítulo de nulidad formal en que su representada participó en tres procesos de licitación pública convocados por la Ilustre Municipalidad de Lota, cuyos objetos radicaban en la conservación de tres establecimientos educacionales. Puntualiza que con el fin de acreditar el capital comprobado de la empresa, y así dar cumplimiento a lo previsto en la letra h) del artículo 15 y letra i) del artículo 16 de las de las Bases  Administrativas Generales y Bases Administrativas Especiales, respectivamente, su parte acompañó a los procesos de licitación unos mismos legajos de documentos. Agrega, que en el procedimiento administrativo denominado “Conservación Escuela E-683 Santa María de Guadalupe” aquellos fueron estimados como suficientes, no ocurriendo lo mismo en los procesos “Conservación Escuela E-701 Thomson Mathews” y la obra “Conservación Escuela E- 703 Ángel de Peredo”. Añade que atendida la arbitrariedad del ente licitante su parte recurrió al Tribunal de Contratación Pública, dándose inicio a los procesos roles Nº 83-2013 y Nº 84- 2013, ambos concluidos satisfactoriamente. Explica que en ellos se dejó establecido que la Municipalidad demandada infringió el inciso 3° del artículo 10 de la Ley Nº 19.886, al no respetar el principio de estricta sujeción a las bases de la licitación, desde que no se advertían las razones que llevaron al reclamado a resolver de manera distinta sobre el tópico, pues estuvo ante la tramitación de antecedentes en paralelo y frente a los mismos antecedentes de hecho. Añade que la citada sentencia determinó que los informes técnicos, los informes de la Comisión de Estudio, así como los respectivos Decretos Alcaldicios de adjudicación, eran ilegales y arbitrarios, reconociendo el derecho de su representada a entablar las acciones jurisdiccionales indemnizatorias respectivas.  Sobre la base de lo expuesto arguye que el Tribunal de Contratación Pública es un órgano con competencia jurisdiccional, por lo que en lo referente a la legalidad y arbitrariedad de los actos sometidos a su conocimiento opera la cosa juzgada. Adiciona que en torno a la pretensión indemnizatoria el mencionado tribunal reconoció su derecho a reparación, con lo cual se debiera –al menostener por cierto que la empresa demandante ha sufrido una pérdida de oportunidad o chance; debiendo, en consecuencia, estarse a los efectos que produce la cosa juzgada. Por último, sostiene que la excepción en comento fue oportunamente alegada, siendo desechada por los jueces del fondo sin entregar mayores fundamentos, soslayándose la declaración de ilegalidad establecida por sentencias firmes del Tribunal de Contratación Pública. 

Tercero: Que, en cuanto al motivo de nulidad precedentemente enunciado, es menester recordar que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta exista identidad legal de personas, de cosa pedida y de causa de pedir. Debe puntualizarse, por cierto, que el sentido y efecto de cosa juzgada importa producir la  certeza de los derechos, quedando prohibido todo nuevo pronunciamiento sobre lo que fue juzgado. 

Cuarto: Que en lo que respecta a este capítulo de nulidad, lo primero que se ha de observar es que está construido en términos contradictorios y confusos. En efecto, en un primer momento el recurrente argumenta que los sentenciadores al rechazar la demanda han incurrido en el vicio de nulidad que se denuncia, por cuanto las sentencias dictadas por el Tribunal de Contratación Pública establecieron la ilegalidad y arbitrariedad con que la Administración procedió a excluir a su representada de los procesos de licitación, declarando, además, su derecho a entablar las acciones resarcitorias correspondientes, con lo cual –y precaviendo que la resolución del conflicto indemnizatorio pudiera estar fuera de la competencia del citado Tribunal- se ha reconocido su derecho a demandar los daños sufridos por la pérdida de oportunidad legítima. No obstante lo expuesto, seguidamente argumenta que el rechazo de la demanda de daños, vulnera el efecto de cosa juzgada emanado de las sentencias que calificaron de ilícito el actuar de la demandada, reconociendo la relación de causalidad y el perjuicio de los demandados, bastando sólo por definir la cuantía de los últimos. 

Quinto: Que la contradicción anotada posee tal entidad que obsta incluso a la admisibilidad del arbitrio formal, por cuanto no resulta posible cuestionar las facultades de  un órgano jurisdiccional para la resolución de un conflicto resarcitorio, y al mismo tiempo postular que éste dejó establecidos los elementos que sirven para determinar la indemnización, faltando únicamente fijar su cuantía. 

