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lunes, 28 de enero de 2019

Deber de cuidado, falta de servicio y la correspondiente responsabilidad extracontractual. Se rechaza el recurso de casación en el fondo.

Santiago, quince de enero de dos mil diecinueve. 

Vistos y teniendo presente: 

Primero: Que en estos autos Rol N° 22.959-2018, caratulados “Echeverría González y otra con I. Municipalidad de Quilpué”, sobre indemnización de perjuicios por falta de servicio, se ha ordenado dar cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, del recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 1 de agosto de 2018 que confirmó la de primera instancia, que acogió la demanda de indemnización de perjuicios, con declaración que se elevan las indemnizaciones por concepto de daño moral y daño emergente a $15.000.000 y $129.645, respectivamente. 


Segundo: Que el recurrente divide su arbitrio de nulidad en dos capítulos. En el primero acusa infracción a las normas reguladoras de la prueba, denunciando como vulnerados los artículos 47 y 1712 del Código Civil, en relación al artículo 426 del Código de Procedimiento Civil. Mientras que el segundo acápite, se funda en la contravención del artículo 152 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. 

Tercero: Que el primer motivo de invalidación se afinca en la infracción a las normas reguladoras de la prueba, por vulneración a los artículos 47 y 1712 del Código Civil, en relación al artículo 426 del Código adjetivo. Afirma que el juzgamiento se estructura sobre la base de las reglas reguladoras de la prueba que, como tales, contienen obligaciones, limitaciones y prohibiciones, de manera que cada vez que los sentenciadores se apartan de tales obligaciones o quebrantan las limitaciones, incurren en infracción a las aludidas reglas. Sostiene que en la especie la vulneración se ha verificado en la manera de producir la prueba de presunción judicial, cuestión que resulta relevante para la resolución de la controversia, desde que el elemento que permite atribuir responsabilidad a su representada fue construido sobre la base de este tipo de prueba. Agrega que si se analiza el considerando vigésimo de la sentencia de primer grado, cuyos fundamentos son compartidos por el tribunal de alzada, se observa que de un hecho conocido se deduce la existencia de una obligación para el municipio, circunstancia que dejaría en evidencia la incorrección en el modo de producir la prueba de presunción judicial, medio probatorio que únicamente permite presumir un hecho desconocido a partir de uno conocido, más no la existencia de una obligación. Enseguida, asevera que los sentenciadores del fondo precisamente incurrieron en dicha infracción, toda vez que concluyeron -apoyados en presunciones judiciales- que el juego giratorio ubicado en la plaza carecía de las medidas de seguridad necesarias para evitar un accidente. Añade que se arribó a esta última conclusión a partir de imprecisiones y hechos que no se ajustan a la realidad, especificando que aquello obedece a que en la sentencia se afirma que no se aclaran los motivos por los cuales se procedió al retiro del juego en cuestión, obviando y desatendiendo a las declaraciones de los testigos presentados por su parte, quienes dan cuenta de las razones que motivaron el retiro del juego, el que -contrariamente a lo sentenciado- no fue repuesto. 

