C.A. de Santiago
Santiago, cinco de junio de dos mil diecinueve.
Vistos y teniendo presente:
PRIMERO: Que con fecha 03 de febrero de 2019, don Felipe Humberto
Rojas González, recurre de protección en contra de la I. Municipalidad de
Providencia, representada por su Alcaldesa, sra. Evelyn Matthei Fornet, por el
acto que estima ilegal y arbitrario, consistente en dictar el Decreto N°1977 de
30 de diciembre de 2018, que le fuera notificado el 04 de enero de este año,
que rechazó el recurso de ilegalidad interpuesto por su parte y ordenó la
demolición de la obra complementaria realizada en el patio trasero
consistente en un cobertizo.
Indica que, junto a su cónyuge, doña Paulina Gutiérrez Villegas, son
dueños en partes iguales del inmueble ubicado en Holanda 3 2770, casa 2,
comuna de Providencia.
En el patio trasero de su vivienda, que es un área
de espacio común entregado en uso y goce exclusivo a los propietarios de la
vivienda, levantaron un complemento, consistente en un techo de
policarbonato de estructura liviana, el que es sostenido por una viga adosada
a la vivienda y dos pilares sobrepuestos en la superficie del patio, es decir,
sin fundaciones, según las fotografías que acompaña a fin de dar sombre y
privacidad al patio.
Precisa que el Reglamento de Copropiedad no prohíbe este tipo de
aditamentos o complementos, como el techo levantado en el patio trasero de
la vivienda, ya que no está soportado sobre muros divisorios y se encuentra
íntegramente dentro del límite del espacio entregado en uso y goce exclusivo.
Asimismo, el Decreto 47 que fija el Texto de la Ordenanza General de la Ley
de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 1.1.2 ha definido
expresamente una serie de conceptos en materia constructiva, entre ellos el
de Obra menor: que es una modificación de edificaciones existentes que no alteran su estructura, con excepción de las señaladas en el artículo 5.1.2. de
esta Ordenanza, y las ampliaciones que se ejecuten por una sola vez o en
forma sucesiva en el tiempo, hasta alcanzar un máximo de 100 m² de
superficie ampliada. A su vez, el Artículo 5.1.2, del predicho Decreto dispone
que “El permiso no será necesario cuando se trate de: N°2 “Elementos
exteriores sobrepuestos que no requieran cimientos”, cual es el caso del
techo construido.
Con fecha 13 de noviembre de 2018, producto de un reclamo, hacia la
Municipalidad de Providencia, de una vecina, cuya identidad ignora, pero que
habita un departamento en el edificio colindante, situado en Holanda N°2784,
concurrió el Inspector Municipal Sr. Erik Cortes, al cual se le explicó en
detalle que el techo del patio trasero no tenía cimientos o fundaciones, era
una construcción liviana, y que por tanto no era una obra menor de aquellas
requería permiso municipal. Pero a pesar de ello, igualmente cursó una
infracción basada en el art. 116 de la Ley General de Urbanismo y
Construcción, quedando citado al 3° Juzgado de Policía Local de Providencia
para la audiencia del día 06.12.2018 a las 09:00.
No obstante, aun encontrándose pendiente de realización la audiencia
en el Juzgado de Policía Local, la I. Municipalidad de Providencia, al día
siguiente de cursada la citación al juzgado de Policía Local, el Director de
Obras remitió un memorándum, que dio origen al arbitrario decreto, y así nos
notificó el Decreto Alcaldicio N°1769 de fecha 30.11.2018, por el cual se
ordenó la demolición del techo del patio trasero de su vivienda. Es decir, en
tan solo 17 días, con una inusual rapidez -en el ámbito municipal-, se pasó de
una citación al Juzgado de Policía Local por una supuesta infracción a la Ley
General de Urbanismo y 14 Construcción a una Demolición.
Frente a este decreto, se interpuso recurso de reposición y en subsidio,
reclamo de Ilegalidad en la Municipalidad de Providencia, a fin de que
revirtieran tal medida. Ahora bien, el procedimiento ante el 3° Juzgado de
Policía Local de Providencia, se encuentra aún en trámite.
Con todo, la I. Municipalidad con fecha 04 de enero de 2019, le notificó
el Decreto Exento N°1977, de fecha 31 de diciembre de 2018, por el cual
rechazó el recurso de Ilegalidad interpuesto. Dicho Decreto únicamente se
limita escuetamente a rechazar el recurso contra el Decreto de Demolición. Tan arbitrario e ilegal es el mencionado Decreto Exento N°1977, que se
basaría en un informe del Director Jurídico N°765 de fecha 21 de diciembre
2019, cuyo contenido solicitó conocer oportunamente, pero que la
Municipalidad de Providencia se ha negado a entregar, en otras palabras, el
cuestionado Decreto carece de razonabilidad o de fundamento, y ha dejado
en completa indefensión al suscrito respecto de su Derecho de Propiedad.
