Concepción, trece de noviembre de dos mil nueve.
VISTO:
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.-
PRIMERO.- Que en lo principal de su presentación de fojas 95 y siguientes, la parte del ejecutado deduce recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva de treinta de septiembre de dos mil ocho, escrita a fs.89 y siguientes, a objeto que esta Corte de Apelaciones, conociendo del recurso, invalide la expresada sentencia y conforme al artículo 786 del Código de Procedimiento Civil dicte la de reemplazo correspondiente de acuerdo a derecho, corrigiendo el vicio alegado y resolviendo que no se hace lugar a la demanda ejecutiva deducida en lo principal de fs.1, con costas.
Fundamentando su recurso, el recurrente señala que la sentencia recurrida incurre en la causal del numerando 5° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación con el numerando 4° del artículo 170 del mismo Código, por cuanto no sólo no menciona en su texto toda la prueba rendida por su parte, sino que no la pondera. En efecto, en su fundamento tercero no hace alusión a la prueba confesional de la ejecutante, especialmente, en cuanto ésta, respondiendo la articulación cuarta, reconoció expresamente que el cheque que cobra en estos autos fue girado por el ejecutado en garantía de un préstamo que él le habría hecho a su representado, aunque su parte ha alegado que el documento fue girado para garantizar un préstamo de un tercero.
Concluye de lo anterior que se le ha irrogado perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, por cuanto de haberse ponderado debidamente la prueba confesional y de haberse reconocido los efectos que de ella han debido derivarse, necesariamente se habría acogido la defensa formulada en su favor.
SEGUNDO.- Que del examen de la sentencia recurrida se aprecia que el juez, para el rechazo de la excepción opuesta, en el motivo undécimo, tuvo en cuenta de modo expreso, junto a las demás probanzas que menciona, la de carácter confesional cuya ponderación el recurrente echa de menos, de modo que, en estas circunstancias, el recurso interpuesto no puede ser acogido.
Por estos fundamentos, las disposiciones legales citadas y lo prevenido también en los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, SE RECHAZA el recurso de casación en la forma interpuesto en lo principal de fs. 95y siguientes, en contra de la sentencia definitiva de treinta de septiembre de dos mil ocho, escrita a fs. 89 y siguientes.
II.- En cuanto al recurso de apelación.-
Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de sus fundamentos sexto a undécimo, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y además presente:
TERCERO.- Que en el primer otrosí de la antes citada presentación de fs. 95 y siguientes, la misma parte ejecutada interpone recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva precedentemente singularizada a fin que este tribunal de alzada, conociendo de ese recurso, revoque el expresado fallo resolviendo que no se hace lugar a la demanda ejecutiva deducida en lo principal de fojas 1, con costas, más las costas de alzada.
En fundamentación del recurso el recurrente señala que es erróneo el criterio establecido en el fallo en cuanto estimar que la excepción que debió ser opuesta para alegar la calidad de cheque en garantía de aquel que sirvió de base a la ejecución era la contemplada en el numeral 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil -nulidad de la obligación- y no la prevista en el numerando 7° de esa misma disposición, por cuanto la calidad de garantía atribuida a dicho documento no importa alegar la nulidad del mismo, no diciendo relación dicha alegación con la omisión de requisitos de existencia o de validez de un cheque, únicos antecedentes que justifican la invocación de la nulidad de la obligación, de acuerdo con la teoría general de los actos jurídicas recogida por nuestro Código Civil.
Posteriormente el recurrente formula una serie de consideraciones en torno de su alegación de haberse extendido por su parte el cheque de marras, en garantía del cumplimento de una obligación originada en un préstamo de dinero, y en relación igualmente a las probanzas existentes en los autos que conducen todas a acreditar el referido hecho.
CUARTO.- Que para la dilucidación de la controversia planteada, resulta indispensable determinar primeramente si el cheque que se cobra compulsivamente en estos antecedentes fue extendido por el ejecutado en pago de una obligación, o bien, en garantía del cumplimiento de la obligación precisada en el considerando anterior, y si, en este segundo evento, tal hecho es constitutivo de la excepción establecida en el numerando 14° o de la contemplada en el numeral 7°, ambos del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO.- Que en pro de la acreditación del hecho en que se funda la excepción opuesta por el ejecutado, vale decir, que el cheque de autos fue emitido por su parte en garantía de la obligación antes señalada, se han producido en estos antecedentes los siguientes medios probatorios:
a) Documento de fs. 27, de 12 de junio de 2008, emitido por el Jefe de Servicios al Cliente del Banco de Chile sucursal Los Ángeles, por el cual se deja constancia que el talonario de cheques serie DW2000 desde el número 5831439 hasta 5831488 fue entregado al señor Jorge Montes Cisternas el día 24 de octubre de 2000, no objetado.
b) Informe del Agente de sucursal Los Ángeles del Banco de Chile, fechado el 08 de julio de 2008, suscrito por el Agente Sergio Campos Benvenuto, por el cual se hace saber al tribunal que los cheques que se mencionarán, por las cantidades que se señalarán, fueron girados contra la cuenta corriente n° 230.47782-0, con las fechas de cobro que se consignarán: N° 5831479, por $ 30.000, el 07-11-2000; N° 5831480, por $ 30.000, el 08-11-2000; N° 5831481, el 07-11-2000, por $ 40.000; 5831484, el 07-12-2000, por $ 66.610; N° 5831485, el 08-11-2000, por $247.732; y 5831486, el 09-11-2000, por $ 30.000, no objetado.
c) Edición del día 01 de agosto de 2007 del diario “La Tribuna” de Los Ángeles –mantenido en custodia- en cuya página 9 aparece un artículo titulado “El alcalde estaba bebido”, en el que se contiene una entrevista a don John Gatica Díaz, en la que éste da a conocer, en síntesis, haber sigo amigo del alcalde de Nacimiento don Carlos Montes, habiendo mantenido este último con él una millonaria deuda proveniente de un préstamo que le hiciera para financiar su campaña electoral, la que contrajo en los primeros años de esta década y que no ha pagado, “pese a que en alguna ocasión le extendió algunos documentos bancarios”, que no hizo efectivos para no perjudicarle.
