Santiago, diez de enero de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que, en estos autos Rol Nº 22.222-2018,
caratulados “Constructora LFM Limitada con Ilustre
Municipalidad de Lota”, juicio ordinario sobre cobro de
pesos, se ha ordenado dar cuenta, de acuerdo a lo dispuesto
en los artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento
Civil, de los recursos de casación en la forma y en el
fondo interpuestos por la parte demandante en contra de la
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción
que, confirmando la de primera instancia, rechazó la
demanda en todas sus partes, eximiendo a la demandante del
pago de las costas.
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.
Segundo: Que, se esgrime como causal de nulidad formal
la del artículo 768 N°6 del Código de Procedimiento Civil,
en relación con los artículos 174, 175 y 177 del mismo
cuerpo legal y artículos 26 y 27 de la Ley N° 19.886.
El recurrente funda el capítulo de nulidad formal en
que su representada participó en tres procesos de
licitación pública convocados por la Ilustre Municipalidad
de Lota, cuyos objetos radicaban en la conservación de tres
establecimientos educacionales. Puntualiza que con el fin
de acreditar el capital comprobado de la empresa, y así dar
cumplimiento a lo previsto en la letra h) del artículo 15 y
letra i) del artículo 16 de las de las Bases Administrativas Generales y Bases Administrativas
Especiales, respectivamente, su parte acompañó a los
procesos de licitación unos mismos legajos de documentos.
Agrega, que en el procedimiento administrativo
denominado “Conservación Escuela E-683 Santa María de
Guadalupe” aquellos fueron estimados como suficientes, no
ocurriendo lo mismo en los procesos “Conservación Escuela
E-701 Thomson Mathews” y la obra “Conservación Escuela E-
703 Ángel de Peredo”.
Añade que atendida la arbitrariedad del ente licitante
su parte recurrió al Tribunal de Contratación Pública,
dándose inicio a los procesos roles Nº 83-2013 y Nº 84-
2013, ambos concluidos satisfactoriamente. Explica que en
ellos se dejó establecido que la Municipalidad demandada
infringió el inciso 3° del artículo 10 de la Ley Nº 19.886,
al no respetar el principio de estricta sujeción a las
bases de la licitación, desde que no se advertían las
razones que llevaron al reclamado a resolver de manera
distinta sobre el tópico, pues estuvo ante la tramitación
de antecedentes en paralelo y frente a los mismos
antecedentes de hecho. Añade que la citada sentencia
determinó que los informes técnicos, los informes de la
Comisión de Estudio, así como los respectivos Decretos
Alcaldicios de adjudicación, eran ilegales y arbitrarios,
reconociendo el derecho de su representada a entablar las
acciones jurisdiccionales indemnizatorias respectivas. Sobre la base de lo expuesto arguye que el Tribunal de
Contratación Pública es un órgano con competencia
jurisdiccional, por lo que en lo referente a la legalidad y
arbitrariedad de los actos sometidos a su conocimiento
opera la cosa juzgada. Adiciona que en torno a la
pretensión indemnizatoria el mencionado tribunal reconoció
su derecho a reparación, con lo cual se debiera –al menostener
por cierto que la empresa demandante ha sufrido una
pérdida de oportunidad o chance; debiendo, en consecuencia,
estarse a los efectos que produce la cosa juzgada.
Por último, sostiene que la excepción en comento fue
oportunamente alegada, siendo desechada por los jueces del
fondo sin entregar mayores fundamentos, soslayándose la
declaración de ilegalidad establecida por sentencias firmes
del Tribunal de Contratación Pública.
Tercero: Que, en cuanto al motivo de nulidad
precedentemente enunciado, es menester recordar que el
artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece
que la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el
litigante que haya obtenido en el juicio y por todos
aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre
que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta
exista identidad legal de personas, de cosa pedida y de
causa de pedir. Debe puntualizarse, por cierto, que el
sentido y efecto de cosa juzgada importa producir la certeza de los derechos, quedando prohibido todo nuevo
pronunciamiento sobre lo que fue juzgado.
