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jueves, 26 de noviembre de 2009

Mandamiento de ejecución y embargo por no pago, en calidad de aval sin límites y codeudora solidaria.

Concepción, veintitrés de noviembre de dos mil nueve.

VISTO:

I.- EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA INTERPUESTO A FOJAS 114 EN CONTRA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE 24 DE ENERO DE 2007, ESCRITA A FOJAS 108 Y SIGUIENTES.

1.- Que el abogado Guillermo Escárate Delgado, por la ejecutada doña Ernestina Cuadra Cabeza, por lo principal del escrito de fojas 114 dedujo recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva de 24 de enero de 2007, escrita de fojas 108 y siguientes, el que funda en las causales de los Nºs 4º, 5º y 9º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

2.- Que la primera causal del recurso la funda en el Nº4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido dada ultrapetita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley.

La basa en que el sentenciador ha infringido el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, lo que fluye de analizar la cuestión controvertida, que aparece de la comparación de los escritos de demanda y oposición. Hay una conformidad aparente en la sentencia, pero se ha dictado con un vicio de forma. La demanda ejecutiva se notificó personalmente a doña Ernestina Cuadra Cabeza, la que opuso excepciones a la ejecución. Sin embargo, los considerandos 4º, 5º, 6º y 7º son incompatibles, no se ajustan a la realidad de lo controvertido. El considerando 4º rechaza la excepción del artículo 464 Nº2 del Código citado porque el documento acompañado para acreditar la comparecencia no fue objetado, pero ello no es efectivo, según consta del escrito de oposición en que figura que sí fue objetado, objeción que no fue resuelta. En torno al motivo 6º que rechaza la excepción del artículo 464 Nº7 del Código precitado, dice que las firmas de los obligados puestas en el pagaré no fueron autorizadas conforme a derecho, lo que determina que el pagaré en cuestión no fue autorizado ante Notario.

3.- Que el vicio de ultrapetita se produce no sólo cuando se otorga a una de las partes más de lo pedido por ella, sino que también cuando se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, es decir, cuando apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas, cambiando su objeto o modificando su causa de pedir.

4.- Que la ultra petita se produce solamente en la parte resolutiva del fallo, por lo que no procede fundar un recurso por esta causal en la circunstancia de que en los considerandos se expongan fundamentos discordantes o ajenos a la materia del juicio.

Por tanto, para apreciar si el vicio concurre, debe contrastar la parte petitoria de la demanda con la parte decisoria del fallo.

5.- Que en la situación en estudio, en la parte petitoria de la demanda ejecutiva se solicita tener por interpuesta demanda ejecutiva, entre otros, en contra de Ernestina Cuadra Cabeza, en calidad de aval sin límites y codeudora solidaria, y ordenar se despache mandamiento de ejecución y embargo en su contra por la suma de 1.271,24 unidades de fomento equivalentes al 05 de mayo de 2006 a $22.886.846, más los intereses correspondientes, hasta hacer entero y cumplido pago de lo adeudado, con costas.

En el escrito de oposición la ejecutada Ernestina Cuadra Cabeza opone diversas excepciones a la ejecución, solicitando, en la parte petitoria, que acogiéndolas, se rechace la demanda ejecutiva en todas sus partes, con costas.

La sentencia impugnada en su parte resolutiva declara que se rechazan las excepciones opuestas por la ejecutada en lo principal de fojas 12, en consecuencia se acoge la demanda interpuesta en lo principal de fojas 2, y de ordena seguir adelante la ejecución hasta hacer a la ejecutante entero pago de lo adeudado en capital, intereses y costas; y se condena a la ejecutada al pago de las costas de la causa.

6.- Que del examen de la parte petitoria de la demanda y del escrito de oposición aparece que en la sentencia la juez a quo no ha otorgado más de lo pedido por las partes en el proceso, y tampoco se ha extendido a puntos no sometidos a la decisión del tribunal.

En efecto, la juez a quo rechazó “las” excepciones opuestas por la parte ejecutada, y acogió la “demanda ejecutiva” en capital, intereses y costas, de modo que en la parte resolutiva de la sentencia definitiva no concurre ningún vicio de ultrapetita, por lo que corresponde desestimar esta causal de casación invocada por la recurrente, toda vez que se ha dictado conforme al mérito del proceso, como lo exige el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil.

