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martes, 11 de junio de 2019

Reglamento de copropiedad y construcción de obra complementaria.

C.A. de Santiago Santiago, cinco de junio de dos mil diecinueve. 

Vistos y teniendo presente: 

PRIMERO: Que con fecha 03 de febrero de 2019, don Felipe Humberto Rojas González, recurre de protección en contra de la I. Municipalidad de Providencia, representada por su Alcaldesa, sra. Evelyn Matthei Fornet, por el acto que estima ilegal y arbitrario, consistente en dictar el Decreto N°1977 de 30 de diciembre de 2018, que le fuera notificado el 04 de enero de este año, que rechazó el recurso de ilegalidad interpuesto por su parte y ordenó la demolición de la obra complementaria realizada en el patio trasero consistente en un cobertizo. Indica que, junto a su cónyuge, doña Paulina Gutiérrez Villegas, son dueños en partes iguales del inmueble ubicado en Holanda 3 2770, casa 2, comuna de Providencia. 


En el patio trasero de su vivienda, que es un área de espacio común entregado en uso y goce exclusivo a los propietarios de la vivienda, levantaron un complemento, consistente en un techo de policarbonato de estructura liviana, el que es sostenido por una viga adosada a la vivienda y dos pilares sobrepuestos en la superficie del patio, es decir, sin fundaciones, según las fotografías que acompaña a fin de dar sombre y privacidad al patio. Precisa que el Reglamento de Copropiedad no prohíbe este tipo de aditamentos o complementos, como el techo levantado en el patio trasero de la vivienda, ya que no está soportado sobre muros divisorios y se encuentra íntegramente dentro del límite del espacio entregado en uso y goce exclusivo. Asimismo, el Decreto 47 que fija el Texto de la Ordenanza General de la Ley de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 1.1.2 ha definido expresamente una serie de conceptos en materia constructiva, entre ellos el de Obra menor: que es una modificación de edificaciones existentes que no  alteran su estructura, con excepción de las señaladas en el artículo 5.1.2. de esta Ordenanza, y las ampliaciones que se ejecuten por una sola vez o en forma sucesiva en el tiempo, hasta alcanzar un máximo de 100 m² de superficie ampliada. A su vez, el Artículo 5.1.2, del predicho Decreto dispone que “El permiso no será necesario cuando se trate de: N°2 “Elementos exteriores sobrepuestos que no requieran cimientos”, cual es el caso del techo construido. Con fecha 13 de noviembre de 2018, producto de un reclamo, hacia la Municipalidad de Providencia, de una vecina, cuya identidad ignora, pero que habita un departamento en el edificio colindante, situado en Holanda N°2784, concurrió el Inspector Municipal Sr. Erik Cortes, al cual se le explicó en detalle que el techo del patio trasero no tenía cimientos o fundaciones, era una construcción liviana, y que por tanto no era una obra menor de aquellas requería permiso municipal. Pero a pesar de ello, igualmente cursó una infracción basada en el art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, quedando citado al 3° Juzgado de Policía Local de Providencia para la audiencia del día 06.12.2018 a las 09:00. No obstante, aun encontrándose pendiente de realización la audiencia en el Juzgado de Policía Local, la I. Municipalidad de Providencia, al día siguiente de cursada la citación al juzgado de Policía Local, el Director de Obras remitió un memorándum, que dio origen al arbitrario decreto, y así nos notificó el Decreto Alcaldicio N°1769 de fecha 30.11.2018, por el cual se ordenó la demolición del techo del patio trasero de su vivienda. Es decir, en tan solo 17 días, con una inusual rapidez -en el ámbito municipal-, se pasó de una citación al Juzgado de Policía Local por una supuesta infracción a la Ley General de Urbanismo y 14 Construcción a una Demolición. Frente a este decreto, se interpuso recurso de reposición y en subsidio, reclamo de Ilegalidad en la Municipalidad de Providencia, a fin de que revirtieran tal medida. Ahora bien, el procedimiento ante el 3° Juzgado de Policía Local de Providencia, se encuentra aún en trámite. Con todo, la I. Municipalidad con fecha 04 de enero de 2019, le notificó el Decreto Exento N°1977, de fecha 31 de diciembre de 2018, por el cual rechazó el recurso de Ilegalidad interpuesto. Dicho Decreto únicamente se limita escuetamente a rechazar el recurso contra el Decreto de Demolición.  Tan arbitrario e ilegal es el mencionado Decreto Exento N°1977, que se basaría en un informe del Director Jurídico N°765 de fecha 21 de diciembre 2019, cuyo contenido solicitó conocer oportunamente, pero que la Municipalidad de Providencia se ha negado a entregar, en otras palabras, el cuestionado Decreto carece de razonabilidad o de fundamento, y ha dejado en completa indefensión al suscrito respecto de su Derecho de Propiedad. En cuanto al derecho, manifiesta que no es racional que la misma autoridad comunal que ha promovido el inicio de un proceso infraccional, antes de la realización de la audiencia de contestación, proceda a adelantarse a cualquier sentencia judicial y decrete arbitrariamente la demolición del techo del patio trasero, en virtud del principio Non bis in idem. En conclusión, aquel cuestionado Decreto que rechaza el recurso de ilegalidad frente al Decreto de demolición dictado de forma arbitraria e ilegal, perturba la concreción de la garantía constitucional de tener un procedimiento racional y justo ante el Tercer Juzgado de Policía Local de Providencia, por cuanto de materializarse en la práctica el Decreto de Demolición, se adelantará una consecuencia jurídica que únicamente puede nacer de una sentencia judicial que declare ilegal la obra menor de su patio trasero. Por otra parte, tal despojo del derecho a usar y gozar su patio con un complemento adicional requeriría al menos un fundamento de utilidad pública que les fuese puesto en conocimiento para actuar de acuerdo a derecho. Por lo pronto, estimamos que se ha actuado fuera del marco legal, sin un racional y justo procedimiento con estos particulares. Asimismo, se vulnera el derecho a la propiedad consagrado en artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la Constitución Política de la República, puesto que la obra menor ordenada demoler se encuentra dentro de una porción de terreno entregado al uso y goce de los propietarios de su vivienda Solicita que se ordene a la recurrida dejar sin efecto el decreto de demolición N°1769 de fecha 30 de noviembre de 2018, hasta que no se resuelva por sentencia firme y ejecutoriada la denuncia tramitada en los autos Rol N°63.038-11-2018 del Tercer Juzgado de Policía Local de Providencia, con costas. 

