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jueves, 17 de enero de 2019

Incumplimientos de garantías de cierre de faena minera.

Santiago, veintiocho de Septiembre de dos mil dieciocho 

VISTOS: 

Con fecha 5 de septiembre de 2017 comparece don Adolfo Antonio Lay Montalván, abogado, domiciliado en calle Antonio Tirado N° 281, Ovalle, quien en representación convencional de Sociedad Comercial y Minera El Reloj Limitada, persona jurídica del giro de su denominación, representada legalmente por don Diómedes Cruz Solórzano, ingeniero en minas, domiciliados en Avenida La Paz N° 1319, Villa Las Américas, Ovalle, deduce reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 1.483 de 12 de junio de 2017, pronunciada por el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN), representado legalmente por su Director Nacional don Mario Pereira Arredondo, geólogo, domiciliados en Avenida Santa María N° 0104, comuna de Providencia. El reclamante endereza su acción en contra de la Resolución Exenta N° 1.483, que fuere pronunciada por el ente fiscalizador el 12 de junio de 2017 y por cuyo medio se le sancionó como titular de la faena “Planta Minera Pilar”, ubicada en la comuna de Río Hurtado, provincia de Limarí y región de Coquimbo.
El acto resistido acusa una infracción al literal g) del artículo 40 de la Ley N° 20.551, por cuanto la empresa no habría constituido o puesto a disposición del Servicio la garantía de cumplimiento del plan de cierre de la faena minera en los plazos y forma indicados en el texto legal citado, desoyendo también los montos expresados en la Resolución Exenta N° 3.420 de 31 de diciembre de 2015, que aprobó el mencionado proyecto de plan de cierre. Este incumplimiento se tradujo en una multa de 1.580 unidades tributarias mensuales (UTM) en razón de 10 UTM por cada día de infracción acorde con el artículo 41 letra a) de la misma ley. Agrega el actor que el pronunciamiento en contra del cual dirige su reclamo fue objeto de reposición, la que se rechazó mediante la Resolución Exenta N° 2.116 de 28 de agosto de 2017, que a la sazón le fue notificada por carta certificada el 31 de agosto del mismo año. Yendo hacia el fondo de la cuestión, la demandante arguye que la sanción es improcedente, por cuanto el artículo cuarto transitorio de la Ley N° 20.551 no impone fecha de vencimiento para constituir la garantía financiera a aquellas faenas iniciadas antes de su entrada en vigencia y su representada se encontraría precisamente en esa situación. Indica al efecto que el plazo que le C-24189-2017 asistía para cumplir con la obligación antedicha era de un año completo, que abarcaba el período que media entre el 1 de julio de 2016 y el 1 de julio de 2017. Puntualiza que la anteriormente referida Resolución Exenta N° 3.420 le impuso la obligación de constituir una garantía anual ascendente a 5.536,7 unidades de fomento por el año 2015, 7.228,3 unidades de fomento por el año 2016 y así sucesivamente, hasta llegar a un monto de 37.010,8 unidades de fomento para 2034. Relata que a través del Oficio Ordinario N° 1.598 de 24 de agosto de 2016, pronunciada por el Subdirector Nacional de Minería del SERNAGEOMIN, se hizo presente a su representada que se encontraba en incumplimiento por no figurar la constitución de la garantía financiera de 2015 en los registros del Servicio. Al efecto, la actora aduce que esa caución debía extenderse mediante boleta de garantía a la vista, poniéndose a disposición del Servicio reclamado a partir del primer día hábil posterior al sexto mes de aprobado el plan de cierre, lo que habiéndose producido el 31 de diciembre de 2015 sería plenamente compatible con su alegación acerca del plazo dentro del cual debía cumplirse la obligación por la que en definitiva se le sancionó. El procedimiento sancionatorio enderezado en contra de la empresa minera inició con la Resolución Exenta N° 0842 de 3 de abril de 2017 y allí compareció la sancionada escudándose en el inicio de las gestiones para extender la boleta que, luego de varias negociaciones y negativas, desembocó en que sólo el Banco de Crédito e Inversiones (BCI) aceptara otorgar el instrumento en las condiciones excepcionales impuestas por el SERNAGEOMIN, siendo su monto el acumulado de 2015 y 2016, ascendente a 7.228,3 unidades de fomento. En