Sexto: Que, sin perjuicio de lo dicho, y tomando como referencia cualquiera de las dos hipótesis propuestas en el recurso, es posible advertir que los hechos de que se sirve el recurrente para argumentar no configuran el vicio denunciado. Así, la causal invocada tiene lugar cuando entre una nueva pretensión y aquella resuelta con antelación concurre la triple identidad a que se refiere el artículo 177 del Código de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, la comparación tiene como punto central una decisión judicial que entra en conflicto con otra anterior, situación que no se condice con la propuesta en el recurso, desde que por él no se plantea la existencia de una decisión previa sobre un conflicto de naturaleza resarcitoria como es el de autos, razón por la que, y aun de no haber mediado el reparo expuesto en el considerando que antecede, tampoco podría haber prosperado. 

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo. 

Séptimo: Que el arbitrio denuncia la infracción de los artículos 7 letra a), 9, 10 inciso 3°, 26 y 27 de la Ley Nº 19.886; 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República; 4 y 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en relación con el artículo 142 (sic) de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil. El primer y segundo grupo de infracciones se ha afincado en la vulneración a lo dispuesto en las mencionadas disposiciones de la Ley Nº 19.886, en tanto por el fallo censurado se ha desconocido lo resuelto por el Tribunal de Contratación Pública. Precisa que el rechazo de su pretensión basada en la insuficiencia probatoria en orden a acreditar los elementos de la responsabilidad pretendida, conlleva transgresión a los artículos 7 letra a), 9 y 10 inciso 3° de la referida Ley, desde que aquellos aspectos ya fueron declarados por el Tribunal de Contratación Pública. En la misma línea argumental desarrolla el segundo acápite del recurso de nulidad sustancial, postulando que las sentencias que sirven de antecedente a la demanda, no sólo se limitan a establecer la legalidad o arbitrariedad del acto u omisión denunciado, sino que además –y en virtud de lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley, los cuales también denuncia como infringidos- arbitra las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, lo que para el caso consistió en declarar que su parte poseía derecho a ser indemnizado; agregando que al procederse a la resolución del conflicto en los términos en  que se ha hecho, se está desconociendo lo dispuesto en las normas aludidas. En tercer lugar, acusa contravención a los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República, en relación con lo dispuesto en los artículos 4 y 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y artículo 142 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, pues no obstante que el Tribunal de Contratación Pública reconoce la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por parte del municipio demandado, los jueces del fondo no tienen por cierta la existencia de la falta de servicio, conduciéndolos al rechazo de la demanda. Finalmente, denuncia infracción a lo establecido en el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, norma por medio de la cual se dispone que la apreciación de la prueba pericial debe hacerse de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Añade que el Tribunal de Contratación Pública estableció que su parte sufrió perjuicios por el actuar ilícito de la demandada, y que aquellos perjuicios –de los cuales daría cuenta la prueba pericial- habilitan, a lo menos, para la concesión de indemnización por la pérdida de chance o de oportunidad. Expresa que el actuar ilícito de la demandada impidió a su parte participar en la licitación de las obras mencionadas, pese a haber dado cumplimiento a todos los requisitos objetivos exigidos en las bases. 

Octavo: Que, según asevera, los errores de derecho antes anotados tuvieron influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, puesto que la correcta aplicación de las normas antes enunciadas habría llevado a acoger la pretensión indemnizatoria ejercida en estos autos. 

Noveno: Que para una correcta inteligencia del recurso se ha de tener en consideración que este procedimiento está compuesto por la acumulación de dos causas, ambas iniciadas por demanda de cobro de pesos deducida por Constructora LFM Limitada en contra de la Municipalidad de Lota; por medio de ambos libelos se solicita el resarcimiento por lucro cesante y daño moral, fundado en que la demandada excluyó a la actora de dos procesos de licitación sobre la base de distinciones arbitrarias e ilegales, según lo sentenció el Tribunal de Contratación Pública en las causas roles Nº 83-2013 y Nº 84-2013. 

Décimo: Que para resolver el asunto, la sentencia de primer grado, cuyos fundamentos fueron compartidos en alzada, razonó en la motivación undécima que: “La sentencia del Tribunal de Contratación Pública no ha establecido que la adjudicación correspondía al demandante”, añadiendo que la decisión respecto a la calificación es privativa, discrecional y definitiva de la Municipalidad. Luego, refiriendo la prueba testimonial sanciona que “No es posible encontrar una relación de causalidad entre la no adjudicación de la licitación y el lucro cesante que se reclama en la demanda”, concluyendo que en relación a este rubro indemnizatorio la demandante únicamente tenía meras expectativas asentando que “No existen antecedentes de hecho o de derecho que permitan sostener que las obras debieron adjudicárseles”. De igual forma, en su fundamento décimo cuarto sostiene que no se han acreditado los supuestos que hacen procedente la responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos, la falta de servicio, refiriendo que “Las copias de la sentencia del Tribunal de Contratación Pública acompañadas por la actora, sólo dan cuenta que dicho tribunal declaró ilegal y arbitrario tanto el informe técnico como el informe de la comisión de estudios y el Decreto Alcaldicio”, estableciendo que los demás documentos agregados al proceso únicamente dan cuenta de los “incumplimientos en que ha incurrido la actora”, lo que no permitiría establecer el nexo causal entre el actuar de la Municipalidad y el daño a la imagen sobre el cual se estructura el daño moral. 

