Recurso de protección - Solicitud de concesión de acuicultura - 14/09/04 - Rol Nº 2477-04

Santiago, catorce de septiembre del año dos mil cuatro. Proveyendo la presentación de fojas 112: a lo principal, téngase presente. Al otrosí, por acompañados. A los autos. Vistos: A fs.19, don Jorge Alejandro Ossa Arangua, recurre de protección en contra del señor Contralor General de la República, don Gustavo Sciolla Avendaño, por haber dictaminado que se ajusta a derecho la exigencia de la Subsecretaría de Marina que ordena someter al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental su solicitud de concesión de acuicultura en el estero Quitralco, comuna de Aysén, XIa. Región. Manifiesta que el 1º de Octubre de 1996 presentó ante la Subsecretaría de Pesca una solicitud de concesión de acuicultura ubicada en el estero Quitralco, antes mencionado, ateniéndose al Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura.( Decreto Nº 290 de 28 de mayo de 1.993.) Manifiesta que se cumplieron los requisitos previstos en los artículos 11º y 12º del aludido reglamento y detalla a continuación las etapas que debe seguir actualmente una solicitud de concesión de acuicultura. Señala que después de emitir la Subsecretaría de Pesca un informe técnico, y cumplidos los demás requisitos previos, se envía carta a la Corporación Nacional del medio Ambiente para que se pronuncie, organismo que a su vez remite carta a la Subsecretaría de Pesca y una vez ingresado el correspondiente informe se envía a la Comisión Regional del Medio Ambiente. Añade que los antecedentes son remitidos y después a la Subsecretaría de Pesca organismo que dicta la resolución que aprueba el proyecto y finalmente se envían los datos a la Subsecretaría de Marina para que otorgue la concesión, y, previa toma de razón por la Contraloría se pública un extracto del decreto en el Diario Oficial. Hace presente el recurrente que antes de entrar en vigencia la Ley 19.300, el 3 de abril de 1.997, las solicitudes no se sometían al actual reglamento. Manifiesta que después presentada su solicitud, por Decreto Supremo Exento Nº 600 de 7 de noviembre de 1.996, el Ministerio de Educación decretó Santuario de la Naturaleza El Estero Quitralco, área donde el recurrente había solicitado la concesión. Refiere que el 3 de abril de 1.997 se publicó el reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental cuyo artículo 3º letra P dispone que los proyectos o actividades suceptibles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental si afecta los Santuarios de la Naturaleza. A su vez, el artículo 5º a su vez dispone que el titular deberá presentar un estudio de impacto ambiental si el proyecto o actividad genera o presenta alteración de monumentos nacionales, etc. y la Ley 17.288 en su artículo 1º incluye entre los monumentos nacionales los santuarios de la naturaleza. De esta forma, y no obstante que al presentar su solicitud de concesión acuicola el Estero Quitralco no había sido declarada Santuario de la Naturaleza y tampoco regía la Ley Nº 19.300 de Bases del Medio Ambiente, se le exigió someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Expone que el 20 de abril de 2.001, mediante resolución Nº 664 la Subsecretaría de Pesca aprobó el proyecto técnico y cronógrama de actividades; que dicho organismo emitió el 10 de enero de 2.001 una carta para que la Subsecretaría de Marina indicara los pasos siguientes, la que fue contestada el 5 de febrero de 2.002 indicando que se esperaba un pronunciamiento del Ministerio de Educación por haber sido declarado el lugar Santuario de la Naturaleza. Dice que el 28 de agosto de 2.002 la Subsecretaría de Marina envió a la Subsecretaría de Pesca una carta en la que aprueba el proyecto técnico y el cronograma de actividades. Finalmente, señal a que el 21 de noviembre de 2.002 el recurrente presentó a la Contraloría General de la República una solicitud para que se pronunciara sobre la dilación ilegal en el otorgamiento de la concesión de acuicultura en el Estero Quitralco por la Subsecretaría de Pesca derivada de requerimientos extemporáneos ilegales de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y agrega que el 6 de abril de 2.004, la Contraloría se pronunció dictaminando que es ajustada a derecho la exigencia de la Subsecretaría de Marina concerniente a la obligación de someter el proyecto del interesado al sistema de evaluación de impacto ambiental antes de otorgar la concesión acuicola ya que las respectivas actividades se llevarán a efecto en un Santuario de la Naturaleza. Argumenta que la Contraloría debió ponderar en su dictamen la realidad coetánea a la presentación de la solicitud, especialmente la aprobación de la Subsecretaría de Pesca del proyecto técnico y cronógrama de actividades por resolución de 20 de abril de 2.001. Sostiene que la Subsecretaría de Marina desconoció el proceder de otro órgano de la administración del Estado, la Subsecretaría de Pesca y el Servicio Nacional de Pesca, vulnerando el principio general de derecho que prohibe