En el mismo medio de prensa aparecen fotografiados cuatro cheques, advirtiéndose tres de ellos datados y no así el segundo, instrumento no es objetado.
d) Posiciones absueltas por el ejecutante don John Gatica Díaz de fs.57, relacionadas con el pliego agregado a fs.56, reconociendo ser efectivo haber efectuado, en los primeros años de esta década, un préstamo de dinero al ejecutado para financiar su primera campaña para acceder al cargo de alcalde de Nacimiento, lo cual declaró al Diario La Tribuna, conforme la página 9 de su edición del día 01 de agosto de 2007 (posición 01).
Reconoce también que el cheque que se cobra en estos autos es el que aparece en segundo lugar de los cuatro de la fotografías de la página 9 de ese ejemplar (posición 02).
Confiesa además que la fecha y el nombre del beneficiario del mismo cheque la puso él (posición 07).
e) Deposiciones de los testigos señores Luis Ángel Molina Toledo y Domingo Hernán Velozo Díaz, de fs. 42 y 42 respectivamente, expresando el primero que en el mes de noviembre de 2000 don Gerardo (Montes) le prestó un cheque para comprar madera, firmado por él, por la cantidad de $1.200.000, sin fecha. Agrega que en la compañía de Domingo Velozo concurrió donde una prestamista llamada Lucía Soto Castro, quien le cambió el documento en dinero –dejándoselo en garantía- y le cobró al efecto una cantidad representativa del 10% del mismo, y le entregó el saldo de $1.080.000. Le extraña por qué ahora el referido documento se encuentra en poder a don John Gatica.
El segundo testigo se expresa en los mismos términos del anterior, pero además reconoce el cheque como aquel que se cobra en estos autos.
f) Cheque materia de la ejecución serie 2000DW de la sucursal Los Ángeles, Colón 299, Banco de Chile, número 5831482, de la cuenta corriente 230-47782-08, de Gerardo Montes C., girado por la suma de $ 1.200.000, con fecha 16 de diciembre de 2007. El documento se encuentra extendido al portador y consigna el nombre de “Jhon Danilo Gatica Díaz. Aparece protestado por cuenta cerrada con fecha 04/01/2008.
SEXTO.- Que de la consideración conjunta de los antecedentes probatorios descritos en el fundamento precedente, se infiere que el cheque materia de la presente ejecución fue emitido por el ejecutado cuentacorrentista, don Jorge Gerardo Montes Cisternas, de un talonario que le fuera proporcionado por el Banco librado el 24 de octubre del año 20000.
Se infiere también que los tres cheque anteriores y lo tres posteriores al que acaba de referirse fueron presentados a cobro en el banco correspondiente y pagados durante los meses de octubre y noviembre del año 2000.
Asimismo, aparece comprobado que el antedicho cheque, al día 01 de agosto de 2007, fecha de publicación del Diario la Tribuna de Los Ángeles acompañado en autos, no se encontraba datado, y que, del mismo modo, la fecha del documento y el nombre del beneficiario fueron colocados de puño y letra del ejecutante.
SEPTIMO.- Que de los hechos acotados y tenidos por comprobados en el considerando anterior, se puede extraer que el instrumento presentado a cobro en estos autos ejecutivos fue en su momento entregado en garantía de cumplimiento de obligaciones.
OCTAVO.- Que el referido destino o propósito no lo no tiene naturalmente el instrumento privado mercantil denominado cheque, conforme al concepto legal que de él entrega el artículo 10 inciso primero de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, definiéndolo como “una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente”.
En su inciso segundo se agrega que “El cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquiera mención contraria se tendrá por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del día indicado como fecha de misión, es pagadero el día de la presentación”.
Por último, en el inciso primero del artículo 11 de la misma ley se previene que “El cheque puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza”
NOVENO.- Que habiéndose extendido entonces el instrumento de que se trata con el objetivo y de la forma antes descritos, éste no puede ser considerado en condición de cheque, ni menos como título ejecutivo idóneo para sostener la ejecución que se ha entablado, por lo que en estas circunstancias se hace manifiesta la excepción opuesta por el ejecutado, del numerando 7° del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, puesto que de los antecedentes en que se ha fundado -precedentemente acotados- surge “La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por la leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado”. La misma entonces debe ser acogida con las consecuencias que se expresarán en lo dispositivo.
Por estos fundamentos, las disposiciones legales citadas y lo prevenido también en el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil, SE REVOCA la sentencia apelada de treinta de septiembre de dos mil ocho, escrita a s.89 y siguientes, en cuanto por ella se rechazó la excepción opuesta por el ejecutado –precedentemente singularizada- y ordenó seguir adelante con la ejecución, y en su lugar se declara que se acoge la sobredicha excepción, y, en consecuencia, se absuelve al ejecutado de la ejecución seguida en su contra, con costas del ejecutante.
Regístrese y devuélvase, con su custodia.
No firma la abogada integrante señorita Sanhueza, por encontrarse ausente.
Redacción del Ministro señor Renato Alfonso Campos González.
Rol 331-2009.
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