Undécimo: Que, previo al análisis del recurso de invalidación, se ha de destacar que no obstante los términos en que fueron interpuestas las demandas y lo explicitado en el considerando décimo cuarto de la sentencia de primer grado, respecto a que el actor no invocó la falta de servicio, lo cierto es que la pretensión se extendía a la  obtención de una sentencia que reconociera el derecho del demandante a ser indemnizado por el actuar ilícito de la Administración, es decir, se buscaba la condena por la responsabilidad civil del Estado; y siendo la falta de servicio la condición genérica bajo la cual responde la Administración, no puede sino entenderse que es aquel el estatuto en base al cual ha de resolverse el conflicto. Cuestión que en los hechos –y pese a la precariedad del libelo pretensor- se verificó, pues la demandada estructuró su defensa sobre la base del señalado criterio atributivo de responsabilidad. Además, y tal como se desprende de lo razonado en el considerando duodécimo hasta la primera parte del motivo décimo cuarto, los fundamentos entregados por los sentenciadores sobre el objeto de la controversia discurrieron a su respecto. 

Duodécimo: Que, abordando el recurso, se observa que los tres primeros capítulos de nulidad se cimentan en que las sentencias del Tribunal de Contratación Pública han dejado establecido todos los elementos que sirven de sustento a la acción ejercida, afirmación -que como se expondrá- resulta cuestionable, pues no sólo es sugerente de un error sobre los alcances de lo resuelto por el Tribunal de Contratación Pública, sino que, además, implica desconocer la noción de falta de servicio e ir contra los hechos que han quedado establecidos por los sentenciadores de fondo. 

Décimo tercero: Que en tal orden de ideas cabe descartar que el Tribunal de Contratación Pública haya decidido sobre acciones resarcitorias, limitando su pronunciamiento sobre el asunto a lo que se lee en las motivaciones 39° y 40° de las respectivas sentencias, en los que únicamente se reflexiona acerca de las opciones que nuestro ordenamiento jurídico otorga al demandante para ser restituido en sus derechos, situación que resulta coherente con las demandas infraccionales de que debió conocer, en cuyos petitorios se solicita ”se reconozca el derecho a entablar en la sede respectiva las acciones jurisdiccionales indemnizatorias que estime pertinentes”. 

Décimo cuarto: Que, seguidamente, el resolutivo II de las sentencias infraccionales, en los cuales se dispone el derecho del demandante a entablar en la sede respectiva las acciones jurisdiccionales indemnizatorias pertinentes, ha de entenderse en este contexto. En consecuencia, no es posible acoger la interpretación sugerida por el recurrente en el sentido de que del tenor de las aludidas sentencias se infiere que a su parte le fueron reconocidos –a lo menos- los perjuicios por pérdida de la chance u oportunidad, puesto que como se zanjó, dicho Tribunal no conoció del juicio indemnizatorio; y, además, porque por medio de este razonamiento la demandante trata de introducir una alegación nueva.  Sobre el último reparo resulta pertinente traer a colación que la actora únicamente solicitó indemnización por lucro cesante –además del daño moral- más no por pérdida de la chance, instituto de creación doctrinal y jurisprudencial reciente, que difiere sustancialmente del primero, pues carece de la certidumbre del daño material efectivamente demandado. Al respecto se debe considerar que la indemnización por la pérdida de oportunidad o de la chance, responde al criterio de la “oportunidad”, concepto que encierra una chance y un riego; aludiendo, por tanto a “una situación teleológicamente orientada hacia la consecución de una utilidad o ventaja y caracterizada por una posibilidad de éxito presumiblemente no privada de consistencia” (Ríos Erazo, Ignacio y Silva Goñi, Rodrigo, Responsabilidad civil por pérdida de la oportunidad, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, Chile, 2014, pág. 37). Debe recordarse, a su turno, que la indemnización por lucro cesante se diferencia de la indemnización por daño emergente por su futuridad, situándose allí la incertidumbre que conlleva determinarla, satisfaciéndose el elemento con la medida de lo razonable, el que siempre debe estar determinado en relación a antecedentes actuales y ciertos. Por lo mismo, el lucro cesante refiere a la frustración de una legítima utilidad de no haber mediado el hecho dañoso. En cambio, en la pérdida de la chance se indemniza la privación de la oportunidad de acceder al beneficio. 