Cuarto: Que en lo que respecta a este capítulo de
nulidad, lo primero que se ha de observar es que está
construido en términos contradictorios y confusos. En
efecto, en un primer momento el recurrente argumenta que
los sentenciadores al rechazar la demanda han incurrido en
el vicio de nulidad que se denuncia, por cuanto las
sentencias dictadas por el Tribunal de Contratación Pública
establecieron la ilegalidad y arbitrariedad con que la
Administración procedió a excluir a su representada de los
procesos de licitación, declarando, además, su derecho a
entablar las acciones resarcitorias correspondientes, con
lo cual –y precaviendo que la resolución del conflicto
indemnizatorio pudiera estar fuera de la competencia del
citado Tribunal- se ha reconocido su derecho a demandar los
daños sufridos por la pérdida de oportunidad legítima.
No obstante lo expuesto, seguidamente argumenta que el
rechazo de la demanda de daños, vulnera el efecto de cosa
juzgada emanado de las sentencias que calificaron de
ilícito el actuar de la demandada, reconociendo la relación
de causalidad y el perjuicio de los demandados, bastando
sólo por definir la cuantía de los últimos.
Quinto: Que la contradicción anotada posee tal entidad
que obsta incluso a la admisibilidad del arbitrio formal,
por cuanto no resulta posible cuestionar las facultades de un órgano jurisdiccional para la resolución de un conflicto
resarcitorio, y al mismo tiempo postular que éste dejó
establecidos los elementos que sirven para determinar la
indemnización, faltando únicamente fijar su cuantía.
Sexto: Que, sin perjuicio de lo dicho, y tomando como
referencia cualquiera de las dos hipótesis propuestas en el
recurso, es posible advertir que los hechos de que se sirve
el recurrente para argumentar no configuran el vicio
denunciado.
Así, la causal invocada tiene lugar cuando entre una
nueva pretensión y aquella resuelta con antelación concurre
la triple identidad a que se refiere el artículo 177 del
Código de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, la
comparación tiene como punto central una decisión judicial
que entra en conflicto con otra anterior, situación que no
se condice con la propuesta en el recurso, desde que por él
no se plantea la existencia de una decisión previa sobre un
conflicto de naturaleza resarcitoria como es el de autos,
razón por la que, y aun de no haber mediado el reparo
expuesto en el considerando que antecede, tampoco podría
haber prosperado.
II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.
Séptimo: Que el arbitrio denuncia la infracción de los
artículos 7 letra a), 9, 10 inciso 3°, 26 y 27 de la Ley Nº
19.886; 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la
República; 4 y 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, en relación con el artículo 142 (sic) de la Ley
18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y el
artículo 425 del Código de Procedimiento Civil.
El primer y segundo grupo de infracciones se ha
afincado en la vulneración a lo dispuesto en las
mencionadas disposiciones de la Ley Nº 19.886, en tanto por
el fallo censurado se ha desconocido lo resuelto por el
Tribunal de Contratación Pública. Precisa que el rechazo de
su pretensión basada en la insuficiencia probatoria en
orden a acreditar los elementos de la responsabilidad
pretendida, conlleva transgresión a los artículos 7 letra
a), 9 y 10 inciso 3° de la referida Ley, desde que aquellos
aspectos ya fueron declarados por el Tribunal de
Contratación Pública.
En la misma línea argumental desarrolla el segundo
acápite del recurso de nulidad sustancial, postulando que
las sentencias que sirven de antecedente a la demanda, no
sólo se limitan a establecer la legalidad o arbitrariedad
del acto u omisión denunciado, sino que además –y en virtud
de lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley, los
cuales también denuncia como infringidos- arbitra las
medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho,
lo que para el caso consistió en declarar que su parte
poseía derecho a ser indemnizado; agregando que al
procederse a la resolución del conflicto en los términos en que se ha hecho, se está desconociendo lo dispuesto en las
normas aludidas.
En tercer lugar, acusa contravención a los artículos
6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República, en
relación con lo dispuesto en los artículos 4 y 42 de la Ley
Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, y artículo 142 de la Ley Nº
18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, pues no
obstante que el Tribunal de Contratación Pública reconoce
la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por
parte del municipio demandado, los jueces del fondo no
tienen por cierta la existencia de la falta de servicio,
conduciéndolos al rechazo de la demanda.