desconocer los actos propios ya que ambos organismos son jurídicamente una misma persona. Aduce que la Subsecretaría de Marina se atribuye facultades que no le competen ya que la verificación de los requisitos ambientales corresponde a la Subsecretaría de Pesca conforme dispone el artículo 14º del Reglamento de Concesiones de Acuicultura. Estudia después el efecto retroactivo de la Ley y destaca que el reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental fue publicado el 3 de abril de 1.997, fecha que corresponde a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.300, esto es, casi un año después de presentada la solicitud de concesión de acuicultura por lo que dicho cuerpo legal no sería aplicable a la tramitación de su petición. Por todo lo expresado, concluye que la Contraloría ha violado las garantías constitucionales previstas en los números 2, 21 y 22 del artículo Nº 19 nuestra Ley fundamental, esto es, la igualdad ante la Ley, el derecho de desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando las normas que la regulan y la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Con respecto a la primeras garantía, expone que hay solicitudes de distintas personas en su misma situación y que, en cambio, Pesca Chile explota su concesión sin haber presentado un estudio de impacto ambiental. Respecto de la segunda garantía señala que durante ocho años ha sido impedido de ejercer la actividad acuicola, y en lo que concierne a la última dice que ha sido discriminado por que a muchos empresarios y personas naturales se les ha permitido desarrollar esta actividad económica y a él, en cambio, se lo ha impedido. Pide acoger el recurso y que se ordene a la Contraloría General de la República dejar sin efecto el dictamen Nº 17.054, emitir otro informe que ordene a la Subsecretaría de Marina continuar los trámites de la solicitud de concesión de acuicultura sin someterla al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y acoger la concesión, sin costas. Con su presentación acompaña el cuestionado dictamen de la Contraloría General Nº 017.054, fotocopia autorizada de la resolución Nº 664 de 20 de abril de 2.001 de la Subsecretaría de Pesca que tiene por aprobado el proyecto y cronógrama de actividades, fotocopias de los dictámenes de la Contraloría números 27.707 de 19 de julio de 2.002 y Nº 21.270 del 6 de junio de 2.001, fotocopia de la carta enviada por la Subsecretaría de Marina al recurrente y esquema de la tramitación de una concesión de acuicultura. A fojas 93, la Contraloría General de la República, expone en primer término, que ha actuado en virtud de normas constitucionales y legales lo que impide considerar ilegal o arbitrario su dictamen que aparece emitido conforme a las atribuciones que le otorga la Constitución Política y su Ley Orgánica Constitucional. Enseguida argumenta que la materia del recurso no es propia de esta acción por tratarse de un asunto de lato conocimiento y al respecto cita jurisprudencia de esta misma Corte. En lo que concierne al fondo del recurso, manifiesta en su dictamen Nº 17.054 de 2.004 que se ajusta a derecho la exigencia de la Subsecretaría de Marina relativa al sometimiento del proyecto del interes ado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental antes de otorgar la correspondiente concesión acuicola ya que las respectivas actividades han de llevarse a efecto en un sector declarado santuario de la naturaleza. Lo anterior, acorde con lo preceptuado en el artículo 8º de la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente que dispone que los proyectos o actividades señaladas en el artículo 10º de dicha normativa solo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de impacto ambiental, pues, el citado artículo 10º lo exige en su letra p. Sostiene a continuación, que conforme a los artículos 67 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y 14 y 15 del Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura, la Subsecretaría de Marina se encuentra impedida de otorgar la concesión acuicola sin verificar que el proyecto respectivo haya obtenido una resolución de calificación ambiental favorable en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental cuando se requiera de acuerdo con la Ley 19.300 como ocurre en la especie ya que las labores acuicolas proyectadas se ejecutarán en un área sujeta a protección oficial. Agrega que no es obice que la vigencia del sistema de evaluación de impacto ambiental y la declaración del Estero Quitralco como Santuario de la Naturaleza sean posteriores a la solicitud del ocurrente ya que la autoridad administrativa debe someterse a la legislación vigente a la época en que se pronuncie sobre las peticiones que debe resolver. Expresa que las normas de derecho público rigen in actum y que dicho principio constituye una jurisprudencia invariable de la Contraloría y al respecto cita siete dictámenes que así lo atestiguan. Añade que el mismo principio impide que la respectiva normativa extienda sus efectos a situaciones consolidadas a