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17 de noviembre de 2014

Alcalde está facultado para poner término a permiso municipal que recaía sobre un bien nacional de uso público.

Santiago, dos de octubre de dos mil catorce.

Vistos y teniendo presente:
Primero: Que, a fojas 11 recurre de protección doña Erika Andrea León Román, cédula de identidad N° 12.809.735-K, chilena, casada, comerciante, domiciliada para estos efectos en calle Agustinas N° 1.419, segundo piso, comuna de Santiago, en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta, representada por su Alcalde don Daniel Jadue Jadue, ambos con domicilio para estos efectos en Avda. recoleta N° 2.774, de la comuna de recoleta, por las razones de hecho y derecho que expone.

Expresa que el año 2010 obtuvo patente comercial Rol N° 5-107580, para trabajar un carrito de masas fritas, ubicado Avenida Principal, salida Vespucio Norte, trabajando por más de tres años sin tener problema algún o con el resto de sus vecinos y estando al día en el pago de todos los permisos respectivos; que su carrito es todo su sustento, con arduas jornadas de trabajo, siendo su única base económica, manteniendo su hogar y, además, su hijo de 16 años tiene trasplante de riñón hace un  tiempo, quedando con secuelas producto de su operación con un cuadro de hipertensión y dependiente de recibir ciertas hormonas al no producir la del crecimiento por sí solo, debiendo en forma constante ser llevado al médico y costear parte de su tratamiento.
Dice, que en enero, al pagar su renovación del permiso se le informó que la Municipalidad “quizás” no renovaría su permiso,porque por sistema aparecía que la patente comercial estaba en proceso de caducación “por encontrarse una situación pendiente”, sin darles razones. Con su marido Pablo Alegría se acercó a la oficina de patentes municipales, donde no le otorgaron la información concreta y tampoco se la ha notificado de alguna resolución o investigación o término de su permiso, solo se le señaló que no sería renovado su permiso. Por lo anterior, la Oficina Especializada de derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial RM, se comunicó con la Abogada doña Ximena Jiménez y con don Mauricio Rosas del departamento de patentes comerciales de la Municipalidad, quienes señalaron que existía una denuncia por agresión en su contra y que ese sería el motivo de que quizás, no le renovarían la patente, pero no tenían certeza respecto de la supuesta caducidad que le afectaba.
Que después de múltiples reuniones con personas de la Municipalidad recurrida, sin obtener respuesta concreta a su situación, expresa que el 2 de abril pasado, les llegó una carta a su domicilio, N° 621/2014 de 31 de marzo de 2014, donde se le notifica el término del permiso de Uso y Ocupación de Bien Nacional de Uso Público de su patente comercial, razón por la que ha interpuesto la presente acción de protección, por ser víctima de un proceso arbitrario, desinformado, sin derecho a investigación ni a un proceso parta tener claridad de los hechos y una respuesta efectiva de la razón del término de su patente comercial.
Dice, que sobre la supuesta agresión que se le imputa ésta carece de todo sentido y que aun existiendo una denuncia en su contra la cual está siendo investigada por el Ministerio Público y de la cual ha declarado en cada oportunidad que se lo han solicitado, solo tiene carácter de tal a esa fecha y no tiene razón alguna con la realizada, pues no es efectiva y es basada en razones políticas porque su familia tiene una opción política diferente; incluso ellos como familia han sufrido agresiones y malos tratos de parte la supuesta víctima de la denuncia en su contra y de sus amigos, quienes la han amenazado en reiteradas ocasiones por no considerarlos ser dignos de una patente comercial por no ser del bando político que impera en la municipalidad, causas que han sido investigadas por el Ministerio Público, estando entre ellas las RUC 1301251886-7 y RUC 1301266534-7.
Agrega, que, sin perjuicio de las denuncias que existen en su contra, la recurrida no le ha informado de algún sumario o investigación al respecto, ni la ha llamado ni declarado por ello. Que solo ha tenido problemas con ciertas personas por motivaciones políticas, que por ello la discriminan y que no la quieren, para quedarse con su puesto de trabajo; al contrario, son respaldados por vecinos que firmaron carta en su apoyo y de su familia, la que adjunta.
En cuanto al derecho, expresa que existe acción u omisión arbitraria e ilegal en el actuar de los organismos recurridos, pues la Municipalidad de recoleta al no otorgarle un debido proceso y dar término de su patente comercial de manera informada y clara, pues ni siquiera por medio de la notificación que se le efectuó ha dado respuesta formal sobre el porqué se da término de su permiso y así comete arbitrariedad; invoca como vulnerados las siguientes garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República:
