C.A. de Santiago
Santiago, cinco de junio de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente:
PRIMERO: Que con fecha 03 de febrero de 2019, don Felipe Humberto
Rojas Gonz谩lez, recurre de protecci贸n en contra de la I. Municipalidad de
Providencia, representada por su Alcaldesa, sra. Evelyn Matthei Fornet, por el
acto que estima ilegal y arbitrario, consistente en dictar el Decreto N°1977 de
30 de diciembre de 2018, que le fuera notificado el 04 de enero de este a帽o,
que rechaz贸 el recurso de ilegalidad interpuesto por su parte y orden贸 la
demolici贸n de la obra complementaria realizada en el patio trasero
consistente en un cobertizo.
Indica que, junto a su c贸nyuge, do帽a Paulina Guti茅rrez Villegas, son
due帽os en partes iguales del inmueble ubicado en Holanda 3 2770, casa 2,
comuna de Providencia.
En el patio trasero de su vivienda, que es un 谩rea
de espacio com煤n entregado en uso y goce exclusivo a los propietarios de la
vivienda, levantaron un complemento, consistente en un techo de
policarbonato de estructura liviana, el que es sostenido por una viga adosada
a la vivienda y dos pilares sobrepuestos en la superficie del patio, es decir,
sin fundaciones, seg煤n las fotograf铆as que acompa帽a a fin de dar sombre y
privacidad al patio.
Precisa que el Reglamento de Copropiedad no proh铆be este tipo de
aditamentos o complementos, como el techo levantado en el patio trasero de
la vivienda, ya que no est谩 soportado sobre muros divisorios y se encuentra
铆ntegramente dentro del l铆mite del espacio entregado en uso y goce exclusivo.
Asimismo, el Decreto 47 que fija el Texto de la Ordenanza General de la Ley
de Urbanismo y Construcciones, en su art铆culo 1.1.2 ha definido
expresamente una serie de conceptos en materia constructiva, entre ellos el
de Obra menor: que es una modificaci贸n de edificaciones existentes que no alteran su estructura, con excepci贸n de las se帽aladas en el art铆culo 5.1.2. de
esta Ordenanza, y las ampliaciones que se ejecuten por una sola vez o en
forma sucesiva en el tiempo, hasta alcanzar un m谩ximo de 100 m² de
superficie ampliada. A su vez, el Art铆culo 5.1.2, del predicho Decreto dispone
que “El permiso no ser谩 necesario cuando se trate de: N°2 “Elementos
exteriores sobrepuestos que no requieran cimientos”, cual es el caso del
techo construido.
Con fecha 13 de noviembre de 2018, producto de un reclamo, hacia la
Municipalidad de Providencia, de una vecina, cuya identidad ignora, pero que
habita un departamento en el edificio colindante, situado en Holanda N°2784,
concurri贸 el Inspector Municipal Sr. Erik Cortes, al cual se le explic贸 en
detalle que el techo del patio trasero no ten铆a cimientos o fundaciones, era
una construcci贸n liviana, y que por tanto no era una obra menor de aquellas
requer铆a permiso municipal. Pero a pesar de ello, igualmente curs贸 una
infracci贸n basada en el art. 116 de la Ley General de Urbanismo y
Construcci贸n, quedando citado al 3° Juzgado de Polic铆a Local de Providencia
para la audiencia del d铆a 06.12.2018 a las 09:00.
No obstante, aun encontr谩ndose pendiente de realizaci贸n la audiencia
en el Juzgado de Polic铆a Local, la I. Municipalidad de Providencia, al d铆a
siguiente de cursada la citaci贸n al juzgado de Polic铆a Local, el Director de
Obras remiti贸 un memor谩ndum, que dio origen al arbitrario decreto, y as铆 nos
notific贸 el Decreto Alcaldicio N°1769 de fecha 30.11.2018, por el cual se
orden贸 la demolici贸n del techo del patio trasero de su vivienda. Es decir, en
tan solo 17 d铆as, con una inusual rapidez -en el 谩mbito municipal-, se pas贸 de
una citaci贸n al Juzgado de Polic铆a Local por una supuesta infracci贸n a la Ley
General de Urbanismo y 14 Construcci贸n a una Demolici贸n.