circunstancias que la boleta de garantía no endosable y reajustable en unidades de fomento por el monto acumulado ya indicado fue tomada el 17 de abril de 2017 en la oficina BCI de Ovalle y entregada en la oficina de partes del Servicio en la ciudad de Santiago, la actora razona que su parte cumplió a cabalidad con la obligación de garantía y, por lo tanto, el SERNAGEOMIN la ha compelido al pago de manera extemporánea. En subsidio de lo alegado, la sociedad minera solicita se deje sin efecto la multa antedicha, absolviéndola en virtud de una situación de fuerza mayor o caso fortuito que habría tenido lugar en el curso del año 2016 y parte del 2017. Dicho escenario dice relación con la negativa de la banca a extender boleta de garantía a la vista con certificado de custodia, de acuerdo con los términos requeridos por el órgano público, por cuanto los bancos a que tenía acceso El Reloj no contemplaban aquel instrumento como producto bancario. C-24189-2017 Previas citas legales, la reclamante solicita en definitiva se deje sin efecto la multa de 1.580 UTM impuesta por la Resolución Exenta N° 1.483 de 12 de junio de 2017, pronunciada por el Servicio en contra del cual se dirige la acción, con costas; en tanto que, en subsidio, pide se deje sin efecto la sanción y se absuelva a su parte. Con posterioridad, el 4 de enero del año en curso, se notificó la demanda en forma personal subsidiaria. Enseguida, el 10 de enero del corriente se celebró la audiencia de estilo, que contó con la comparecencia de los apoderados de ambos litigantes. En la oportunidad la reclamada contestó el libelo incoado en su contra a través de minuta escrita que se tuvo como parte integrante del comparendo. El Servicio, en clara oposición a las alegaciones hechas valer por su contradictor, arguye que la faena en cuestión se encontraba en operación a la época de entrada en vigencia de la ley de la materia y se sometió al régimen transitorio que ésta estatuye, de modo que si bien El Reloj debía disponer la cantidad correspondiente a la primera anualidad –las 5.537 unidades de fomento de 2015 –a partir del primer día hábil del sexto mes de aprobada la valorización, repara que el año completo con que contaba para cumplir con la garantía se debía computar a partir de la aprobación del cierre y, por lo tanto, el período que asistía a la actora era el que mediaba entre el 31 de diciembre de 2015 y el 31 de diciembre de 2016. Por lo tanto, la constitución de la garantía el 24 de abril de 2017 sería extemporánea y, la imposición de la multa se conformaría a derecho. A propósito de la alegación subsidiaria, el órgano fiscalizador sostiene que el relato de su contradictora es insuficiente para tener por configurada cualquiera de las exculpantes esgrimidas, a saber, caso fortuito y fuerza mayor. A mayor abundamiento, aduce que la negativa de la banca a extenderle una boleta de garantía se debía probablemente a la precaria situación financiera de la minera. Por otro lado y aun cuando su contradictora no lo menciona, SERNAGEOMIN también hace presente que las probables bajas en el mercado de metales tampoco podrían constituir un imprevisto irresistible. Esta falta de acreditación de la imprevisibilidad alegada se vería refrendada, además, por la circunstancia de que la empresa cumplió con la garantía una vez desencadenadas las facultades punitivas de la Administración mediante el procedimiento sancionatorio. En definitiva, la reclamada solicita el rechazo de la demanda impetrada, con expresa condena en costas. Luego de contestada la demanda se llamó a las partes a conciliación, pero ella no prosperó. Así, a continuación se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que consta en autos. C-24189-2017 Finalmente y encontrándose la causa en estado, se citó a las partes para oír sentencia el 9 de abril de 2018. CONSIDERANDO: 

I.- EN CUANTO A LA SOLICITUD DE CONFESIÓN TÁCITA: 

PRIMERO: Que en el cuarto otrosí de su demanda la actora solicitó se citara a absolver posiciones a don Mario Pereira Arredondo, en su calidad de Director y representante legal del Servicio Nacional de Geología y Minería. En tanto, la audiencia respectiva se celebró el 10 de enero del corriente, compareciendo en su lugar y debidamente autorizada doña Jacqueline Dörner Paredes, abogado de la reclamada. 