la data de su vigencia, lo que no ocurre en el caso sub lite, ya que la solicitud del señor Ossa Arangua sólo tenía la expectativa de una decisión favorable de la autoridad en el evento de cumplir los requisitos legales. Expone que el hecho de haberse aprobado el proyecto técnico por la Subsecretaría de Pesca en abril de 2.001, no obsta a que la Subsecretaría de Marina cumpla los deberes que le corresponden como autoridad competente para otorgar el permiso solicitado de cultivo y producc ión de recursos hidrobiológicos. Hace presente que conforme al artículo 80 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y 16 del Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura le corresponde al Ministerio de Defensa otorgar la respectiva concesión mediante una resolución de la Subsecretaría de Marina. A su vez los artículos 14 y 15 del Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura sujetan la resolución a la obtención previa de una calificación ambiental favorable. Cita a continuación el artículo 67 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que en lo pertinente expresa que los organismos del Estado competentes podrán pronunciarse sobre los demás requisitos legales, una vez afinada la resolución de calificación ambiental favorable, y deduce que la Subsecretaría de Marina estaría impedida de otorgar una concesión de acuicultura sin verificar que el respectivo proyecto ha obtenido una calificación ambiental favorable cuando se requiera de conformidad a la Ley 19.300. Aduce la improcedencia de aplicar al caso la doctrina del acto propio ya que la observación de la Subsecretaría de Marina no dice relación con la decisión de la Subsecretaría de Pesca que aprueba el proyecto técnico y el cronograma de actividades, sino que incide en la falta de sometimiento del proyecto al sistema de evaluación de impacto ambiental no obstante tratarse de actividades que se llevarán a efecto en un lugar declarado Santuario de la Naturaleza. Argumenta que el recurrente interpreta erroneamente la noción de actos propios basado en el hecho de participar la Subsecretaría de Pesca y de Marina de la misma personalidad jurídica, pues, no considera que los actos propios son tales respecto de un organismo individualmente considerado con independencia de que su actuación se realice al amparo del Fisco. Arguye también que la resolución que aprobó el proyecto técnico y el cronograma de actividades data del 20 de abril de 2.001, cuando ya estaba vigente el reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental al igual que el decreto exento Nº 600 de 1.996 del Ministerio de Educación que declaró Santuario de la Naturaleza al Estero Quitralco, y que por consiguiente, la Subsecretaría de Marina debía resolver de acuerdo a ellas. Por todo lo anterior, solicita rechazar el recurso ya que el dictamen de la Contraloría General no es arbitrario ni ilegal, sino que se emitió de acuerdo a la potestad que le confieren los artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República y 1º y 6º de su Ley Orgánica Nº 10.336 y acorde con las normas legales y reglamentarias ya citadas, de suerte que no se han vulnerado las garantías constitucionales previstas en los Nº 9, 21 y 22 del artículo 19 de nuestra carta fundamental. CONSIDERANDO: 1.- Que, don Jorge Alejandro Carlos José Ossa Arangua recurre de protección contra el señor Contralor General de la República, don Gustavo Sciolla Avendaño, por estimar que ilegal y arbitrariamente dictaminó que se ajusta a derecho la exigencia de la Subsecretaría de Marina de someter su solicitud de concesión de acuicultura en el Estero Quitralco, comuna de Aysén, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental antes de otorgarse la concesión acuicola. Sostiene que tal proceder conculca las garantías contempladas en los Nº 2, 21 y 22 del artículo 19 de nuestra Constitución Política, esto es, la igualdad ante la Ley, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulen y la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. 2.- Que, el recurrente dice haber presentado su solicitud a la Subsecretaría de Pesca el 1º de octubre de 1.996, antes de publicarse el decreto exento Nº 600 del Ministerio de Educación, el 7 de noviembre del mismo año, mediante el cual se declaró Santuario de la Naturaleza al Estero Quitralco. Agrega luego que el reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental se públicó el 3 de abril de 1.997, cuerpo legal que en su artículo 3º dispone: Los proyectos o actividades suceptibles de causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental son los siguientes: p) ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza. A su vez, el artículo 5º agrega que El titular de berá presentar un estudio de impacto ambiental si su proyecto o actividad genera o presenta alteración de monumentos.... Por su parte, el artículo 1º de de la Ley 17.288, prescribe que entre los monumentos nacionales están los Santuarios de la Naturaleza. 3.