La del N° 2, que señala la “igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupo privilegiados…….” Y en este caso los discriminan y no pueden tener un proceso justo, ya sea por razones políticas u otras, que funden el término de la patente comercial.
La del N° 3,  inciso 6° expresando, que la consecuencia natural de la aplicación de una sanción administrativa, como es su caso, el término de su patente comercial por existir una denuncia de agresión en su contra, sin juicio previo, como en este caso, vulnera la garantía del debido proceso, que consiste en que  “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Agregando, que en este caso, no es necesario estar en presencia de una sentencia propiamente, en el sentido técnico procesal, sino a cualquier resolución de cualquier autoridad administrativa. Constituyendo este principio un límite a la discrecionalidad administrativa.
Expresa que vinculado a lo mismo está lo dispuesto en el N° 3 inciso 6° (sic), que asegura que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, lo que se ha denominado “La Presunción de Inocencia”, principio que de acuerdo a lo que ha dictaminado el Tribunal Constitucional por ser del orden penal y contemplado en la Constitución, ha de aplicarse, por regla general al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del propio ius puniendi propio del Estado, siendo en este caso vulnerada su presunción de inocencia establecida en el ordenamiento jurídico.
Pide, que acogiendo esta acción se orden se deje sin efecto el término de su patente comercial. Por medio del tercer otrosí de su presentación, acompaña documentación, como es, el acta de  notificación referida en su libelo, cartas de sus vecinos, y de Concejales y copias de causas ante Ministerio Público donde han sido víctima.
Segundo: Que a fojas 49 y siguientes, la recurrida informa el presente recurso, expresando que conforme lo señala la recurrente el 2 de abril del año en curso le habría sido notificada la carta N° 621/2014, de 31 de marzo de 2014, mediante la cual se pone término al permiso de uso y ocupación de bien nacional de uso público y autorización de patente respectiva, la que carecería de fundamento sustentatorio, y sería un actuar arbitrario por no expresar justificación racional y contravendría la ley, vulnerando con ello las garantías de los números 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando se deje sin efecto el término de uso y ocupación de bien nacional de uso público y autorización de patente respectiva.
En cuanto al derecho, dice que la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en su artículo 63 letras f) y g), establecen que “El Alcalde tendrá las siguientes atribuciones: f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que corresponden en conformidad a esta ley; g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales.” De ello que claro, dice, que son facultades exclusivas de la autoridad Alcaldicio, el otorgamiento, renovación y término de los permisos municipales que recaen en los bienes municipales y nacionales de uso público de la respectiva comuna. Agrega, que en ese  mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, en los Dictámenes N°s 26.186 de fecha 7 de mayo de 2012 y 26.792, de 30 de abril de 2013, entre otros. Que en el primero se señala que “de acuerdo con las letras f) y g) del artículo 63 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, el alcalde tiene la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que corresponden en conformidad a esa ley y otorgar, renovar y poner término a permisos municipales. 
Por su parte, de acuerdo con los incisos primero y segundo del artículo 36 de la Ley N° 18.695, en lo que interesa, los bienes municipales o nacionales de uso público, incluído su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de permisos, los cuales serán esencialmente precarios, siendo posible que sean modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.
Luego, cabe manifestar que el comercio desarrollado en un bien nacional de uso público supone, por una parte, el pago de la patente que grava y ampara la actividad ejercida por el contribuyente, de conformidad con los dispuesto en los artículos 23 y siguientes del decreto Ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y por otro, el permiso de ocupación del mismo.” Lo ennegrecido es del recurso.
Que, el segundo Dictamen citado agrega al anterior que “la jurisprudencia emanada de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 26.186, de 2012, ha manifestado que el permiso de ocupación de  un  bien nacional de uso público es un acto jurídico unilateral precario, de  modo que solicitado, su otorgamiento, modificación y término requiere exclusivamente la concurrencia de la voluntad de la autoridad administrativa. 