Finalmente, denuncia infracción a lo establecido en el
artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, norma por
medio de la cual se dispone que la apreciación de la prueba
pericial debe hacerse de acuerdo a las reglas de la sana
crítica. Añade que el Tribunal de Contratación Pública
estableció que su parte sufrió perjuicios por el actuar
ilícito de la demandada, y que aquellos perjuicios –de los
cuales daría cuenta la prueba pericial- habilitan, a lo
menos, para la concesión de indemnización por la pérdida de
chance o de oportunidad.
Expresa que el actuar ilícito de la demandada impidió
a su parte participar en la licitación de las obras mencionadas, pese a haber dado cumplimiento a todos los
requisitos objetivos exigidos en las bases.
Octavo: Que, según asevera, los errores de derecho
antes anotados tuvieron influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo, puesto que la correcta aplicación de
las normas antes enunciadas habría llevado a acoger la
pretensión indemnizatoria ejercida en estos autos.
Noveno: Que para una correcta inteligencia del recurso
se ha de tener en consideración que este procedimiento
está compuesto por la acumulación de dos causas, ambas
iniciadas por demanda de cobro de pesos deducida por
Constructora LFM Limitada en contra de la Municipalidad de
Lota; por medio de ambos libelos se solicita el
resarcimiento por lucro cesante y daño moral, fundado en
que la demandada excluyó a la actora de dos procesos de
licitación sobre la base de distinciones arbitrarias e
ilegales, según lo sentenció el Tribunal de Contratación
Pública en las causas roles Nº 83-2013 y Nº 84-2013.
Décimo: Que para resolver el asunto, la sentencia de
primer grado, cuyos fundamentos fueron compartidos en
alzada, razonó en la motivación undécima que: “La sentencia
del Tribunal de Contratación Pública no ha establecido que
la adjudicación correspondía al demandante”, añadiendo que
la decisión respecto a la calificación es privativa,
discrecional y definitiva de la Municipalidad. Luego,
refiriendo la prueba testimonial sanciona que “No es posible encontrar una relación de causalidad entre la no
adjudicación de la licitación y el lucro cesante que se
reclama en la demanda”, concluyendo que en relación a este
rubro indemnizatorio la demandante únicamente tenía meras
expectativas asentando que “No existen antecedentes de hecho
o de derecho que permitan sostener que las obras debieron
adjudicárseles”.
De igual forma, en su fundamento décimo cuarto sostiene
que no se han acreditado los supuestos que hacen procedente
la responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos,
la falta de servicio, refiriendo que “Las copias de la
sentencia del Tribunal de Contratación Pública acompañadas
por la actora, sólo dan cuenta que dicho tribunal declaró
ilegal y arbitrario tanto el informe técnico como el informe
de la comisión de estudios y el Decreto Alcaldicio”,
estableciendo que los demás documentos agregados al proceso
únicamente dan cuenta de los “incumplimientos en que ha
incurrido la actora”, lo que no permitiría establecer el
nexo causal entre el actuar de la Municipalidad y el daño a
la imagen sobre el cual se estructura el daño moral.
Undécimo: Que, previo al análisis del recurso de
invalidación, se ha de destacar que no obstante los términos
en que fueron interpuestas las demandas y lo explicitado en
el considerando décimo cuarto de la sentencia de primer
grado, respecto a que el actor no invocó la falta de
servicio, lo cierto es que la pretensión se extendía a la obtención de una sentencia que reconociera el derecho del
demandante a ser indemnizado por el actuar ilícito de la
Administración, es decir, se buscaba la condena por la
responsabilidad civil del Estado; y siendo la falta de
servicio la condición genérica bajo la cual responde la
Administración, no puede sino entenderse que es aquel el
estatuto en base al cual ha de resolverse el conflicto.
Cuestión que en los hechos –y pese a la precariedad del
libelo pretensor- se verificó, pues la demandada estructuró
su defensa sobre la base del señalado criterio atributivo de
responsabilidad. Además, y tal como se desprende de lo
razonado en el considerando duodécimo hasta la primera parte
del motivo décimo cuarto, los fundamentos entregados por los
sentenciadores sobre el objeto de la controversia
discurrieron a su respecto.