SEGUNDO: Que en el otrosí de la presentación de 13 de enero del año en curso, la reclamante solicitó se tuviera por confesa a la absolvente respecto de las posiciones N° 2 y N° 3, comoquiera que sus respuestas habrían sido evasivas al señalar no conocer el contenido de los documentos que se le exhibieron. Razona la demandante que en circunstancias que la representante del señor Pereira Arredondo es abogado, no podía menos que saber de qué se trataba el reclamo. Al evacuar el traslado respectivo, la demandada se opuso a la petición de la actora y calificó a la diligencia probatoria de inoficiosa por abarcar puntos no controvertidos. Con base en ello solicitó condena en costas para la reclamante. 

TERCERO: Que la pertinencia de las posiciones absueltas será ponderada al analizar la prueba rendida en su conjunto, de modo que en el presente acápite sólo se resolverá si la absolvente respondió en forma evasiva a las posiciones ya señaladas. Al efecto y en lo que toca a la posición N° 2, se interrogó a la compareciente acerca de la efectividad de que BCI tomó una boleta de garantía no endosable reajustable por 7.228,3 unidades de fomento a favor de SERNAGEOMIN, exhibiéndole el instrumento en comento. Luego, en cuanto a la posición N° 3, se inquirió si la absolvente estaba en conocimiento de que tanto la boleta como su certificado de custodia fueron entregados al órgano demandado y, al efecto, se le exhibió copia de la carta por cuyo medio se hizo el envío. En ambos casos la compareciente dijo ignorar el detalle de las preguntas que se le formulaban y pese a lo preceptuado por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil la reclamante se abstuvo de formular observaciones o preguntas que pudieran orientar a la representante del señor Pereira acerca de la información que se le requería. A más de esta desidia, la imputación que sustenta la petición de la actora aparece como carente de fundamento y es que si bien la absolvente es abogado del Servicio, en ningún  C-24189-2017 caso se ha establecido que su labor tuviera relación directa con el procedimiento sancionatorio que culminó en el acto administrativo reclamado en autos. No siendo posible, entonces, asumir su conocimiento acabado sobre este asunto en particular, la solicitud del demandante será rechazada íntegramente en lo dispositivo del fallo. 

II.- EN CUANTO AL FONDO: 

CUARTO: Que el 5 de septiembre de 2017 comparece don Adolfo Antonio Lay Montalván, abogado, quien en representación convencional de Sociedad Comercial y Minera El Reloj Limitada deduce reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 1.483 de 12 de junio de 2017, pronunciada por el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN), todos debida y suficientemente individualizados en autos. Al efecto, cimentó su pretensión en los fundamentos de hecho y argumentos de derecho reseñados en la parte expositiva de esta sentencia. 

QUINTO: Que, por su parte, la demandada rechazó las alegaciones formuladas en el libelo pretensor, de acuerdo con las consideraciones esbozadas en la expositiva que antecede. 

SEXTO: Que, según dispone el artículo 2° de la Ley N° 20.551, el objeto del plan de cierre de faenas mineras se constituye por “la integración y ejecución del conjunto de medidas y acciones destinadas a mitigar los efectos que se derivan del desarrollo de la industria extractiva minera, en los lugares en que ésta se realice, de forma de asegurar la estabilidad física y química de los mismos, en conformidad a la normativa ambiental aplicable” y, en diálogo con los artículos 3° literal j) y 49 y siguientes del mismo texto normativo, estas operaciones deben ser garantizadas en los términos plasmados en la norma. 