En cuanto al derecho, manifiesta que no es racional que la misma
autoridad comunal que ha promovido el inicio de un proceso infraccional,
antes de la realización de la audiencia de contestación, proceda a
adelantarse a cualquier sentencia judicial y decrete arbitrariamente la
demolición del techo del patio trasero, en virtud del principio Non bis in idem.
En conclusión, aquel cuestionado Decreto que rechaza el recurso de
ilegalidad frente al Decreto de demolición dictado de forma arbitraria e ilegal,
perturba la concreción de la garantía constitucional de tener un procedimiento
racional y justo ante el Tercer Juzgado de Policía Local de Providencia, por
cuanto de materializarse en la práctica el Decreto de Demolición, se
adelantará una consecuencia jurídica que únicamente puede nacer de una
sentencia judicial que declare ilegal la obra menor de su patio trasero. Por
otra parte, tal despojo del derecho a usar y gozar su patio con un
complemento adicional requeriría al menos un fundamento de utilidad pública
que les fuese puesto en conocimiento para actuar de acuerdo a derecho. Por
lo pronto, estimamos que se ha actuado fuera del marco legal, sin un racional
y justo procedimiento con estos particulares.
Asimismo, se vulnera el derecho a la propiedad consagrado en artículo
19 N°24 de la Constitución Política de la Constitución Política de la República,
puesto que la obra menor ordenada demoler se encuentra dentro de una
porción de terreno entregado al uso y goce de los propietarios de su vivienda
Solicita que se ordene a la recurrida dejar sin efecto el decreto de
demolición N°1769 de fecha 30 de noviembre de 2018, hasta que no se
resuelva por sentencia firme y ejecutoriada la denuncia tramitada en los autos
Rol N°63.038-11-2018 del Tercer Juzgado de Policía Local de Providencia,
con costas.
SEGUNDO: Que informa don Vladimir Mondaca Díaz, abogado por la
parte recurrida, solicitando el rechazo del mismo, con costas.En primer lugar alega la inadmisibilidad del recurso, toda vez que la
acción pertinente que se debió ejercer ante esta Corte es el reclamo de
ilegalidad municipal, considerando que la fase administrativa se encontraba
agotada con la dictación del decreto N°1977 que se pronunció sobre dicho
reclamo, rechazándolo y sobre el cual se recurrió de protección en forma
errónea, pues correspondía interponer el recurso de ilegalidad de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
En cuanto al fondo del asunto, señala que el 3° Juzgado de Policía
Local de Providencia, decidió acoger el reclamo interpuesto en contra del
recurrente por infracción al artículo 116 de la LGUC, condenándolo a una
multa de 10 UTM.
Señala que el recurrente al describir en qué consiste la obra menor, así
como también el arquitecto y el jefe de proyectos, describen que el cobertizo
utiliza dos cimientos verticales rectangulares, por ello, no le es aplicable a su
respecto la excepción contemplada en el art 5.1.2. de OGUC, por cuanto de
acuerdo con las declaraciones de los profesionales a cargo del proyecto, esta
obra utiliza dos cimientos verticales. Asimismo, hace presente que en su
oportunidad se ingresó una solicitud de permiso de obra menor suscrita por
los profesionales que aseveran la utilización de cimientos y luego esta
solicitud fue retirada de la Dirección de Obras Municipales, desconociendo los
motivos de este retiro.
En la causa rol 63.038-11-2018 se logró determinar que, a la luz de los
antecedentes aportados, existe una infracción a las normas de la Ley General
de Urbanismo y Construcción y a su Ordenanza General. Esta sentencia fue
dictada por un órgano específicamente llamado a ejercer su jurisdicción y
competencia para conocer de dichas infracciones y donde se han seguido
todas las normas aplicables al caso.
Hace presente que el derecho de propiedad no es de carácter absoluto,
su ejercicio tiene ciertas limitaciones, siendo una de ellas las disposiciones de
la Ley General de Urbanismo y Construcción y su Ordenanza, a la cual se
deben ajustar el recurrente y quien fue sancionado por infracción a dicha
normativa a la multa de 10 UTM.