- El recurrente alega que el informe de la Contraloría debió emitirse de acuerdo a la realidad existente a la fecha de presentación de su solicitud y sobre todo, considerar la aprobación expresa de la Subsecretaría de Pesca del proyecto técnico y cronógrama de actividades mediante resolución Nº 664 de 20 de abril de 2.001 y consecuente con ello, la Contraloría General de la República debió ordenar que la Subsecretaría de Marina continuara la tramitación en vez de negarse a autorizar la concesión acuicola. 4.- Que, conforme a lo dicho, el señor Ossa Arangua estima que no corresponde someter su solicitud de concesión de acuicultura del Estero Quitralco al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental antes de otorgarla porque al presentar su petición, el estero no había sido declarado Santuario de la Naturaleza y tampoco estaba vigente la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente que son los cuerpos legales invocados para negar el otorgamiento de la concesión acuicola. 5.- Que, en opinión de la Corte, las normas de derecho público rigen in actum, de manera que si al pronunciarse la Subsecretaría de Marina exigiendo el sometimiento del proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ya regían los artículos Nº 8 y 10 letra p) de la Ley 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que contemplan tal trámite, dichas normas son aplicables al caso sub lite. 6.- Que, frente a tales disposiciones, resulta incuestionable que la Subsecretaría de Marina está impedida de otorgar la concesión de acuicultura sin verificar previamente que se ha obtenido una calificación favorable en el sistena de evaluación de impacto ambiental, por cuyo motivo no merece dudas que el pronunciamiento de la Contraloría en el sentido de ser correcta la opinión de esa Subsecretaría, se ajusta a derecho. 7.- Que, cabe desestimar el argumento del recurrente en cuanto pretende fundado en el artículo 14 inciso 4º del Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura- que sólo la Subse cretaría de Pesca es la facultada para comprobar el cumplimiento de los requisitos ambientales, al prescribir dicha norma que el sometimiento al sistema de evaluación de impacto ambiental, de conformidad al Reglamento de Concesiones de Acuicultura y a la Ley General de Bases del Medio Ambiente Nº 19.300, sólo será requerido por la Subsecretaría de Pesca una vez que ésta haya verificado que la solicitud no presenta causales de rechazo, es indudable que se refiere a la oportunidad o época en que el organismo público puede exigir el cumplimiento de esa obligación, pero no significa que la Subsecretaría de Pesca sea el único organismo facultado por la Ley para demandar el cumplimiento de la misma, máxime si el artículo 15 inciso final habilita expresamente a la Subsecretaría de Marina para denegar la solicitud de concesión de acuicultura. 8.- Que, por otra parte, no es lógico equiparar la posición de quien ha afinado todos los trámites y en razón de ello goza del derecho que le confiere la Ley, con la situación de aquél que no ha obtenido el goce del derecho que impetra por estar pendiente la tramitación de su solicitud. 9.- Que, igualmente, debe rechazarse el plantamiento del recurrente relativo a la identidad de personalidad jurídica de la Subsecretaría de Pesca con la Subsecretaría de Marina, pues si bien ambos son organismos públicos, presentan diferencias notables que impiden absolutamente calificarlos como jurídicamente idénticos. En efecto, la Subsecretaría de Pesca está inserta en el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, mientras que la Subsecretaría de Marina depende del Ministerio de Defensa. Además, tienen distintos departamentos y diferentes cargos, personeros y atribuciones conforme a la finalidad que debe cumplir cada una. 10.- Que, también, debe tenerse presente que acuerdo a la reiterada jurisprudencia, para que sea acogido un recurso de protección, los hechos cuestionados mediante ésta acción deben ser ostensiblemente arbitrarios o ilegales, de manera que puedan establecerse en este procedimiento informal, no contradictorio y sumarisimo, característica que no fluye de los antededentes allegados en autos, pues, el organismo que emite el dictamen impugnado es el que señala la Ley y su parecer contiene fundadas razones de tipo legal y doctrinario que lo ava lan. 11.- Que, de acuerdo a lo expresado, el recurso de protección deducido por don Jorge Alejandro Ossa Arangua contra el Contralor General de las República debe rechazarse. Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales se resuelve: Que se rechaza el Recurso de Protección deducido por don Jorge Alejandro Ossa Arangua a fojas 19, sin costas. Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad. Redacción del señor Ministro don Patricio Vallarroel Valdivia. Rol 2.477-2.004-Recurso de Protección. PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MINISTROS DON PATRICIO VILLARROEL VALDIVIA, DON RAÚL ROCHA PÉREZ Y EL ABOGADO INTEGRANTE SEÑOR EMILIO PFEFFER URQUIAGA.-

La Corte Suprema confirmó el 27 de octubre de 2004, Rol Nº 4335-04.-