Frente a este decreto, se interpuso recurso de reposici贸n y en subsidio,
reclamo de Ilegalidad en la Municipalidad de Providencia, a fin de que
revirtieran tal medida. Ahora bien, el procedimiento ante el 3° Juzgado de
Polic铆a Local de Providencia, se encuentra a煤n en tr谩mite.
Con todo, la I. Municipalidad con fecha 04 de enero de 2019, le notific贸
el Decreto Exento N°1977, de fecha 31 de diciembre de 2018, por el cual
rechaz贸 el recurso de Ilegalidad interpuesto. Dicho Decreto 煤nicamente se
limita escuetamente a rechazar el recurso contra el Decreto de Demolici贸n. Tan arbitrario e ilegal es el mencionado Decreto Exento N°1977, que se
basar铆a en un informe del Director Jur铆dico N°765 de fecha 21 de diciembre
2019, cuyo contenido solicit贸 conocer oportunamente, pero que la
Municipalidad de Providencia se ha negado a entregar, en otras palabras, el
cuestionado Decreto carece de razonabilidad o de fundamento, y ha dejado
en completa indefensi贸n al suscrito respecto de su Derecho de Propiedad.
En cuanto al derecho, manifiesta que no es racional que la misma
autoridad comunal que ha promovido el inicio de un proceso infraccional,
antes de la realizaci贸n de la audiencia de contestaci贸n, proceda a
adelantarse a cualquier sentencia judicial y decrete arbitrariamente la
demolici贸n del techo del patio trasero, en virtud del principio Non bis in idem.
En conclusi贸n, aquel cuestionado Decreto que rechaza el recurso de
ilegalidad frente al Decreto de demolici贸n dictado de forma arbitraria e ilegal,
perturba la concreci贸n de la garant铆a constitucional de tener un procedimiento
racional y justo ante el Tercer Juzgado de Polic铆a Local de Providencia, por
cuanto de materializarse en la pr谩ctica el Decreto de Demolici贸n, se
adelantar谩 una consecuencia jur铆dica que 煤nicamente puede nacer de una
sentencia judicial que declare ilegal la obra menor de su patio trasero. Por
otra parte, tal despojo del derecho a usar y gozar su patio con un
complemento adicional requerir铆a al menos un fundamento de utilidad p煤blica
que les fuese puesto en conocimiento para actuar de acuerdo a derecho. Por
lo pronto, estimamos que se ha actuado fuera del marco legal, sin un racional
y justo procedimiento con estos particulares.
Asimismo, se vulnera el derecho a la propiedad consagrado en art铆culo
19 N°24 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica,
puesto que la obra menor ordenada demoler se encuentra dentro de una
porci贸n de terreno entregado al uso y goce de los propietarios de su vivienda
Solicita que se ordene a la recurrida dejar sin efecto el decreto de
demolici贸n N°1769 de fecha 30 de noviembre de 2018, hasta que no se
resuelva por sentencia firme y ejecutoriada la denuncia tramitada en los autos
Rol N°63.038-11-2018 del Tercer Juzgado de Polic铆a Local de Providencia,
con costas.
SEGUNDO: Que informa don Vladimir Mondaca D铆az, abogado por la
parte recurrida, solicitando el rechazo del mismo, con costas.En primer lugar alega la inadmisibilidad del recurso, toda vez que la
acci贸n pertinente que se debi贸 ejercer ante esta Corte es el reclamo de
ilegalidad municipal, considerando que la fase administrativa se encontraba
agotada con la dictaci贸n del decreto N°1977 que se pronunci贸 sobre dicho
reclamo, rechaz谩ndolo y sobre el cual se recurri贸 de protecci贸n en forma
err贸nea, pues correspond铆a interponer el recurso de ilegalidad de acuerdo a
lo dispuesto en el art铆culo 151 de la Ley Org谩nica de Municipalidades.
