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1 de noviembre de 2014

Recurso de protección, rechazado. Licitación pública para otorgar concesiones de operación de plantas de revisión técnica. Empresa autorizada para operar una planta de revisión técnica no tiene un monopolio. Prohibición de conceder monopolios sin autorización legal previa

Santiago, cinco de noviembre de dos mil catorce.

Vistos:
En la sentencia en alzada se suprimen los fundamentos quinto al octavo.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que Revisiones Técnicas San Dámaso dedujo acción de protección en contra del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones por haber dictado la Resolución N° 279 de 11 de diciembre de 2013 que llamó a licitación pública para otorgar concesiones cuyo objeto fue operar plantas de revisión técnica de vehículos motorizados de líneas livianas y pesadas en Copiapó y en Vallenar. Afirma el recurrente que, específicamente, en Copiapó se llamó para una concesión que comprende una planta clase AB con una línea liviana y otra pesada y otra concesión con una planta clase B con tres líneas livianas. Explica que celebró en el año 2009 un contrato de concesión –precedido de una licitación pública- cuyo plazo de duración es de diez años, para operar dos plantas de revisión técnica, una para Copiapó y otra para Chañaral/Diego de Almagro, ambas clase AB, con una línea liviana y una pesada cada una. Aduce que, además de ella, sólo opera en Copiapó la empresa Revisiones Atacama Ltda., una planta de revisión técnica clase B de cuatro líneas livianas, cuyo contrato de concesión vencía el 16 de julio de 2014, lo cual implica que únicamente la actora opera la línea pesada. Reclama que el recurrido no pudo llamar a una nueva concesión para operar en Copiapó una planta de revisión técnica de línea pesada mientras estuviere vigente su contrato de concesión, ello por impedírselo las bases de licitación y sin perjuicio de que la resolución cuestionada no observó el principio de razonabilidad administrativa, pues carece de fundamentos. Expresa que el acto ilegal y arbitrario vulnera la garantía consagrada en artículo 19 numeral 24 de la Constitución Política de la República, pues perturba la plena ejecución y cumplimiento del contrato de concesión. Asimismo, precisa que una nueva planta de revisión técnica de vehículos de línea pesada le acarreará graves perjuicios, puesto que las variables que consideró para proponer la tarifa de revisión en el año 2009 serán distorsionadas, fundamentalmente porque ahora el parque automotriz deberá distribuirse entre todos los operadores, constituyéndose la nueva línea en una competencia directa y no prevista al momento de ofertar. Solicita que se deje sin efecto la Resolución N° 279.