Cuarto: Que el segundo capítulo de invalidación acusa la contravención del artículo 152 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en cuanto se habría extendido su aplicación a una hipótesis fáctica no prevista en la formulación normativa. Expone que el elemento que permite atribuir responsabilidad a la Administración no escapa al control de casación, por cuanto fundar la responsabilidad de la Administración en la constatación de la falta de servicio implica necesariamente una calificación jurídica. Desarrollando la causal, razona que el juez de primera instancia hizo radicar la falta de servicio en que habría incurrido su representada, en la ausencia de señalética que permitiese a los usuarios con capacidades diferentes conocer el uso adecuado de los juegos. Por su parte, y en  lo que respecta al fallo pronunciado en alzada, explica que se le imputó la falta de operatividad de las medidas de seguridad. Por otro lado, denuncia que el tribunal de apelación confunde la falta de servicio con la teoría del riesgo creado, en circunstancias que se trata de títulos de imputación diferentes, ubicándose la última entre las teorías que explican la responsabilidad objetiva del Estado. En este último aspecto, circunscribe su reproche a los fundamentos octavo y noveno de la sentencia que se analiza, en tanto por medio de ellos se asienta que los juegos eran por su naturaleza riesgosos, porque estaban instalados en una plaza destinada a personas con capacidades diferentes. Argumenta que los sentenciadores del fondo reprochan la ausencia de señalética adecuada, pero que no obstante ello no exteriorizan dónde se encontrarían aquellos estándares esperables que permiten el uso seguro de este tipo de juegos. El arbitrio atribuye la omisión a que las instrucciones de uso de los juegos giratorios sub lite carecen de regulación en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, así como también en la Ordenanza dictada al afecto. Añade que con posterioridad a la ocurrencia del accidente que dio origen a este juicio, el Instituto Nacional de Normalización elaboró la norma técnica de carácter voluntaria número NCH 3340-2013, denominada de “Seguridad del Consumidor en Juegos Infantiles al Aire Libre de Uso Público”. Razona que por tal motivo y considerando, además, la dificultad que entraña la actividad administrativa, se debió concluir que el municipio de Quilpué no incurrió en falta de servicio, pues la ausencia de normas de origen legal o reglamentario que hagan exigible una determinada señalética en los juegos infantiles, obsta a que se efectúe algún reproche de ilicitud al actuar municipal. Por último, cuestiona que la sentencia no aborde la gravedad de la falta imputada, así como tampoco considere la fuerza mayor como causal de exoneración de responsabilidad, la que a su juicio debe estimarse como concurrente, toda vez que de la prueba rendida se desprende que la intervención de terceras personas tuvo un rol activo en la generación del hecho dañoso. 

Quinto: Que como corolario de lo expuesto, el recurrente postula que las infracciones han influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, por cuanto la correcta interpretación y aplicación de las normas citadas, habría permitido descartar el actuar defectuoso de la administración y procedido al rechazo de la demanda. 

Sexto: Que, para una correcta inteligencia del recurso, se dirá que este procedimiento se inició por demanda interpuesta en representación de doña Labibe Annette Echeverría y doña Gema de Jesús González Cortés, en contra de la Ilustre Municipalidad de Quilpué, fundada en los daños que provendrían del accidente que sufrió la primera de las nombradas el día 10 de diciembre de 2012, mientras jugaba en los juegos giratorios habilitados por la demandada en la Plaza Arturo Prat de la comuna de Quilpué. 

Séptimo: Que, previo al análisis de las disposiciones que el recurrente alega quebrantadas, es menester recordar que los jueces del fondo accedieron a la pretensión, estableciendo la falta de servicio de la demandada al habilitar los juegos giratorios en que ocurrió el accidente sin, a su vez, implementar las medidas de seguridad pertinentes. Así, y tal como refiere el recurrente, el fallo de primera instancia concluyó que los juegos carecían de la señalética que permitiese a las personas con capacidades diferentes hacer un uso seguro de ellos. A la referida omisión, la sentencia de alzada agrega como antecedente que permite configurar la falta de servicio, la inexistencia de una rampla plegable y de un sistema de fijación de sillas de ruedas, todo lo cual redunda en la ausencia de medidas de seguridad idóneas. 

Octavo: Que de lo expuesto en la motivación que antecede se desprende que la imputación que se efectúa a la parte demandada, en lo sustancial, está constituida por la deficiencia en la señalética sobre las condiciones de uso y las medidas de seguridad implementadas en los juegos de que se trata. En este orden de ideas, la atenta lectura de los considerandos 19° y 20° del fallo de primera instancia, y del motivo 6° del de segunda, permite advertir que tales hechos fueron establecidos de la apreciación de la prueba testimonial, documental y pericial, es decir, sobre la base del análisis y valoración de medios de prueba directos, entendiendo por tales aquellos que por sí mismos son suficientes para tener por acreditados o por no probados determinados hechos o proposiciones fácticas. 

Noveno: Que, en lo que respecta al primer capítulo de nulidad, es preciso recordar que, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas las normas reguladoras de la prueba cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Asimismo, se ha resuelto que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las probanzas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes.  