En cuanto al fondo del asunto, se帽ala que el 3° Juzgado de Polic铆a
Local de Providencia, decidi贸 acoger el reclamo interpuesto en contra del
recurrente por infracci贸n al art铆culo 116 de la LGUC, conden谩ndolo a una
multa de 10 UTM.
Se帽ala que el recurrente al describir en qu茅 consiste la obra menor, as铆
como tambi茅n el arquitecto y el jefe de proyectos, describen que el cobertizo
utiliza dos cimientos verticales rectangulares, por ello, no le es aplicable a su
respecto la excepci贸n contemplada en el art 5.1.2. de OGUC, por cuanto de
acuerdo con las declaraciones de los profesionales a cargo del proyecto, esta
obra utiliza dos cimientos verticales. Asimismo, hace presente que en su
oportunidad se ingres贸 una solicitud de permiso de obra menor suscrita por
los profesionales que aseveran la utilizaci贸n de cimientos y luego esta
solicitud fue retirada de la Direcci贸n de Obras Municipales, desconociendo los
motivos de este retiro.
En la causa rol 63.038-11-2018 se logr贸 determinar que, a la luz de los
antecedentes aportados, existe una infracci贸n a las normas de la Ley General
de Urbanismo y Construcci贸n y a su Ordenanza General. Esta sentencia fue
dictada por un 贸rgano espec铆ficamente llamado a ejercer su jurisdicci贸n y
competencia para conocer de dichas infracciones y donde se han seguido
todas las normas aplicables al caso.
Hace presente que el derecho de propiedad no es de car谩cter absoluto,
su ejercicio tiene ciertas limitaciones, siendo una de ellas las disposiciones de
la Ley General de Urbanismo y Construcci贸n y su Ordenanza, a la cual se
deben ajustar el recurrente y quien fue sancionado por infracci贸n a dicha
normativa a la multa de 10 UTM.
Indica que calificar el acto de arbitrario carece de todo fundamento y
pretender que el Decreto N°1977 de 31 de diciembre de 2018 – que se pronuncia sobre un reclamo de ilegalidad municipal- pueda ocasionar alg煤n
tipo de agravio o de conculcaci贸n de los derechos ya citados, es desconocer
las potestades que tiene la Alcaldesa, m谩xime si fue el propio recurrente
quien promovi贸 el procedimiento administrativo que concluy贸 con dicha
resoluci贸n.
Asimismo, hace presente que la pretensi贸n final y verdadera del
recurrente es dejar sin efecto el Decreto N°1769 de 30 de noviembre de 2018
que ordena la demolici贸n de un cobertizo ejecutado sin permiso municipal, de
lo que se desprende que es este el acto propiamente impugnado. Si bien
formalmente dirige la acci贸n cautelar en contra del Decreto Alcaldicio N°1977
de 31 de diciembre de 2018, pero lo que pretende es que se deje sin efecto el
Decreto N°1769 de 30 de noviembre de 2018.
TERCERO: Que el Recurso de Protecci贸n de Garant铆as
Constitucionales, establecido en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la
Rep煤blica, constituye jur铆dicamente una acci贸n de naturaleza cautelar,
destinada a amparar el leg铆timo ejercicio de las garant铆as y derechos
preexistentes que en esa misma disposici贸n se enumeran, mediante la
adopci贸n de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u
omisi贸n arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito
indispensable de la acci贸n cautelar de protecci贸n la existencia de un acto u
omisi贸n ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un
precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jur铆dica de aquellas a
que se refiere el art铆culo 1° del C贸digo Civil, aplicable al caso concreto, en
otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fund谩ndose en alg煤n poder
jur铆dico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o
bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de qui茅n incurre en 茅l, de
modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u
omitir, esto es falta de proporci贸n entre los motivos y la finalidad que alcanza;
y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han
indicado, contrariando una o m谩s de las garant铆as protegidas, consideraci贸n
que resulta b谩sica para el an谩lisis y decisi贸n de cualquier asunto como el que
ha sido motivo de la acci贸n cautelar;
QUINTO: Que el acto que el recurrente denuncia como arbitrario e
ilegal es la dictaci贸n del Decreto Alcaldicio Decreto N°1977 de 30 de
diciembre de 2018, que le fuera notificado el 04 de enero de este a帽o, que
rechaz贸 el recurso de ilegalidad interpuesto por su parte en contra del
Decreto Alcaldicio N°1769 de 30 de noviembre de 2018 que orden贸 la
demolici贸n de la obra complementaria realizada en el patio trasero de su
vivienda consistente en un cobertizo.