7.- Que la segunda causal del recurso la funda en el Nº5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del Código de Enjuiciamiento Civil, que en la situación en análisis lo vincula con los Nºs 1, 2, 4 y 6 del artículo 170 precitado.

La funda en que en la demanda ejecutiva se señala como representante de la sociedad Candia y Cuadra y Compañía Limitada a don Mario Candia Villagrán, pero se procede a notificar a su mandante Ernestina Cuadra Cabeza como representante de la referida sociedad, sin decirse nada al respecto en el fallo, no existiendo, por tanto, una designación precisa de las partes litigantes y su domicilio, infringiendo el Nº1 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. El fallo, dice, incumple el Nº 2 y 6 del artículo 170 del Código referido, ya que en parte alguna enuncia la impugnación de documentos realizadas por su parte en segundo otrosí del escrito de fojas 12 y no hay pronunciamiento sobre tal impugnación. Tampoco, conforme al Nº 4 del artículo citado, contiene las consideraciones de derecho respecto de la excepción contemplada en el numerando 2º B.- a del escrito de oposición, no haciendo mención a la ley Nº 18.092.

8.- Que el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil se refiere a las menciones que debe contener toda sentencia definitiva.

En el Nº1 exige que la sentencia debe contener la designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio.

En la sentencia impugnada se consigna que la sociedad Comercial Candia y Cuadra Limitada está representada por don Mario Candia Villagrán, ambos domiciliados en calle Colón 738, en Los Ángeles, de modo que dicha sociedad demandada se encuentra debidamente individualizada.

El Nº2 requiere en la sentencia la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos, y el Nº6, demanda la decisión del asunto controvertido.

La objeción de documentos, en que basa su alegación el recurrente, fue fallada por el juez a quo por sentencia de fecha 23 de enero de 2009, y por ella se rechaza la objeción documental, sentencia integrante de la fecha 24 de enero de 2007, la que se encuentra firme y ejecutoriada y que no fue impugnada por el reclamante de casación.

El Nº4 reclama las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

El examen del fallo impugnada permite constatar que contiene en los motivos 1º a 7º las consideraciones de hecho o de derecho relacionadas con la demanda ejecutiva deducida por la actora y cada una de las excepciones opuestas por la ejecutada, y tales consideraciones tienen conexión lógica con la parte dispositiva del fallo.

Es necesario tener presente que esta exigencia legal no llega al extremo de que el tribunal deba consignar en el fallo todas las consideraciones de hecho y de derecho y todas las citas legales que fueran necesarias y pertinentes al asunto, ya que para cumplir el precepto basta que el fallo contenga aquellos requisitos en cuanto el tribunal los estime suficientes para fundar su fallo, de modo que la no cita de la Ley Nº18.092 carece de mayor relevancia jurídica.

Contrariamente a lo sostenido por el litigante, la sentencia recurrida contiene las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de sustento a la decisión del asunto y ello es suficiente.

Las reflexiones precedentes, resultan bastantes para rechazar esta causal de casación esgrimida por el recurrente.

9.- Que el recurrente señala que la tercera causal del recurso dice relación con vicios o defectos en el procedimiento, la cual funda en el Nº9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

La basa en el numeral 1º del artículo 795 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en la falta de emplazamiento, en el caso en estudio de los demandados Mario Candia Villagrán y la sociedad Candia y Cuadra Compañía Limitada, por que consta en autos que el receptor notificó la demanda ejecutiva a su mandante Ernestina Cuadra como representante de la sociedad, y ella no lo es. Expresa que lo certificado por el receptor es falso, por las razones que expone. Otro trámite esencial lo constituye el previsto en el Nº4 del artículo 795 del Código mencionado, vale decir, la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión, que acota a que su parte solicitó exhibición de documentos, absolución de posiciones y diversos oficios, a los que el tribunal no dio lugar y que no se cumplieron. También se incumple con el artículo 795 Nº5, ó sea, la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan, lo que ocurre con los documentos acompañados en la demanda ejecutiva y a fojas 9 de autos.

10.- Que de conformidad con el inciso 1° del artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley, esto es, que el recurrente haya preparado el recurso en la oportunidad y forma debidas.