SÉPTIMO: Que, a objeto de sustentar sus asertos, la reclamante aparejó los siguientes documentos, exentos de observaciones u objeciones de contrario: 
(i) copia de Resolución Exenta N° 3.420, pronunciada por el SERNAGEOMIN el 31 de diciembre de 2015 y que aprueba el proyecto de plan de cierre para la faena minera “Planta Minera Pilar”; 
(ii) copia de Oficio ordinario N° 1.598, dictado por el Servicio reclamado con fecha 24 de agosto de 2016 y que informa que la empresa minera debió comenzar a disponer la garantía financiera correspondiente al año 2015 el 30 de junio de 2016, lo que a la fecha de expedición del oficio no se había verificado; 
(iii) copia de Resolución Exenta N° 0842, pronunciada por el SERNAGEOMIN el 3 de abril de 2017, que inicia procedimiento y formula cargos en contra de la demandante por infracción a la Ley N° 20.551;  C-24189-2017 
(iv) copia de carta dirigida por El Reloj al SERNAGEOMIN que, fechada el 20 de abril de 2017, da cuenta de las excusas de la empresa para cumplir con la obligación de constitución de garantía, las cuales dicen relación con la mala acogida por parte de diversos bancos de la plaza respecto de la solicitud de extender una boleta de garantía con certificado de custodia; 
(v) copia de carta dirigida por El Reloj al SERNAGEOMIN que, fechada el 21 de abril de 2017, entrega copia al Servicio de la boleta de garantía y su respectivo certificado de custodia; 
(vi) copia de Resolución Exenta N° 1.483, pronunciada por el SERNAGEOMIN el 12 de junio de 2017, que resuelve el procedimiento sancionatorio por infracción a la Ley N° 20.551 por mora en la constitución de la garantía financiera asociada al cierre de la planta; 
(vii) copia de recurso de reposición deducido por El Reloj en contra de la resolución signada al numeral inmediatamente anterior. La impugnación es de 10 de julio de 2017 y se sustenta en que el certificado de custodia de la boleta se emitió bajo las condiciones impuestas por el SERNAGEOMIN y en que diversos bancos se negaron a emitir el instrumento durante todo el año 2016 y parte de 2017, lo que identifica con el imprevisto de fuerza mayor; (viii) copia de Resolución Exenta N° 2.116, pronunciada por el SERNAGEOMIN el 28 de agosto de 2017, que resuelve el recurso de reposición antedicho, rechazándolo y manteniendo íntegramente la multa impuesta; 
(ix) copia de cadena de correos electrónicos enviados entre el 8 y el 9 de septiembre de 2016 entre Pilar Rojas de Minera Cruz y Banco de Chile, en donde la entidad de crédito rechaza la solicitud de emitir una boleta de garantía para la demandante por cuanto SERNAGEOMIN planteó nuevos requerimientos que el banco no estuvo de acuerdo en aplicar; 
(x) copia de cadena de correos electrónicos enviados entre el 2 y el 3 de noviembre de 2016 entre Enrique Aguirre y Pilar Rojas, ambos de Minera Cruz, y Banco de Chile, en donde el empleado bancario que participa del hilo señala la existencia de conversaciones con SERNAGEOMIN en orden a resolver las diferencias respecto de los certificados de custodias de boletas de garantía; 
(xi) copia de cadena de correos electrónicos enviados entre el 3 y el 5 de julio de 2017 entre Pilar Rojas de Minera Cruz y Banco de Chile, en donde este último aduce no estar obligado a custodiar la boleta de garantía y tampoco está autorizado para emitir ese tipo de certificado; 
(xii) copia de cadena de correos electrónicos enviados entre el 1 y el 12 de septiembre de 2016 entre Enrique Aguirre de Minera Cruz y Alfonso Olivari de C-24189-2017 SERNAGEOMIN, en donde el funcionario público inquiere acerca de la fecha de constitución de la garantía; 
(xiii) copia de constancia emitida por Banco Itaú Corpbanca oficina Ovalle con fecha 4 de julio de 2017, que indica que la entidad de crédito no brinda servicio de custodia de boleta de garantía y, por ende, no puede satisfacer el requerimiento de El Reloj; 
(xiv) copia de certificado emitido por BCI oficina Ovalle el 4 de julio de 2017, que indica que durante 2016 el representante legal de la empresa minera concurrió en variadas ocasiones a solicitar la emisión de una boleta de garantía y certificado de custodia, sin éxito entonces por las características técnicas del instrumento; 
(xv) aviso de inicio de faena de la Planta Minera Pilar, que consigna como fecha el 28 de noviembre de 2011; y, 
(xvi) copia de Oficio ordinario N° 4.778/2011 que, emitido por SERNAGEOMIN, acusa recibo y remite la resolución aprobatoria del inicio de faenas de la planta. 