De esta manera, dichos permisos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede concederlos, revocarlos o alterarlos, fundando su decisión en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones dentro de las cuales ellos deben ejercerse”. También, lo ennegrecido es del recurso.
Agrega, que el carácter de precario que se configura en la génisis de los permisos municipales, el Profesor José Fernández Richar, en su libro “Derecho Municipal Chileno”, señala que “Los bienes municipales o nacionales de uso público que administré la municipalidad pueden ser objeto de permisos, por ejemplo, permiso para instalación de quiosco. El otorgamiento de tales permisos es una atribución del alcalde, como el renovarlos o ponerles término y tales permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.” Que de ello se sigue que los permisos municipales corresponden a aquellos que se tienen sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño, y que en virtud de este carácter, poseen escasa estabilidad y duración, quedando a la discrecionalidad de la autoridad su otorgamiento, renovación y término. Que es el Alcalde quien detenta la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales  de uso público de la comuna, concluyendo que el ´termino del permiso que nos ocupa, corresponde precisamente a aquel acto administrativo que responde a una facultad discrecional de la autoridad alcaldicia, quien puede decretarlo en base al interés general o a la necesidad de que se cumplan las condiciones dentro de las cuales ellos deben ejercerse, y que la recurrente, se encuentra justamente en este último supuesto, cual es, la necesidad de que se cumplan las condiciones dentro de las cuales se deben ejercerse, pues la Ordenanza Municipal N° 58, que rige el Comercio en la Vía Pública, Estacionado, Ambulante y Ferias Libres en General, de fecha 7 de noviembre de 2012, señala en su artículo 40, que “El permiso cesa por razones de interés público”, causal de término plenamente aplicable al caso sub lite, pues se verificaron hechos de violencia o agresión protagonizados por la recurrente, los que constituyen una clara infracción contemplada y sancionada por dicha ordenanza.
En efecto, dice, el 28 de diciembre de 2013, siendo aproximadamente las 22 horas, en Avenida Principal 917, la recurrente junto a su marido protagonizaron hechos de violencia y agresión en contra de Juana y Nancy, ambas de apellidos Benavides Martínez, quienes denunciaron la situación, conforme a la declaración que se acompaña a los autos en un otrosí de dicha presentación. Agrega, que en estas condiciones, no cabe sino concluir que la recurrente incumplió gravemente lo dispuesto en dicha Ordenanza mencionada, configurando ello, la causal de término de permiso municipal concedido, actuación que se encuentra dentro de las facultades discrecionales de la autoridad alcaldicia respectiva.
Concluye, que con lo expresado y contrario a lo que pretende la recurrente, la I. Municipalidad de Recoleta no ha vulnerado en forma alguna las garantías constitucionales invocadas y no ha incurrido en acto ilegal o arbitrario que debe ser dejado sin efecto., por lo que la acción intentada resulta improcedente y debe ser rechazada, con expresa condena en costas.
En el otrosí, acompañadas cuatro documentos, entre ellos copia de la carta N° 621, citada y carta denuncia mencionada en su informe.
Tercero: Que, el denominado recurso de protección es entendido como una acción destinada a cautelar ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar como consecuencia de acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, en las que pueden incurrir autoridades o particulares. Se ha considerado también que dicha acción cautelar supone la concurrencia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de esa acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; y c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Tales lineamientos deben ser tenidos en cuenta a la hora de resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal.
Recurso que, además, debe cumplir con lo dispuesto en el “Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”.
Cuarto: Que, en esta caso y de acuerdo a lo que se dice en el libelo de protección el acto recurrido como de arbitrario e ilegal, es la carta N° 621/2014 de 31 de marzo de 2014, emanada de la Municipalidad recurrida, donde se le notifica el término del permiso de Uso y Ocupación de Bien Nacional de Uso Público de su patente comercial, que el 2 de abril pasado, les llegó a su domicilio. Agrega que en dicho documento no se dan razones de lo que se comunica, documento que acompaña y que rola a fojas 1.