Duodécimo: Que, abordando el recurso, se observa que
los tres primeros capítulos de nulidad se cimentan en que
las sentencias del Tribunal de Contratación Pública han
dejado establecido todos los elementos que sirven de
sustento a la acción ejercida, afirmación -que como se
expondrá- resulta cuestionable, pues no sólo es sugerente
de un error sobre los alcances de lo resuelto por el
Tribunal de Contratación Pública, sino que, además, implica
desconocer la noción de falta de servicio e ir contra los
hechos que han quedado establecidos por los sentenciadores
de fondo.
Décimo tercero: Que en tal orden de ideas cabe
descartar que el Tribunal de Contratación Pública haya
decidido sobre acciones resarcitorias, limitando su
pronunciamiento sobre el asunto a lo que se lee en las
motivaciones 39° y 40° de las respectivas sentencias, en
los que únicamente se reflexiona acerca de las opciones que
nuestro ordenamiento jurídico otorga al demandante para ser
restituido en sus derechos, situación que resulta coherente
con las demandas infraccionales de que debió conocer, en
cuyos petitorios se solicita ”se reconozca el derecho a
entablar en la sede respectiva las acciones
jurisdiccionales indemnizatorias que estime pertinentes”.
Décimo cuarto: Que, seguidamente, el resolutivo II de
las sentencias infraccionales, en los cuales se dispone el
derecho del demandante a entablar en la sede respectiva las
acciones jurisdiccionales indemnizatorias pertinentes, ha
de entenderse en este contexto. En consecuencia, no es
posible acoger la interpretación sugerida por el recurrente
en el sentido de que del tenor de las aludidas sentencias
se infiere que a su parte le fueron reconocidos –a lo
menos- los perjuicios por pérdida de la chance u
oportunidad, puesto que como se zanjó, dicho Tribunal no
conoció del juicio indemnizatorio; y, además, porque por
medio de este razonamiento la demandante trata de
introducir una alegación nueva. Sobre el último reparo resulta pertinente traer a
colación que la actora únicamente solicitó indemnización
por lucro cesante –además del daño moral- más no por
pérdida de la chance, instituto de creación doctrinal y
jurisprudencial reciente, que difiere sustancialmente del
primero, pues carece de la certidumbre del daño material
efectivamente demandado.
Al respecto se debe considerar que la indemnización
por la pérdida de oportunidad o de la chance, responde al
criterio de la “oportunidad”, concepto que encierra una
chance y un riego; aludiendo, por tanto a “una situación
teleológicamente orientada hacia la consecución de una
utilidad o ventaja y caracterizada por una posibilidad de
éxito presumiblemente no privada de consistencia” (Ríos
Erazo, Ignacio y Silva Goñi, Rodrigo, Responsabilidad civil
por pérdida de la oportunidad, Editorial Jurídica de Chile,
primera edición, Chile, 2014, pág. 37). Debe recordarse, a
su turno, que la indemnización por lucro cesante se
diferencia de la indemnización por daño emergente por su
futuridad, situándose allí la incertidumbre que conlleva
determinarla, satisfaciéndose el elemento con la medida de
lo razonable, el que siempre debe estar determinado en
relación a antecedentes actuales y ciertos. Por lo mismo,
el lucro cesante refiere a la frustración de una legítima
utilidad de no haber mediado el hecho dañoso. En cambio, en la pérdida de la chance se indemniza la privación de la
oportunidad de acceder al beneficio.
Décimo quinto: Que, por otro lado, se debe considerar
que la falta de servicio es un concepto complejo, cuya
calificación queda entregada al órgano jurisdiccional que
conoce de la pretensión indemnizatoria. Razonar de manera
contraria implicaría alterar el régimen general de
responsabilidad del Estado, y privar a los tribunales
ordinarios del juicio de reproche que supone la noción de
falta de servicio. Lo establecido en nada vulnera el efecto
vinculante de las sentencias dictadas por el Tribunal de
Contratación Pública, por cuanto el llamado que la ley
efectúa al tribunal que conoce de la acción indemnizatoria,
es a dilucidar si la ilicitud y/o arbitrariedad previamente
declarada es constitutiva de falta de servicio, juicio que
no se satisface en caso alguno con la sola constatación de
que la Administración ha incurrido en falta.