Décimo quinto: Que, por otro lado, se debe considerar que la falta de servicio es un concepto complejo, cuya calificación queda entregada al órgano jurisdiccional que conoce de la pretensión indemnizatoria. Razonar de manera contraria implicaría alterar el régimen general de responsabilidad del Estado, y privar a los tribunales ordinarios del juicio de reproche que supone la noción de falta de servicio. Lo establecido en nada vulnera el efecto vinculante de las sentencias dictadas por el Tribunal de Contratación Pública, por cuanto el llamado que la ley efectúa al tribunal que conoce de la acción indemnizatoria, es a dilucidar si la ilicitud y/o arbitrariedad previamente declarada es constitutiva de falta de servicio, juicio que no se satisface en caso alguno con la sola constatación de que la Administración ha incurrido en falta. 

Décimo sexto: Que en el mismo orden de ideas, y tal como lo ha resuelto esta Corte Suprema, es necesario precisar "que no toda ilegalidad necesariamente es constitutiva de falta de servicio, por cuanto las nociones de ilegalidad y falta de servicio son independientes. De este modo una medida ilegal, susceptible de anulación, no da siempre derecho a reparación, lo que resulta evidente por ejemplo tratándose de ilegalidades de forma, o de incompetencia cuando la misma medida hubiere podido ser adoptada por una autoridad competente. Lo mismo ocurre tratándose de errores de apreciación que puedan conducir a la anulación de un acto, o cuando la misma medida hubiera podido ser tomada empleando un procedimiento regular" (Sentencia de 2 de agosto de 2010, en autos Rol 7522-2008, caratulados "Inmobiliaria San Andrés con Municipalidad de Villarrica). 

Décimo séptimo: Que, con lo que hasta aquí se ha razonado, forzoso resulta concluir que los sentenciadores no incurrieron en los errores de derecho que se les atribuye y que, por el contrario, se han limitado a aplicar la normativa que rige la situación materia de la reclamación a los hechos que se tuvieron por establecidos. 

Décimo octavo: Que, adicionalmente, atendido los contornos en que se ha dado la litis, resulta necesario poner de relevancia que ni aun el establecimiento de que la Administración ha incurrido en falta de servicio, conduce necesariamente al acogimiento de una pretensión resarcitoria, por cuanto para que ésta prospere se precisa de la concurrencia de los demás elementos de la responsabilidad, siendo fundamental la existencia del daño, pues sin este último no nace el derecho a ser indemnizado; requiriéndose forzosamente que el daño alegado y probado se encuentre en relación de causalidad con el actuar ilícito del demandado, que para el caso de la Administración se produce cuando ha mediado la falta de servicio. 

Décimo noveno: Que de las reflexiones transcritas en el considerando décimo de esta sentencia, se desprende que los sentenciadores de fondo, aduciendo la insuficiencia probatoria, descartaron la existencia de la relación de causalidad entre los daños demandados y las faltas imputadas a la administración, atribuyendo –inclusive- el origen del daño moral al propio actuar del demandante. Por lo que en este aspecto aparece que las alegaciones del impugnante persiguen el establecimiento de hechos no acreditados en la causa, alejándose de los supuestos fácticos asentados por los sentenciadores, cuya procedencia es requerida para establecer el derecho a ser indemnizado. Así, solamente los jueces del fondo se encuentran facultados para fijar los hechos de la causa, y efectuada correctamente dicha labor en atención al mérito de los antecedentes y probanzas aportadas, éstos resultan inamovibles conforme a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible su revisión por la vía de la nulidad que se analiza al no haberse denunciado contravención a leyes reguladoras de la prueba que han permitido establecer los presupuestos fácticos asentados en el fallo. 

Vigésimo: Que no altera lo razonado el contenido del cuarto capítulo de nulidad, pues no se advierte cómo se pudo producir la vulneración al artículo 425 del Código Procedimental, desde que el error de derecho denunciado mira, de modo esencial, a la apreciación de la prueba pericial, actividad que ejercieron los sentenciadores dentro de sus facultades privativas. Cabe recordar, respecto de esta norma de valoración, que sólo en la medida que el juzgador en el análisis del material probatorio se aparte en forma notoria del examen reflexivo y concordante de las reglas de la sana crítica, la conclusión a la que arribe será susceptible de ser revisada por la vía de la casación, lo que en el presente caso no se ha denunciado. 

Vigésimo primero: Que lo razonado lleva a concluir que el recurso de casación en el fondo no puede tener acogida por adolecer de manifiesta falta de fundamento. Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 764, 769, 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de casación en la forma y se rechaza el recurso de casación en el fondo, interpuestos en lo principal y primer otrosí de la presentación de fojas 548, en contra de la sentencia de treinta y uno de agosto último, escrita a fojas 547. 

Regístrese y devuélvase, con su agregado. 

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Munita. 


Rol N° 22.222-2018. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. y el Abogado Integrante Sr. Diego Munita L. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar con feriado legal. Santiago, 10 de enero de 2019.  Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema 

En Santiago, a diez de enero de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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