SEGUNDO: Que informa don Vladimir Mondaca Díaz, abogado por la parte recurrida, solicitando el rechazo del mismo, con costas.En primer lugar alega la inadmisibilidad del recurso, toda vez que la acción pertinente que se debió ejercer ante esta Corte es el reclamo de ilegalidad municipal, considerando que la fase administrativa se encontraba agotada con la dictación del decreto N°1977 que se pronunció sobre dicho reclamo, rechazándolo y sobre el cual se recurrió de protección en forma errónea, pues correspondía interponer el recurso de ilegalidad de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Municipalidades. En cuanto al fondo del asunto, señala que el 3° Juzgado de Policía Local de Providencia, decidió acoger el reclamo interpuesto en contra del recurrente por infracción al artículo 116 de la LGUC, condenándolo a una multa de 10 UTM. Señala que el recurrente al describir en qué consiste la obra menor, así como también el arquitecto y el jefe de proyectos, describen que el cobertizo utiliza dos cimientos verticales rectangulares, por ello, no le es aplicable a su respecto la excepción contemplada en el art 5.1.2. de OGUC, por cuanto de acuerdo con las declaraciones de los profesionales a cargo del proyecto, esta obra utiliza dos cimientos verticales. Asimismo, hace presente que en su oportunidad se ingresó una solicitud de permiso de obra menor suscrita por los profesionales que aseveran la utilización de cimientos y luego esta solicitud fue retirada de la Dirección de Obras Municipales, desconociendo los motivos de este retiro. En la causa rol 63.038-11-2018 se logró determinar que, a la luz de los antecedentes aportados, existe una infracción a las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcción y a su Ordenanza General. Esta sentencia fue dictada por un órgano específicamente llamado a ejercer su jurisdicción y competencia para conocer de dichas infracciones y donde se han seguido todas las normas aplicables al caso. Hace presente que el derecho de propiedad no es de carácter absoluto, su ejercicio tiene ciertas limitaciones, siendo una de ellas las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcción y su Ordenanza, a la cual se deben ajustar el recurrente y quien fue sancionado por infracción a dicha normativa a la multa de 10 UTM. Indica que calificar el acto de arbitrario carece de todo fundamento y pretender que el Decreto N°1977 de 31 de diciembre de 2018 – que se  pronuncia sobre un reclamo de ilegalidad municipal- pueda ocasionar algún tipo de agravio o de conculcación de los derechos ya citados, es desconocer las potestades que tiene la Alcaldesa, máxime si fue el propio recurrente quien promovió el procedimiento administrativo que concluyó con dicha resolución. Asimismo, hace presente que la pretensión final y verdadera del recurrente es dejar sin efecto el Decreto N°1769 de 30 de noviembre de 2018 que ordena la demolición de un cobertizo ejecutado sin permiso municipal, de lo que se desprende que es este el acto propiamente impugnado. Si bien formalmente dirige la acción cautelar en contra del Decreto Alcaldicio N°1977 de 31 de diciembre de 2018, pero lo que pretende es que se deje sin efecto el Decreto N°1769 de 30 de noviembre de 2018. 