Décimo sexto: Que en el mismo orden de ideas, y tal
como lo ha resuelto esta Corte Suprema, es necesario
precisar "que no toda ilegalidad necesariamente es
constitutiva de falta de servicio, por cuanto las nociones
de ilegalidad y falta de servicio son independientes. De
este modo una medida ilegal, susceptible de anulación, no
da siempre derecho a reparación, lo que resulta evidente
por ejemplo tratándose de ilegalidades de forma, o de
incompetencia cuando la misma medida hubiere podido ser adoptada por una autoridad competente. Lo mismo ocurre
tratándose de errores de apreciación que puedan conducir a
la anulación de un acto, o cuando la misma medida hubiera
podido ser tomada empleando un procedimiento regular"
(Sentencia de 2 de agosto de 2010, en autos Rol 7522-2008,
caratulados "Inmobiliaria San Andrés con Municipalidad de
Villarrica).
Décimo séptimo: Que, con lo que hasta aquí se ha
razonado, forzoso resulta concluir que los sentenciadores
no incurrieron en los errores de derecho que se les
atribuye y que, por el contrario, se han limitado a aplicar
la normativa que rige la situación materia de la
reclamación a los hechos que se tuvieron por establecidos.
Décimo octavo: Que, adicionalmente, atendido los
contornos en que se ha dado la litis, resulta necesario
poner de relevancia que ni aun el establecimiento de que la
Administración ha incurrido en falta de servicio, conduce
necesariamente al acogimiento de una pretensión
resarcitoria, por cuanto para que ésta prospere se precisa
de la concurrencia de los demás elementos de la
responsabilidad, siendo fundamental la existencia del daño,
pues sin este último no nace el derecho a ser indemnizado;
requiriéndose forzosamente que el daño alegado y probado se
encuentre en relación de causalidad con el actuar ilícito
del demandado, que para el caso de la Administración se
produce cuando ha mediado la falta de servicio.
Décimo noveno: Que de las reflexiones transcritas en el
considerando décimo de esta sentencia, se desprende que los
sentenciadores de fondo, aduciendo la insuficiencia
probatoria, descartaron la existencia de la relación de
causalidad entre los daños demandados y las faltas imputadas
a la administración, atribuyendo –inclusive- el origen del
daño moral al propio actuar del demandante. Por lo que en
este aspecto aparece que las alegaciones del impugnante
persiguen el establecimiento de hechos no acreditados en la
causa, alejándose de los supuestos fácticos asentados por
los sentenciadores, cuya procedencia es requerida para
establecer el derecho a ser indemnizado. Así, solamente los
jueces del fondo se encuentran facultados para fijar los
hechos de la causa, y efectuada correctamente dicha labor en
atención al mérito de los antecedentes y probanzas
aportadas, éstos resultan inamovibles conforme a lo previsto
en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, no
siendo posible su revisión por la vía de la nulidad que se
analiza al no haberse denunciado contravención a leyes
reguladoras de la prueba que han permitido establecer los
presupuestos fácticos asentados en el fallo.
Vigésimo: Que no altera lo razonado el contenido del
cuarto capítulo de nulidad, pues no se advierte cómo se
pudo producir la vulneración al artículo 425 del Código
Procedimental, desde que el error de derecho denunciado
mira, de modo esencial, a la apreciación de la prueba pericial, actividad que ejercieron los sentenciadores
dentro de sus facultades privativas. Cabe recordar,
respecto de esta norma de valoración, que sólo en la medida
que el juzgador en el análisis del material probatorio se
aparte en forma notoria del examen reflexivo y concordante
de las reglas de la sana crítica, la conclusión a la que
arribe será susceptible de ser revisada por la vía de la
casación, lo que en el presente caso no se ha denunciado.
Vigésimo primero: Que lo razonado lleva a concluir que
el recurso de casación en el fondo no puede tener acogida
por adolecer de manifiesta falta de fundamento.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 764, 769, 781 y 782 del Código
de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso
de casación en la forma y se rechaza el recurso de casación
en el fondo, interpuestos en lo principal y primer otrosí
de la presentación de fojas 548, en contra de la sentencia
de treinta y uno de agosto último, escrita a fojas 547.
Regístrese y devuélvase, con su agregado.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Munita.
Rol N° 22.222-2018.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela
Vivanco M. y el Abogado Integrante Sr. Diego Munita L. No
firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa,
el Ministro señor Muñoz por estar con feriado legal.
Santiago, 10 de enero de 2019. Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
En Santiago, a diez de enero de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría
por el Estado Diario la resolución precedente.
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