11.- Que la alegación del reclamante fundada en la falta de emplazamiento de los demandados Mario Candia Villagrán y la Sociedad Candia y Cuadra Compañía Limitada en razón de no haberles sido notificada legalmente la demanda ejecutiva, no puede tener acogida, toda vez que no consta en autos que el recurrente haya ejercido en su oportunidad los recursos establecidos por la ley, en el caso presente, por vía de ejemplo, entre otros medios, el respectivo incidente de nulidad procesal.

En cuanto, a la diligencia de absolución de posiciones y de exhibición de documentos fueron concedidas por el tribunal de primer grado, según consta a fojas 63. Sin embargo, el reclamante no instó como correspondía por su cumplimiento, siendo de su cargo. Y, en cuanto a los oficios, cabe consignar que no consta en autos que haya agotado todos los recursos para obtener su cumplimiento.

Por último, en lo relativo al motivo previsto en el artículo 795 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, procede desestimar tal alegación por carecer de precisión, ya que no se especifican los documentos cuestionados y no precisa en qué consiste concretamente el vicio ni se desarrolla la forma en qué influiría en lo dispositivo del fallo.

Estas consideraciones permiten rechazar esta causal de casación esgrimida por el reclamante.

II.- EN RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DEDUCIDO A FOJAS 275 (ANTES 142) EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE FECHA 30 DE ABRIL DE 2007, ESCRITA A FOJAS 269 (ANTES 136) Y SIGUIENTES.

Se reproduce la resolución en alzada, con excepción del considerando 7º, 8º, 9º y 10º que se eliminan.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

12.- Que el articulista en lo principal del escrito de fojas 230 (antes 97) interpone incidente de nulidad de todo lo obrado fundado en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 80 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento del demandado.

Para que pueda prosperar el incidente de nulidad previsto en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que el litigante que lo hace valer se encuentre rebelde;

b) que no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en juicio;

c) que ofrezca probar que por un hecho que no le sea imputable han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, es decir, las copias que constituyen la notificación personal o la personal subsidiaria; y

d) que se interponga en momento oportuno, o sea, dentro de quinto día contado desde que aparezca o se acredite que el litigante que lo hace valer se encuentre rebelde.

13.- Que es importante señalar que el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil pone de cargo del litigante rebelde acreditar que no han llegado a sus manos las copias a que se refiere, en este caso, el artículo 44 del Código citado, y también, la fecha en que tuvo conocimiento personal del juicio.

14.- Que el litigante para satisfacer su carga probatoria acompañó prueba documental consistente en: certificados otorgados por el Dr. Juan Salinas Díaz, Director CESFAM Nororiente por los que certifica que doña Ernestina Cuadra Cabeza se desempeñó en el Centro de Salud Familiar Nororiente, desde enero a diciembre de 2006 y que el día 19 de mayo trabajó como paramédico en forma habitual (fojas 226 y 227); Informe de Tarjetas Reloj Control de los meses de abril y mayo de 2006, de las que aparece que Ernestina Cuadra no tuvo licencias médicas, feriado legal, días administrativos, de capacitación o atrasos ( 247 y 248); y Tarjeta de Asistencia de Ernestina Cuadra correspondiente al mes de mayo de 2006, en que consta que el día 19 de mayo aparece marcada en la mañana la hora de entrada a las 07:59 horas y en la Tarde como hora de salida a las 14:01 horas (fojas 264), la que se incorporó como consecuencia de la diligencia de exhibición de documentos de fojas 265.

También rindió prueba testimonial con los dichos de Andrea Rivera Brunet, Jacqueline Mariángel Silva y Juan Salinas Díaz, quienes a fojas 244 y siguientes manifestaron, a su turno, lo siguiente: La testigo Rivera Brunet, que no le consta que Mario Candia Villagrán fuese notificado válidamente; pero que sí su mujer Ernestina Cuadra no pudo recibir la notificación porque se encontraba trabajando el día 19 de mayo de 2006, siendo su horario de trabajo de 08:00 a 13:30 horas y de 14:00 a 15:30 horas. La testigo Mariángel Silva afirma que Mario Candia Villagrán recibió copias de la demanda; que es casado con doña Ernestina Cuadra, y que el día 19 de mayo de 2006 ella se encontraba trabajando y su horario es el mismo recién señalado. Y, por último, el testigo Salinas Díaz señala que no conoce el horario de trabajo de doña Ernestina Cuadra del día 19 de mayo de 2006, pues se hacen cambios de horarios y que el horario normal es de lunes a jueves de 08:00 a 17:00 horas y los viernes de 08:00 a 16:00 horas.