TERCERO: Que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. 

CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción cautelar; 

QUINTO: Que el acto que el recurrente denuncia como arbitrario e ilegal es la dictación del Decreto Alcaldicio Decreto N°1977 de 30 de diciembre de 2018, que le fuera notificado el 04 de enero de este año, que rechazó el recurso de ilegalidad interpuesto por su parte en contra del Decreto Alcaldicio N°1769 de 30 de noviembre de 2018 que ordenó la demolición de la obra complementaria realizada en el patio trasero de su vivienda consistente en un cobertizo. 

SEXTO: Que de acuerdo al Dictamen 20.311 de 2011 de la Contraloría General de la República, este órgano de control ha manifestado que “cabe hacer presente que en el referido oficio N° 74.890, de 2010, esta Entidad Contralora especificó también que las otras obras de edificación, referidas a piscinas, lagunas, quinchos, y otras menores de diversa índole, y señaladas en esa ocasión por el recurrente, no requerían de tramitación ante la Dirección de Obras Municipales, conforme a las disposiciones de los citados artículos 116 y 5.1.2, de la precitada Ley General de Urbanismo y Construcciones, y su ordenanza general, respectivamente” Que dicho dictamen es obligatorio para el ente edilicio, el que establece en forma claro que respecto de obras como quinchos y otras obras menores, no es necesario que la solicitud de permiso de obra municipal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción. 

SEPTIMO: Que, como se advierte de las fotografías agregadas, consta que los elementos materiales que utilizó el recurrente en el techo del patio trasero de su vivienda, respecto del cual mantenía el uso y goce exclusivo, no es una obra menor sino una obra complementaria que no requiere permiso municipal. 

OCTAVO: Que así las cosas, se advierte que la Municipalidad de Providencia, al dictar el Decreto Alcaldicio N°1769 de 30 de noviembre de 2018 que ordenó la demolición de la obra complementaria consistente en un cobertizo y, posteriormente al rechazar la reposición y el recurso de ilegalidad, mediante el Decreto N°1977 de 30 de diciembre de 2018, ha actuado en forma arbitraria e ilegal, pues ha exigido al recurrente un permiso de obra menor que no corresponde, de acuerdo a lo que se ha establecido en  el Dictamen N°20.311 de 2011 emanado de la Contraloría General de la República, dictamen que le era vinculante. Que dicho acto arbitrario e ilegal, vulnera al recurrente su derecho a la propiedad sobre el bien raíz del cual tiene el uso y goce exclusivo a su favor, por disponer de la demolición de un cobertizo construido de acuerdo a sus facultades de uso, goce y disposición. Y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y 1º, 3º y 7º del Auto Acordado sobre Tramitación el Recurso de Protección, se acoge el recurso deducido por don Felipe Rojas González en contra de la I. Municipalidad de Providencia, y en consecuencia, se ordena dejar sin efecto Decreto Alcaldicio N°1769 de 30 de noviembre de 2018 que ordenó la demolición de la obra complementaria consistente en un cobertizo y el Decreto N°1977 de 30 de diciembre de 2018, que rechazó la reposición y el recurso de ilegalidad, con costas.

 Regístrese, comuníquese y archívese. 

N°Protección-8338-2019. 

Pronunciado por la Undécima Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Jorge Luis Zepeda A., Fernando Ignacio Carreño O. y Ministra Suplente Claudia Cristina Burgos S. Santiago, cinco de junio de dos mil diecinueve. 

En Santiago, a cinco de junio de dos mil diecinueve, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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