Segundo: Que la autoridad recurrida informó que hizo uso de la facultad que contempla el artículo 4° de
la Ley N° 18.696, negando categóricamente que en el año 2009 se le haya otorgado al actor alguna exclusividad en el ejercicio de la actividad económica. 
Tercero: Que es del caso precisar que las plantas de revisión técnica de vehículos motorizados se sometieron bajo la Ley N° 18.696 a un régimen de naturaleza concesional. En efecto, su artículo 4° dispone: “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá fijar por regiones, provincias o comunas del país establecimientos que practiquen revisiones técnicas a los vehículos que se señale genéricamente y determinará la forma, requisitos, plazo de concesión, causales de caducidad y procedimientos para su asignación y cancelación. Las concesiones respectivas deberán otorgarse mediante licitación pública, al oferente que ofrezca el menor precio por los servicios para la tecnología y calidad técnica especificada en las bases de licitación”. De lo expuesto se sigue que, en la especie, el título habilitante para ejercer la actividad por parte de la recurrente es la concesión. 
Empero, la cuestión jurídica consiste en que el recurrente invoca que en virtud de una disposición  contractual contenida en las bases de licitación -que se entiende formar parte del contrato de concesión- el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones no puede superponer una nueva concesión en el mercado de plantas de revisión técnica en Copiapó de vehículos de línea pesada, permitiendo que acceda un operador distinto al actor. En concepto de éste, la obligación que pesa sobre la autoridad administrativa nacería del punto 3.3.8 de las Bases de Licitación que señala: “El Ministerio podrá llamar a nuevas licitaciones para operar plantas revisoras, en casos tales como: a) Cuando el proceso de licitación se declare desierto; b) No se adjudique la totalidad de las concesiones ofrecidas; c) Caducidad de la concesión; y d) Cierre de una planta perteneciente a una concesión”.
       Cuarto: Que, sin embargo, más allá de la interpretación que pueda otorgarse a dicha disposición contractual, pertinente es ponderar lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Ley N° 211 que prescribe: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”. Esto significa que existe una prohibición de conceder monopolios sin habilitación legal previa, ya sea a través de concesiones, autorizaciones y otros actos que impliquen concederlos para el ejercicio de actividades económicas. A modo de ejemplo, puede citarse la Ley General de Servicios Sanitarios en la cual se contempla expresamente la posibilidad de limitar la superposición de empresas prestadoras de servicios sanitarios. De manera que la supuesta obligación contractual –de respetar la exclusividad de la actividad concesionada- que invoca la recurrente no puede existir sin base legal o normativa que lo sustente.
    Quinto: Que en relación a esa norma legal, el autor Domingo Valdés Prieto señala: “Asimismo, la variedad de entes administrativos que contempla nuestro orden jurídico, sea que se hallen dotados de potestades públicas de mando, reglamentarias o sancionatorias, resultan también destinatarios de la prohibición del artículo 4° del Decreto Ley 211 en comento: la Fiscalía Nacional Económica, creada por el Decreto Ley 211, y el Tribunal Antimonopólico, en cuanto ejercita sus potestades administrativas, esto es, en cuanto actúa como máximo órgano administrativo en la tutela de la libre competencia; la Contraloría General de la República y sus Ministerios” (“Libre Competencia y Monopolio”, Editorial Jurídica de Chile, año 2006, página 476). En otras palabras, los órganos de la Administración del Estado deben observar las normas de defensa de la libre competencia. 
El mismo autor refiere en el pie de página la Resolución N° 142 de la Comisión Resolutiva, que se ocupó de un monopolio de privilegio establecido sobre la base de zonas geográficas por el Subsecretario de Transportes para desarrollar la actividad económica consistente en la explotación de plantas revisoras de vehículos. Tal resolución es de 23 de marzo de 1983 cuyos considerandos sexto y séptimo son atinentes al caso sublite:
“SEXTO: Que la habilitación de una sola planta revisora en una determinada localidad o en un grupo de ellas importa, en el hecho, configurar un verdadero monopolio en favor de la planta autorizada, que no solo impide el derecho de los usuarios a elegir la planta donde deseen practicar la revisión de sus vehículos sino que también significa coartar el derecho a prestar el servicio correspondiente a esas revisiones técnicas a quienes reúnan los requisitos adecuados para ello”. 
“SEPTIMO: Que la situación precedentemente descrita importa una transgresión del artículo 4° del Decreto Ley N" 211, de 1973, que establece normas sobre libre competencia, según el cual no puede otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades económicas tales como
extractivas, industriales, comerciales o de servicio, prohibición que es de orden general y afecta a toda clase de servicios, ya que la ley no hace distingos de ninguna especie, razón por la, cual el servicio consistente en las revisiones técnicas que prestan las plantas revisoras queda comprendido dentro de la referida disposición legal”. 
     Sexto: Que, por último, en este contexto jurídico cabe considerar que al menos formalmente el Estado no ha concedido un monopolio en la provisión del servicio, pues la Resolución que aprobó el contrato de concesión en que se apoya el actor no ha otorgado al concesionario exclusividad en el ejercicio de la actividad.
     Séptimo: Que de acuerdo a lo expuesto cabe concluir que subyace al recurso de protección una controversia en cuanto a la certeza de que el recurrente posea el derecho de exclusividad de ejercer la actividad concesionada, lo que impide considerar en esta sede cautelar que posea un derecho de carácter indubitado; y una contienda así generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados.
     Octavo: Que en virtud de lo razonado el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a la recurrente. 

De conformidad además con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de veintinueve de julio de dos mil catorce, escrita a fojas 48.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Bates.

Rol N° 22872-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Luis Bates H., y Sr. Alfredo Prieto B. No firma, no obstante haber concurrido a la

vista y al acuerdo de la causa, la Ministro señora Egnem por estar con permiso. Santiago, 05 de noviembre de 2014.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a cinco de noviembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.