Décimo: Que, como se enunció en este capítulo de invalidación, se acusa contravención a los artículos 47 y 1712 del Código Civil en relación al 426 del Código de Procedimiento Civil, normas que el demandado estima contrariadas, pues entiende que las presunciones judiciales en que se sustentó la falta de servicio se construyeron erróneamente. Para una adecuada comprensión de este capítulo de nulidad se tratará la denuncia de infracción a lo dispuesto en el artículo 47 del Código sustancial de manera individual, ya que no se advierte cómo se pueda producir la transgresión a ella, en tanto esta norma únicamente proporciona una definición acerca del concepto presunción legal. Sin embargo, en la resolución del conflicto no se han incorporado presunciones legales y, lo que es más importante, aquello que la norma mandata -en lo esencialresulta ajeno a las reglas de apreciación de la prueba, razón por la cual no podría tener acogimiento una invalidación en los términos pretendidos por la demandada. En lo atinente a los artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil, también ha de descartarse la infracción alegada en el arbitrio, pues esta Corte ha sostenido invariablemente que la construcción y determinación de la fuerza probatoria de las presunciones queda entregada a los magistrados de la instancia, pues la convicción de éstos ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia que derive de las mismas. Y dado que la facultad para calificar tales atributos se corresponde con un proceso racional de los jueces del grado, no puede quedar sujeta al control de este recurso de derecho estricto. En definitiva, los jueces aprecian los elementos de juicio sobre la base de parámetros jurídicos, lógicos y de manera fundada, apoyados en los principios que les produzcan certeza, de acuerdo a la lógica y experiencia generalmente asentada; luego, en la exteriorización de esas razones que conducen a la construcción de cada presunción, residen los factores que permiten controlar lo acertado o aceptable en su empleo para tener por justificado o no un hecho controvertido. Específicamente, la operación intelectual que hace el juzgador de instancia al construir y determinar la fuerza probatoria de las presunciones judiciales, adquiere gravitación en la litis en la medida que se constate -como ya se anotó- la gravedad, precisión y concordancia de las mismas, puesto que allí radica su factor de convicción. 

Undécimo: Que, sin perjuicio de que lo anterior es suficiente para el rechazo de esta causal de invalidación, se debe subrayar que los sentenciadores del fondo establecieron el elemento atributivo de responsabilidad en base a hechos ciertos, a los que fue posible arribar por medio de la apreciación de diferentes medios probatorios directos, descartándose de aquella forma que ellos correspondan a hechos presumidos. En efecto, la sentencia de primer grado -luego de referir latamente la declaración de la testigo rolante a fojas 125, contrastada con las fotografías debidamente agregadas al proceso y la prueba pericial- razonó en torno a que aquéllas son concluyentes en cuanto a la ausencia de señalética que haya permitido conocer el adecuado uso de los juegos. En tal orden de ideas, el fallo establece que las únicas instrucciones existentes sobre las condiciones de uso de los juegos, son los avisos en que “Se recomienda que la utilización de este equipo por niños sea bajo la supervisión de un adulto y que es recomendable para todas las edades”, leyenda que a la luz de los hechos, su inadecuada posición en el parque, y conclusiones vertidas en los informes periciales, lleva a establecer la falta de idoneidad de la señalización existente, siendo esta última cuestión un razonamiento en torno al instituto que se analiza, y no un razonamiento acerca de los hechos, debiendo consignarse que si bien ambos son producto de un proceso inferencial, solo la segunda de las hipótesis queda comprendida en el ámbito de aplicación de los artículos 1712 del Código Civil y 426 del Código de Procedimiento Civil, en tanto aquél importa establecer una conexión inferencial entre un hecho probado y cierto con otro desconocido, excluyéndose –de esta manera- la valoración de los hechos litigiosos. Finalmente, es posible observar que la confusión en que incurre el arbitrio, en parte tiene su origen en que la noción de “falta de servicio” constituye un estándar y un concepto jurídico indeterminado que para su configuración puede recurrir a presunciones, lo que en la especie –y no obstante los términos en que fue redactada la sentencia de primera instancia- no ha ocurrido. 

