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domingo, 30 de junio de 2019

Infracción a la ley del consumidor y aviso de publicidad.

C.A. de Santiago Santiago, cuatro de junio de dos mil diecinueve. 

Vistos Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos tercero y cuarto, que se eliminan. Y se tiene en su lugar, y además, presente: 

1º.- Que el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) dedujo recurso de apelación respecto de la sentencia que rechazó la denuncia efectuada por el Servicio, por estimar que no se infringieron las disposiciones denunciadas, esto es, el artículo 3°, inciso primero, letra b), 23 y 30 de la Ley N° 19.496. En efecto, la resolución atacada sostuvo que el estudio o análisis en que el Servicio fundó su denuncia fue efectuado por la unidad especializada de análisis publicitario de esa misma repartición, por lo que no cumple con los requisitos que al efecto establece el artículo 58 letra b) de la Ley 19.496, atendido que fue elaborado por el propio Sernac, infringiendo de esa forma la norma en comento, que establece que estos deben confeccionarse por terceros independientes, lo que impone el rechazo de la denuncia.
 
2º.- Que la apelante, en el marco fáctico de su recurso, indica que tomó conocimiento -a través de un consumidor- de un catálogo publicitario del supermercado Tottus, denominado “Tottus, con solo 1 peso lleva uno adicional en más de mil productos”, procediendo a realizar el análisis del referido catálogo a través de la Unidad especializada de esa repartición. El referido estudio señaló que, en general, todos los productos presentados en dicho catálogo muestran una promoción en la cual se puede adquirir la segunda o tercera unidad a 1 peso y que la mayoría de las ofertas contienen, además del precio en oferta de la segunda o tercera unidad que está promocionando el proveedor, un precio de referencia del producto, mas no ocurre lo mismo respecto a todos los productos. 

3º.- Que, continua señalando el apelante que esta omisión presenta dos variantes: la primera cuando se individualiza el producto ofertado sin señalar el precio de referencia, y la segunda al indicar promociones que no individualizan el producto  ofertado, refiriendo solo una categoría de una determinada marca, haciendo imposible determinar el producto en oferta, dada la gran variedad que contiene la categoría, omitiendo a su vez, el precio referencial. 

4º.- Que los aludidos hechos –afirma el arbitrio- infraccionan los artículos 3º inciso primero letra b), 23º y 30º, de la Ley 19.496. 

5º.- Que para resolver la controversia sometida a decisión de esta Corte, es necesario tener presente que la Ley N° 19.496, sobre Protección de Los Derechos de los Consumidores, dispone en su artículo 3°, inciso primero, que: “Son derechos y deberes básicos del consumidor: b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos.” 

6º.- Que en concordancia con lo expuesto, cabe recordar que el artículo 30 de la citada ley prescribe que: “Los proveedores deberán dar conocimiento al público de los precios de los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de los que por sus características deban regularse convencionalmente. El precio deberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo. Igualmente se enunciarán las tarifas de los establecimientos de prestación de servicios. Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías se deberá indicar allí sus respectivos precios. El monto del precio deberá comprender el valor total del bien o servicio, incluidos los impuestos correpondientes. La misma información, además de las características y prestaciones esenciales de los productos o servicios, deberá ser indicada en los sitios de internet en que los proveedores exhiban los bienes o servicios que ofrezcan y que cumplan con las condiciones que determine el reglamento. Cuando el consumidor no pueda conocer por si mismo el precio de los productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales deberán mantener una lista de sus precios a disposicion del púlico, de manera permanente y visible.” 

 7º.- Que a su vez, el artículo 58 de la misma ley señala que el SERNAC deberá velar por el cumplimiento de las normas de la presente ley y demás normas que digan relación con el consumidor. Agregando en su letra g), que le corresponde “velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los consumidores.” Luego, resulta improcedente la invocación en esta materia de la letra b) de la aludida disposición, pues su tenor no se encuadra con aquello que fue materia de la litis. 

8º.- Que, a su turno, el artículo 50 del mismo cuerpo de normas establece, en su inciso primero, que las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores. 

9.- Que, de acuerdo a la normativa señalada, al SERNAC le asiste como función esencial la protección de los “intereses generales de los consumidores”, correspondiéndole velar por la información que se entrega, a objeto de que ella sea veraz y oportuna sobre los bienes ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, en los términos del artículo 3° antes transcrito. 

10º.- Que la publicación objeto de análisis contiene un aviso publicitario que se corresponde con los conceptos que la propia normativa especial señala sobre promociones y ofertas, definiendo a la primera como las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilicen en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consisten en una simple rebaja de precio; y a la segunda, como la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento (artículos 1° N° 7 y N° 8 de la Ley N°19.496). En la especie, se trata de una oferta. 

11º.- Que habiéndose asentado aquello, corresponde dilucidar si el catálogo publicitario del Supermercado Tottus, denominado “Tottus, con solo 1 peso lleva uno  adicional en más de mil productos”, infringe lo dispuesto en los artículos 3°, 23 y 30 de la citada ley y los deberes y derechos establecidos con carácter general por el mencionado cuerpo legal. 