SEXTO: Que de acuerdo al Dictamen 20.311 de 2011 de la Contralor铆a
General de la Rep煤blica, este 贸rgano de control ha manifestado que “cabe
hacer presente que en el referido oficio N° 74.890, de 2010, esta Entidad
Contralora especific贸 tambi茅n que las otras obras de edificaci贸n, referidas a
piscinas, lagunas, quinchos, y otras menores de diversa 铆ndole, y se帽aladas
en esa ocasi贸n por el recurrente, no requer铆an de tramitaci贸n ante la
Direcci贸n de Obras Municipales, conforme a las disposiciones de los citados
art铆culos 116 y 5.1.2, de la precitada Ley General de Urbanismo y
Construcciones, y su ordenanza general, respectivamente”
Que dicho dictamen es obligatorio para el ente edilicio, el que establece
en forma claro que respecto de obras como quinchos y otras obras menores,
no es necesario que la solicitud de permiso de obra municipal, de acuerdo a
lo dispuesto en el art铆culo 5.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcci贸n.
SEPTIMO: Que, como se advierte de las fotograf铆as agregadas, consta
que los elementos materiales que utiliz贸 el recurrente en el techo del patio
trasero de su vivienda, respecto del cual manten铆a el uso y goce exclusivo, no
es una obra menor sino una obra complementaria que no requiere permiso
municipal.
OCTAVO: Que as铆 las cosas, se advierte que la Municipalidad de
Providencia, al dictar el Decreto Alcaldicio N°1769 de 30 de noviembre de
2018 que orden贸 la demolici贸n de la obra complementaria consistente en un
cobertizo y, posteriormente al rechazar la reposici贸n y el recurso de
ilegalidad, mediante el Decreto N°1977 de 30 de diciembre de 2018, ha
actuado en forma arbitraria e ilegal, pues ha exigido al recurrente un permiso
de obra menor que no corresponde, de acuerdo a lo que se ha establecido en el Dictamen N°20.311 de 2011 emanado de la Contralor铆a General de la
Rep煤blica, dictamen que le era vinculante.
Que dicho acto arbitrario e ilegal, vulnera al recurrente su derecho a la
propiedad sobre el bien ra铆z del cual tiene el uso y goce exclusivo a su favor,
por disponer de la demolici贸n de un cobertizo construido de acuerdo a sus
facultades de uso, goce y disposici贸n.
Y de acuerdo, tambi茅n con lo preceptuado en los art铆culos 19 y 20 de la
Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, y 1潞, 3潞 y 7潞 del Auto Acordado sobre
Tramitaci贸n el Recurso de Protecci贸n, se acoge el recurso deducido por don
Felipe Rojas Gonz谩lez en contra de la I. Municipalidad de Providencia, y en
consecuencia, se ordena dejar sin efecto Decreto Alcaldicio N°1769 de 30 de
noviembre de 2018 que orden贸 la demolici贸n de la obra complementaria
consistente en un cobertizo y el Decreto N°1977 de 30 de diciembre de 2018,
que rechaz贸 la reposici贸n y el recurso de ilegalidad, con costas.
Reg铆strese, comun铆quese y arch铆vese.
N°Protecci贸n-8338-2019.
Pronunciado por la Und茅cima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Jorge Luis Zepeda A.,
Fernando Ignacio Carre帽o O. y Ministra Suplente Claudia Cristina Burgos S. Santiago, cinco de junio de dos mil
diecinueve.
En Santiago, a cinco de junio de dos mil diecinueve, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n
precedente.
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