Duodécimo: Que, en lo que respecta al fallo de segundo grado, se debe considerar que hace suyos los hechos precedentemente descritos, toda vez que reproduce la sentencia que revisó, adicionando en su motivo cuarto hechos establecidos y conocidos, expresando en el fundamento siguiente que: “Puede inferirse que las medidas de seguridad del juego no se encontraban operativas”. Lo primero que se debe señalar, es que sobre este aspecto el recurso es susceptible del mismo reparo que se hiciera en relación a las denuncias dirigidas en contra de los fundamentos del fallo de primera instancia, compartidos por el de segunda, pues pareciera que el recurrente pretende reducir todo el proceso inferencial que se desarrolla en una sentencia, a la elaboración de presunciones judiciales, olvidando que el razonamiento práctico general –y en particular el razonamiento judicialse realiza por medio de un procedimiento inferencial,  cuestión que desde luego no puede ser confundida con la prueba de presunciones judiciales, por cuanto se trata de situaciones completamente diferentes. En efecto, sabido es que el razonamiento judicial en su faz de justificación interna –por emplear la conocida distinción que adoptan autores como J. Wróblewski, R. Alexy y M. Atienza entre “justificación interna” y “justificación externa”- implica un proceso lógico inferencial de paso de las premisas a la conclusión, que asume la forma de un silogismo en el que la premisa mayor es la norma que el juzgador ha seleccionado para solucionar el caso concreto; la premisa menor consiste en los hechos acreditados en el juicio; y la conclusión es el resultado de la subsunción lógica de los hechos en la norma, esto es, de la premisa fáctica en la premisa normativa. Empero, la estructura silogística del razonamiento judicial no puede ser confundida con la prueba de presunción judicial, yerro en el que parece incurrir el arbitrio en estudio. En otro orden de ideas, acoger el planteamiento del recurrente implicaría soslayar que el razonamiento judicial acerca de los hechos que se deben tener establecidos en la causa, se ajusta a determinadas reglas, entre ellas las que regulan la carga de la prueba. En efecto, siendo un hecho establecido que las medidas de seguridad resultaron precarias e insuficientes, correspondía al demandado probar que aquellas eran las idóneas o que existían otras que sí se encontraban operativas, carga procesal que al no ser satisfecha conduce a las conclusiones consignadas por los sentenciadores; cuestión que refuerza la aserción de que aquello es parte del razonamiento sobre el problema jurídico que se aborda, y no sobre la prueba o hechos que han de tenerse por probados. En la dogmática sobre derecho probatorio y estándares de prueba, la utilización dinámica de las cargas probatorias permite, entre otros aspectos, asignar un efecto a los hechos que no se han probado, operando el principio de que si no se ha acreditado un hecho principal, no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como premisa fáctica, debiendo recalcarse que la utilización de aquel tiene lugar al momento de razonarse sobre la decisión final, por ende, sólo una vez establecidos los hechos probados, pues en esa oportunidad le es permitido al tribunal extraer consecuencias jurídicas de la actividad probatoria desplegada por las partes. En este sentido, para una parte de la dogmática sobre derecho probatorio y estándares de prueba, la insuficiencia de prueba por quien debe aportarla trae consigo ciertas consecuencias, siendo una de ellas que “Los efectos negativos que derivan de la falta de prueba suficiente de un hecho se cargan sobre la parte que formuló una pretensión basada en el hecho” (Michele Taruffo, “La Prueba”, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 14 Madrid, 2008, pág. 147) o, para el caso, se cargan a los fundamentos de la defensa; todo lo cual no hace sino reforzar la conclusión de que la primera causal de nulidad sustancial no puede prosperar. 

Décimo Tercero: Que, en lo relativo a la vulneración del artículo 152 de la Ley N° 18.695, se sustenta en que se habría extendido su aplicación a una hipótesis fáctica no comprendida en la formulación normativa, falta que ha sido posible al haberse subsumido en la disposición hechos determinados en base a presunciones judiciales erróneamente construidas. Tal como viene el reproche, se evidencia que el capítulo de invalidación discurre en lo esencial sobre la misma línea argumentativa que el anterior, toda vez que la vulneración al mencionado artículo 152 surge como una consecuencia necesaria de la errónea actividad de apreciación y ponderación de la prueba. Sin embargo, y tal como se reflexionó en los basamentos que anteceden, no es efectivo que los sentenciadores del fondo hayan incurrido en las infracciones que les adjudica el arbitrio. 