Indica que calificar el acto de arbitrario carece de todo fundamento y
pretender que el Decreto N°1977 de 31 de diciembre de 2018 – que se pronuncia sobre un reclamo de ilegalidad municipal- pueda ocasionar algún
tipo de agravio o de conculcación de los derechos ya citados, es desconocer
las potestades que tiene la Alcaldesa, máxime si fue el propio recurrente
quien promovió el procedimiento administrativo que concluyó con dicha
resolución.
Asimismo, hace presente que la pretensión final y verdadera del
recurrente es dejar sin efecto el Decreto N°1769 de 30 de noviembre de 2018
que ordena la demolición de un cobertizo ejecutado sin permiso municipal, de
lo que se desprende que es este el acto propiamente impugnado. Si bien
formalmente dirige la acción cautelar en contra del Decreto Alcaldicio N°1977
de 31 de diciembre de 2018, pero lo que pretende es que se deje sin efecto el
Decreto N°1769 de 30 de noviembre de 2018.
TERCERO: Que el Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar,
destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos
preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la
adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u
omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.
CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito
indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u
omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un
precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a
que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en
otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder
jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o
bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de
modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u
omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza;
y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han
indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración
que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que
ha sido motivo de la acción cautelar;
QUINTO: Que el acto que el recurrente denuncia como arbitrario e
ilegal es la dictación del Decreto Alcaldicio Decreto N°1977 de 30 de
diciembre de 2018, que le fuera notificado el 04 de enero de este año, que
rechazó el recurso de ilegalidad interpuesto por su parte en contra del
Decreto Alcaldicio N°1769 de 30 de noviembre de 2018 que ordenó la
demolición de la obra complementaria realizada en el patio trasero de su
vivienda consistente en un cobertizo.
SEXTO: Que de acuerdo al Dictamen 20.311 de 2011 de la Contraloría
General de la República, este órgano de control ha manifestado que “cabe
hacer presente que en el referido oficio N° 74.890, de 2010, esta Entidad
Contralora especificó también que las otras obras de edificación, referidas a
piscinas, lagunas, quinchos, y otras menores de diversa índole, y señaladas
en esa ocasión por el recurrente, no requerían de tramitación ante la
Dirección de Obras Municipales, conforme a las disposiciones de los citados
artículos 116 y 5.1.2, de la precitada Ley General de Urbanismo y
Construcciones, y su ordenanza general, respectivamente”
Que dicho dictamen es obligatorio para el ente edilicio, el que establece
en forma claro que respecto de obras como quinchos y otras obras menores,
no es necesario que la solicitud de permiso de obra municipal, de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 5.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcción.
SEPTIMO: Que, como se advierte de las fotografías agregadas, consta
que los elementos materiales que utilizó el recurrente en el techo del patio
trasero de su vivienda, respecto del cual mantenía el uso y goce exclusivo, no
es una obra menor sino una obra complementaria que no requiere permiso
municipal.
OCTAVO: Que así las cosas, se advierte que la Municipalidad de
Providencia, al dictar el Decreto Alcaldicio N°1769 de 30 de noviembre de
2018 que ordenó la demolición de la obra complementaria consistente en un
cobertizo y, posteriormente al rechazar la reposición y el recurso de
ilegalidad, mediante el Decreto N°1977 de 30 de diciembre de 2018, ha
actuado en forma arbitraria e ilegal, pues ha exigido al recurrente un permiso
de obra menor que no corresponde, de acuerdo a lo que se ha establecido en el Dictamen N°20.311 de 2011 emanado de la Contraloría General de la
República, dictamen que le era vinculante.
Que dicho acto arbitrario e ilegal, vulnera al recurrente su derecho a la
propiedad sobre el bien raíz del cual tiene el uso y goce exclusivo a su favor,
por disponer de la demolición de un cobertizo construido de acuerdo a sus
facultades de uso, goce y disposición.
Y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la
Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre
Tramitación el Recurso de Protección, se acoge el recurso deducido por don
Felipe Rojas González en contra de la I. Municipalidad de Providencia, y en
consecuencia, se ordena dejar sin efecto Decreto Alcaldicio N°1769 de 30 de
noviembre de 2018 que ordenó la demolición de la obra complementaria
consistente en un cobertizo y el Decreto N°1977 de 30 de diciembre de 2018,
que rechazó la reposición y el recurso de ilegalidad, con costas.
Regístrese, comuníquese y archívese.
N°Protección-8338-2019.
Pronunciado por la Undécima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Jorge Luis Zepeda A.,
Fernando Ignacio Carreño O. y Ministra Suplente Claudia Cristina Burgos S. Santiago, cinco de junio de dos mil
diecinueve.
En Santiago, a cinco de junio de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
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