Quinto: Que, en cuanto al primero requisitos mencionado en el motivo tercero de este fallo, y que dice relación con el fundamento de todo recurso de protección, que consiste que debe existir una acción u omisión arbitraria o ilegal, esto es, que también, es necesario para la procedencia del recurso de protección, que se demuestre la existencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, - ilegal, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil o arbitrario producto del mero capricho de quién incurre en él- que condujeren a la privación, perturbación o amenaza de un legítimo ejercicio de un derecho o garantía de las consultadas en el artículo 19 del mismo texto constitucional ya mencionado.
Sexto: Que, de acuerdo a los antecedentes aportados por las partes de este recurso, apreciados bajo las reglas de la sana crítica, no aparece que lo actuado por la recurridos sea producto de su mero arbitrio o capricho, por el contrario, el acto recurrido aparece realizado en conformidad al ordenamiento jurídico vigente, en uso de las facultades legales, que a la recurrida, le otorga éste y ciñéndose con apego al procedimiento contemplado en la Ley y la Constitución, estando, el acto impugnado, además, debidamente fundado.
Séptimo: Que, así las cosas, aparece que el acto que motiva el presente recurso es adoptado por un órgano con facultad legal suficiente como para dictarlo y dentro de la órbita de sus atribuciones, como es la Municipalidad de Recoleta, por cuanto es la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, que en su artículo 63 letras f) y g), le otorga a todo Alcalde las atribuciones de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que corresponden en conformidad a esta ley y la de otorgar, renovar y poner término a permisos municipales.
Por ello, en el caso sub lite, al ponerle término al permiso municipal que se le había concedido a la recurrente por el municipio recurrido, el Alcalde de Recoleta en uso de sus facultades exclusivas como autoridad Alcaldicia puso término a dicho permiso municipal que recaía sobre un bien nacional de uso público de la respectiva comuna. 
Que, respecto del ejercicio de dicha facultad y en ese mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, en los Dictámenes N°s  26.186 de fecha 7 de mayo de 2012 y 26.792, de 30 de abril de 2013, entre otros. En el primero se señala que “de acuerdo con las letras f) y g) del artículo 63 de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, el Alcalde tiene la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que corresponden en conformidad a esa ley y otorgar, renovar y poner término a permisos municipales. 
Por su parte, de acuerdo con los incisos primero y segundo del artículo 36 de la Ley N° 18.695, en lo que interesa, los bienes municipales o nacionales de  uso  público,  incluido  su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de permisos, los cuales serán esencialmente precarios, siendo posible que sean modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.
Luego, cabe manifestar que el comercio desarrollado en un bien nacional de uso público supone, por una parte, el pago de la patente que grava y ampara la actividad ejercida por el contribuyente, de conformidad con los dispuesto en los artículos 23 y siguientes del Decreto Ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y por otro, el permiso de ocupación del mismo.”
En el segundo Dictamen citado, se agrega al anterior que “la jurisprudencia emanada de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 26.186, de 2012, ha manifestado que el permiso de ocupación de un bien nacional de uso público es un acto jurídico unilateral precario, de modo que solicitado, su otorgamiento, modificación y término requiere exclusivamente la concurrencia de la voluntad de la autoridad administrativa. 
De esta manera, dichos permisos están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede concederlos, revocarlos o alterarlos, fundando su decisión en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones dentro de las cuales ellos deben ejercerse.”
Octavo: Que, en cuanto a la arbitrariedad del acto recurrido, alegada en el sentido que éste no contendría fundamentos de su dictación, cabe decir, que de la propia lectura del documento acompañado por la recurrente donde consta el acto reclamado, -que también fue acompañado por la recurrida a fojas 47- aparece no ser efectivo lo aseverado por ésta en su libelo de protección, ya que en el mismo se señala que de acuerdo al Decreto Exento N° 660 de 27 de enero de 2014, se dispuso el término del permiso de Uso y Ocupación de Bien Nacional de Uso Público, individualizándose la patente respectiva con carro y dirección comercial del mismo, explicando que es en razón a lo dispuesto en la Ordenanza Municipal N° 58, que rige el comercio en la Vía Pública, que en su artículo 40 especifica, que: -Infracciones y sanciones: “son consideradas infracciones graves las agresiones y amenazas, de conocerse los antecedentes se deberá proceder a la caducación inmediata de la patente.