12º.- Que, a la observación de la publicidad aparejada por SERNAC a fojas 1 de estos antecedentes, difundida por Hipermercados Tottus S.A. en su campaña de publicidad denominada “TOTTUS, CON SOLO 1 PESO LLEVA UNO ADICIONAL EN MAS DE MIL PRODUCTOS”, se aprecia que en diversos apartados las ofertas aparecen incomprensibles para el consumidor medio, ya que no existe información sobre el precio en relación con ciertos productos ofrecidos ni es clara en cuanto al número de elementos que el consumidor debe adquirir para que se le aplique el descuento promocionado, lo que resulta ser una infracción a las disposiciones contenidas en los artículos 3° inciso primero letra b), y 30 de la ley 19.496, puesto que el diseño de la publicidad denunciada impide la correcta comprensión del mensaje publicitario, de modo que contribuye a que los consumidores sean inducidos a generarse expectativas que finalmente pueden no reflejarse o satisfacerse al momento de concurrir a la adquisición de los productos ofrecidos, lo que deriva justamente de la poca claridad y precisión. 

13°.- Que por ello, la conducta verificada, transgrede el imperativo que contempla la letra b) del artículo 3° citado, atendido que la información que otorga el proveedor debe ser cierta, precisa y comprobable, no solo por aplicación de la aludida norma, sino por un imperativo de la buena fe, que persigue evitar un yerro en la voluntad del consumidor. Sin embargo, en este caso, el denunciado dada la incomprensión apuntada no solo ha incumplido con el deber de informar adecuadamente a los consumidores, sino que ha omitido aquella relevante para determinar la formulación de una voluntad reflexiva, informada y certera a la luz de la real conveniencia a sus intereses al tenor del ofrecimiento. La infracción reseñada, tiene además su correlato en lo preceptuado en el artículo 30 de la ley en cuestión, que obliga al proveedor a proporcionar la información necesaria de manera previa al acto de consumo, en los términos que la propia disposición señala, y que a la luz de los antecedentes del proceso resultó incumplida, puesto que según se dejó anotado, se omitió de parte del denunciado la precisión del valor del producto ofrecido y de la oferta que involucra, lo que no se satisface con indicar que se valora en “un peso”, atendido que no se indica cuál es el precio efectivo de ese producto con el objeto de sopesar la conveniencia en la adquisición, en los términos que involucra la oferta. De otro modo, no se garantiza un consentimiento informado al tenor de los términos propuestos por el proveedor. 

14°.- Que si bien no pasa inadvertido que la regla del artículo 23 de la Ley 19.496 establece que constituye infracción a dicho cuerpo de normas la prestación de un servicio, actuando con negligencia, que causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio, esta hipótesis no resulta verificable en autos, en tanto no se probó el menoscabo cierto al consumidor debido a las deficiencias constatadas que la norma enuncia, no obstante que en atención a su condición de proveedor profesional del servicio que ofrece, debió conocer las implicancias de la fórmula utilizada para su oferta, situación que por cierto, se encuentra comprendida en el análisis explicitado en el motivo que antecede. 

15º.- Que en lo que respecta al monto de la multa que debe imponerse a la denunciada, de conformidad con lo que prevé el artículo 24 de la Ley 19.496, las multas que pueden aplicarse tienen un tope máximo de 50 UTM por infracción. A su turno, si bien el inciso final de la misma disposición fija algunos criterios para los efectos de determinar su cuantía exacta, entre los cuales destaca el monto de lo disputado, los parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación económica del infractor, lo que permite concluir que cabe aplicar el máximo de la sanción que la propia ley prevé. Por las consideraciones anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 58 letra g) de la Ley 19.496, y las disposiciones de la ley 18.287, en sus artículos 32 y siguientes, se revoca la sentencia recurrida, de fecha veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete, escrita a fojas 65 y siguientes, y en su lugar se decide que se acoge la denuncia interpuesta a fs. 8 por el Servicio Nacional del Consumidor contra Supermercados TOTTUS S.A., declarándose que transgredió los artículos 3° inciso primero letra b) y 30 de la Ley 19.496, al efectuar la publicación en los términos ya descritos en los considerandos precedentes, por lo que cabe sancionarlo con una multa de 50 Unidades Tributarias Mensuales por cada una de las infracciones detectadas, sin costas, por no haber resultado totalmente vencido. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción de la Abogado Integrante Virginia Cecily Halpern Montecino 

N° Policía Local-606-2018. 

Pronunciada por la Novena Sala, integrada por las Ministras señora M.Rosa Kittsteiner Gentile y señora Lilian Leyton Varela y la Abogado Integrante señora Virginia Halpern Montecino, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia. Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. En Santiago, cuatro de junio de dos mil diecinueve, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.


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