OCTAVO: Que, además, la reclamante hizo comparecer en estrados a Marcelino Barrios Varas, Enrique Aguirre Somerville, Rodrigo Sepúlveda Ugalde y Alfonso Olivari Alomar, quienes debidamente juramentados, legalmente examinados y sin tacha, declararon al tenor de los puntos de prueba fijados en la audiencia de estilo y respaldaron el relato de la empresa minera. 

NOVENO: Que, junto con la prueba ya descrita, la reclamante provocó la absolución de posiciones de doña Jacqueline Dörner Paredes, en representación del Director Nacional del Servicio Nacional de Geología y Minería y para ello se acompañó un pliego con preguntas que se refieren a hechos pacíficos en autos. 

DÉCIMO: Que, a su turno, la reclamada rindió la siguiente prueba instrumental, libre de observaciones y objeciones de su contraparte: 
(i) copia de memorándum N° 067 de SERNAGEOMIN que, emitido el 14 de marzo de 2017, solicita aplicar sanción a El Reloj por la infracción ya examinada; y, 
(ii) guía metodológica sobre constitución y disposición de la garantía financiera que establece la Ley N° 20.551 que regula el cierre de faenas e instalaciones mineras, versión 2 de noviembre de 2013, emitida por el propio ente demandado. 

UNDÉCIMO: Que, analizada la prueba en forma legal, se pueden dar por establecidos los siguientes hechos:  C-24189-2017 
a) Los trabajos de la “Planta Minera Pilar” iniciaron en noviembre de 2011, de modo que al iniciar la vigencia de la Ley N° 20.551 se encontraba en operaciones y, en razón de ello, se le debe aplicar el articulado transitorio del texto normativo señalado. 
b) El cierre definitivo de las obras está proyectado para el año 2034, de modo que la vida útil estimada de la planta es de 23 años. 
c) La aprobación de la valorización del plan de cierre de las obras tiene como fecha el 31 de diciembre de 2015, mediante la Resolución Exenta N° 3.420. 
d) Asistía a Minera El Reloj la obligación de constituir una garantía de cumplimiento del antedicho plan de cierre y la enteró el 17 de abril de 2017, mediante boleta de garantía con certificado de custodia extendida por el Banco de Crédito e Inversiones y luego de recibir la negativa de Banco de Chile y de Banco Itaú, por cuanto no emitían este tipo de documento. 
e) El SERNAGEOMIN impuso una multa de 1.580 UTM a la demandante por haber enterado tardíamente la garantía señalada y aquel acto terminal es el que constituye el quid de la presente causa. 

DUODÉCIMO: Que el artículo cuarto transitorio de la Ley N° 20.551 normativo que es el que resulta aplicable según el artículo 1 transitorio de la misma a las empresas que la época de entrada en vigencia de dicha ley se encontraban en operación como es el caso de Minera El Reloj prescribe que “[a]probada la valorización por el Servicio, la empresa minera (…) otorgará y pondrá la garantía a disposición del mismo, a partir del primer día hábil posterior al sexto mes de aprobada ésta [la valorización] en la forma dispuesta en el Título XIII de esta ley”. Luego, en la especie, la garantía debió estar constituida y puesta a disposición del servicio a partir del 1 de julio de 2016; por lo tanto, procedió en forma extemporánea y la sanción impuesta por el Servicio se ajusta a derecho. Corolario de lo anterior, la acción principal de autos será rechazada en lo dispositivo. 