Décimo Cuarto: Que la razón precedentemente expresada es suficiente para rechazar este motivo de nulidad, en tanto deja sin sustento a la acusación. Empero, para una mejor comprensión de la controversia jurídica, de igual forma serán tratadas las aristas en que se divide esta parte del recurso. En cuanto a la aparente confusión en que se habría incurrido entre la falta de servicio y la teoría del riesgo creado, es necesario destacar la deficiencia formal del recurso, debiendo recordarse que los sentenciadores razonaron sobre la teoría del riesgo creado sólo al abordar la disminución de la indemnización por la supuesta exposición imprudente de la víctima al daño, es decir, sólo una vez que se concluyó positivamente la concurrencia de la falta de servicio como factor de atribución de responsabilidad, situación que impide dar acogida al recurso por esta supuesta falta, pues no existe un reproche formal a la sentencia en tanto ésta no accede a la disminución de la indemnización. Adicionalmente, es del caso señalar que resulta evidente la precariedad del arbitrio, por cuanto la exigencia contemplada en el artículo 772 N° 1 del Código de Procedimiento Civil sujeta la admisibilidad del recurso de casación en el fondo a un requisito indispensable, cual es que el escrito en que se interpone exprese, es decir, explicite, en qué consiste -cómo se ha producido- el o los errores de derecho. Exigencia que obligaba a denunciar las normas jurídicas aplicadas al caso, a saber, el artículo 2330 del Código Civil, pues en virtud de la aplicación a esta norma es que los jueces de alzada trataron la teoría del riesgo creado, omisión que impide –incluso- su admisibilidad.

Décimo Quinto: Que, por otro lado, se debe descartar como motivo de nulidad la supuesta omisión sobre un razonamiento acerca de la gravedad de la falta de servicio y la fuerza mayor como causal de exoneración de responsabilidad, por las mismas razones esgrimidas en el considerando precedente, en atención a que estos son tópicos abordados a propósito de la disminución de responsabilidad, y que además obligan a la interposición de causales de nulidad formal, lo que como se sabe no aconteció. En el mismo orden de ideas, es del caso mencionar que determinar la gravedad de la falta que se atribuye a la Administración es consustancial al establecimiento de la falta de servicio, ya que tal juicio está implícito en la calificación que efectúa el tribunal; juicio que en la especie queda graficado en el considerando vigésimo primero de la sentencia de primer grado, en el que se le atribuye la condición de basal a las faltas en que incurrió el municipio, y por tanto, suficiente para comprometer la responsabilidad de éste en los términos en que se resolvió la controversia. 

Décimo Sexto: Que, finalmente, la ausencia de normas reglamentarias o legales acerca de la regulación de una materia desde luego no impide que se verifique la falta de servicio como factor de atribución de responsabilidad estatal extracontractual, siendo su calificación una cuestión de derecho que tiene lugar cuando la Administración  ha infringido un deber de cuidado o un deber de actuación, y cuya configuración puede ofrecer mayor o menor complejidad, dificultad que en parte estará determinada por la existencia o no de una norma previa que detalle la obligación de la Administración. Así, la ausencia de determinadas reglas o incluso de la generalidad de las mismas, no posee más efecto que constreñir a los sentenciadores a determinar cuál o cuáles son los deberes de cuidado infringidos, pero en caso alguno implica la irresponsabilidad del Estado. En la misma línea argumental, acoger la interpretación del recurrente llevaría a sostener que sólo es factible dar por establecida la falta de servicio en actividades que se encuentran pormenorizadamente regladas, y que ella sólo es posible por vulneración de norma positiva, lo cual escapa a la lógica del Instituto que se trata, y en general, al principio básico sobre el cual se cimienta nuestro Estado de Derecho, cual es, entre otros, el principio de responsabilidad del Estado, cuando concurre la falta de servicio. 

Décimo Séptimo: Que, por todo lo razonado, no es posible advertir la concurrencia de los vicios que sustentan el recurso, de modo que éste no podrá prosperar, atendida su manifiesta falta de fundamento. Por estas consideraciones y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el  fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 326 en contra de la sentencia de uno de agosto de dos mil dieciocho, escrita de fojas 320. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo de la Ministra señora Vivanco. 

Rol N° 22.959-2018. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. y el Abogado Integrante Sr. Pedro Pierry A. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Pierry por estar ausente. Santiago, 15 de enero de 2019. Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema 

En Santiago, a quince de enero de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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