Que, además, al informe del recurso y como antecedente del mismo, la recurrida acompaña documento donde consta declaración, debidamente firmadas por doña Juana Benavides Martínez y doña Nancy Benavides Martínez, que acredita la infracción que se le imputa a la recurrente y fundamenta el término de su permiso, donde expresan que con fecha 18 de diciembre de 2013, “estando en mi lugar de trabajo ubicado en Avenida Principal 917, en un  puesto de feria navideña debidamente autorizada y siendo las 22 horas aproximadamente, se acerca Erika Andrea León Román quitándome los anteojos de un golpe y abalanzándose sobre mi cayendo sobre las mesas que sostenían nuestra mercadería de venta, cabe destacar que las mesas quebradas pertenecían a JV “FUTURO 96”. Luego de haberme quitado los lentes y empujado sobre las mesas caigo al suelo yo y mi hija Natalia Astorga Benavides quien también resultó con sus lentes dañados y mi hermana que fue atacada por una amiga de Erika resultó con sus lentes de contacto rotos arriesgando serio daño a sus ojos (mi hermana Nancy Benavides está inválida físicamente por su alta ceguera y se presentaron todos sus papeles en el departamento social de la Municipalidad de recoleta en el año 2010).
La señora León me toma del cabello, estando yo en el suelo y su esposo Pablo Andrés Alegría Pino procede a inmovilizarme sujetando mis brazos mientras ella me propinaba golpes de puño en el rostro causando las lesiones constatadas, vecinos del lugar la quitaron de encima y al sacarla a la señora Román amenazó de muerte a mí y a mi familia y vociferó que no hiciera denuncia alguna puesto esto sería en vano ya que tiene contactos influyentes en la tenencia Santos Ossa y el Municipio de Recoleta. (…) No contenta con esto los días posteriores continuó amenazando y hostigando a diario a mí y a mi familia ya que su departamento se encuentra bajo el domicilio mío y de mi familia (……..). Dado la gravedad de las amenazas fue imposible que siguiéramos viviendo en nuestros respectivos hogares y nos vimos en la obligación de abandonar nuestros domicilios (…).
Por otro lado, los antecedentes que acompaña la recurrente, en absoluto, sirven para desacreditar la decisión de la autoridad en cuestión.
Noveno: Que, de este modo el acto recurrido no procede del mero capricho o voluntad de la autoridad recurrida, sino que es producto del propio actuar de la recurrente, -quien al comienzo de su recurso da a entender que no conoce los hechos en que se fundaría la decisión de la autoridad, sin embargo, más adelante, reconoce haber vivido situaciones que la han llevado como imputada al sistema de persecución criminal existente hoy en nuestro país- de este modo, aparece que es la propia recurrente quien ha incumplido gravemente lo dispuesto en el Ordenanza N° 58, que regula el Comercio en la Vía Pública Estacionado, Ambulante y ferias Libres en General, ya mencionada, configurándose la causal de término de su patente municipal concedida, actuación  que se encuentra dentro de las facultades discrecionales de la autoridad alcaldicia recurrida. Por lo que procede el rechazo del presente recurso.
Décimo: Que, sobre la base de lo razonado, puede concluirse, que no concurren los presupuestos que permitan acoger la acción de cautela de derechos constitucionales, pues, como ya se dijo, los presupuestos de hecho en los que discurre su análisis sobre lo ilegal y arbitrario de la resolución que impugna, no han sido justificados. 
Décimo Primero: Que, en consecuencia, de lo relacionado en los motivos anteriores, a juicio de esta Corte, aparece que el acto impugnado, como arbitrario ilegal y conculcador de garantías constitucionales del recurrente, se ajustó a los procedimientos legales que rigen la materia y, en tales condiciones, no existe en este caso algún acto arbitrario o ilegal cometido por la recurrida que autorice la intervención de esta Corte, como tampoco, que éste haya vulnerado garantías constitucionales del recurrente, motivo por el cual la acción constitucional deducida debe ser desestimada.

Por estas razones y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos  19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre Tramitación el Recurso de Protección; se rechaza, sin costas, el recurso deducido, en lo principal de fojas a fojas 11, por doña Erika Andrea León Román, en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta, representada por su Alcalde don Daniel Jadue Jadue.

Redacción Ministro señor Poblete.

Regístrese, comuníquese y archívese, sino se apelare.                                                                                                                                                                                                     N° Protección 21633-2014.


Pronunciada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Antonio Poblete Méndez y conformada por Ministro Suplente señor Sergio Córdova Alarcón y la Fiscal Judicial señora Clara Carrasco Andonie, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente. 

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, dos de octubre de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.