DÉCIMO TERCERO: Que, en cuanto a la petición subsidiaria de absolver a la reclamante de la multa por estimar que existió caso fortuito, cabe recordar que el artículo 45 del Código Civil define a la fuerza mayor o caso fortuito como “el imprevisto a que no es posible resistir”. Sin embargo, la doctrina los ha distinguido, asociando “el caso fortuito a un fenómeno de la naturaleza, mientras que la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre” (RUZ Lártiga, Gonzalo. “Explicaciones de Derecho Civil. Obligaciones”. Tomo II. 1ª edición. Thomson Reuters. Santiago. 2011. Pág. 292). Enmarcando la alegación de la empresa minera en la fuerza mayor, esto es, la incapacidad de la banca a que tenía acceso para resolver su requerimiento de una boleta de garantía con certificado de  C-24189-2017 custodia, para que tal imprevisto se entendiera configurado deben concurrir tres requisitos, a saber, a) que la causa sea ajena a su voluntad; b) que sea imprevisto; y c) que sea insuperable o irresistible. Es claro que las disposiciones internas de los bancos en cuanto a qué instrumentos pueden extender y en qué términos es un ámbito de que no puede hacerse cargo el demandante por cuanto excede su voluntad; por otra parte, también parece razonable que El Reloj no estuviera en posición de anticipar que los bancos a los que recurrió no emitieran el documento que se le exigía por ley para asegurar el cumplimiento del cierre de sus faenas. No obstante, la insuperabilidad que debe observar el imprevisto supone que, aun con los medios de que dispone, el deudor sencillamente no puede hacerle frente y lo cierto es que personeros de El Reloj recurrieron a distintos bancos de la plaza e hicieron las gestiones pertinentes para, finalmente, obtener el documento de garantía de parte de BCI.

DÉCIMO CUARTO: Que, más allá de que el imprevisto fue finalmente resuelto, el artículo 51 de la Ley N° 20.551 prescribe en su inciso segundo “Toda contingencia que afectare a la empresa, y pudiere afectar los instrumentos otorgados en garantía, deberá ser informada al Servicio en el plazo de tres días hábiles, a efecto que el mismo, en el plazo de treinta días a partir de esa notificación, resuelva acerca de su mantención, sustitución o complementación”, lo que obedece precisamente a un recurso diseñado para salvar eventuales escenarios de fuerza mayor o caso fortuito y ello se explica porque “si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente, pero sí evitar ulteriores consecuencias, y no lo hace, respecto a éstas, el hecho ya no reviste la calidad de caso fortuito” (RUZ. Op. cit. Pág. 293). En la especie, no consta que la empresa haya comunicado a tiempo los reveses que sufrió a causa de las regulaciones internas de parte de la banca en sus intentos por conseguir la boleta de garantía y, por ende, no dispuso enteramente de sus medios para evitar las consecuencias del imprevisto que estaba enfrentando y, más bien, desoyó la salvaguarda que le prestaba la norma jurídica que regula el cierre de la faena, con lo que no se ha podido configurar fuerza mayor o caso fortuito. En consecuencia, la petición subsidiaria será igualmente rechazada en lo resolutivo. Y atendido lo razonado y dispuesto en los artículos 346, 384, 385, 392, 394 y 680 del Código de Procedimiento Civil; 45 y 1698 del Código Civil; 235 del Código de Minería; 2°, 51, 53 y cuarto transitorio de la Ley N° 20.551, y demás pertinentes, se resuelve lo siguiente: C-24189-2017 
I. Se rechaza la petición de tener a la absolvente por confesa tácitamente en razón de haber respondido con evasivas, formulada por el actor en presentación de 13 de enero del año en curso. 
II. Se rechaza en su totalidad la demanda entablada el 5 de septiembre de 2017. 
III. Se condena en costas al demandante por haber resultado totalmente vencido. 

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese. 

Rol: C-24.189-2017 

Pronunciada por doña Carolina Taeko Montecinos Fabio, Juez Titular. Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del C.P.C. en Santiago, veintiocho de Septiembre de dos mil dieciocho

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