15.- Que en autos consta que en la demanda ejecutiva se fijó como domicilio del ejecutado Mario Candia Villagrán calle Bell Nº181, población Endesa, en Los Ángeles, y en el Pagaré acompañado al proceso figura como su domicilio, el mismo señalado precedentemente (fojas 134 y 135).

También consta en autos que el receptor judicial don Carlos Medrano M., efectuó las búsquedas de Mario Candia Villagrán en calle Bell Nº181, población Endesa, los días 17, 19 y 20 de mayo de 2006, a las 20: 30, 09:30 y 10:30 horas respectivamente, informando su cónyuge Ernestina Cuadra que ese era su domicilio y que se encontraba en el lugar del juicio (144 y 144 vuelta).

En virtud de lo anterior, el ejecutado Mario Candia Villagrán fue notificado conforme al artículo 44 del Código de procedimiento Civil el 11 de junio de 2006, por cédula, por el receptor judicial Carlos Medrano M., dejando copias de lo notificado adheridas en un portón de entrada a su domicilio, por negarse a recibirlas su cónyuge Ernestina Cuadra Cabeza (150 y 157).

16.- Que es necesario tener presente, que de conformidad con el artículo 390 del Código Orgánico de Tribunales, los receptores son ministros de fe pública encargados de hacer saber a las partes, fuera de las oficinas de los secretarios, los decretos y resoluciones de los Tribunales de Justicia, y de evacuar todas aquellas diligencias que los mismos tribunales les cometieren.

El inciso 1º del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil estatuye que los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe en virtud de orden del tribunal competente se presumen verdaderos, salvo prueba en contrario.

Corresponde al incidentista destruir tal presunción.

17.- Que de conformidad con lo reseñado, cabe concluir que la prueba rendida por el articulista, detallada y analizada en el motivo 14º de esta sentencia resulta insuficiente para acreditar que en la especie concurren los requisitos legales para que tenga lugar el incidente especial de nulidad de lo obrado establecido en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, y para destruir la presunción de veracidad consagrada en el artículo 427 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, con la prueba documental y testimonial el incidentista trató de probar que su cónyuge doña Ernestina Cuadra Cabeza el día 19 de mayo de 2006, a las 09:30 horas se encontraba en su lugar de trabajo y no en su domicilio de calle Bell N°181, población Endesa. Pero tal circunstancia no logró acreditarla ni tampoco desvanecer la presunción de veracidad que rodea la actuación del receptor judicial, ya que si bien se estableció que el día 19 de mayo de 2006 ingresó a sus labores a las 07:59 horas, tal hecho per se resulta insuficiente para probar que a las 09:30 horas estaba cumpliendo sus labores, pues la hora de salida de la jornada de la mañana y la hora de entrada en la jornada de la tarde, en la Tarjeta de fojas 264, aparecen vacías, no encontrándose en autos justificadas tales omisiones, lo que era de suyo importante si se tiene en consideración que el testigo Juan Salinas Díaz asegura que entre los funcionarios hay cambios de horario.

En cuanto a las copias a que hace alusión el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, la única testigo que se refiere a ello es doña Jacqueline Mariángel Silva, la cual a fojas 244 asegura que le “consta que don Mario Candia Villagrán recibió copias de la demanda”.

18.- Que en consecuencia, siendo de su cargo, el litigante con la prueba documental y testimonial rendida, no logró probar la circunstancia por las que las copias a que alude el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil no llegaron a su poder, como tampoco, la fecha en que tuvo conocimiento personal del juicio.

En todo caso, los jueces al apreciar la prueba, deben preferir aquella que parezca más conforme a la verdad.

En presencia del artículo 80 del Código precitado no corresponde que el incidentista alegue la nulidad de la notificación.

19.- Que así las cosas, conforme a lo dispuesto en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, procede solicitar la rescisión de lo obrado por el litigante rebelde, si se ofrece acreditar que por un hecho que no le sea imputable han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refiere el inciso 1º de la norma citada, situación que fue la alegada por el incidentista en el escrito respectivo, lo que no ha acontecido en autos, de manera entonces que no es posible acceder a la solicitud de nulidad que a través de este recurso se solicita.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 80 y 768 Nºs 4, 5 y 9 del Código de Procedimiento Civil y 1698 del Código Civil, se declara:

a) Que SE RECHAZA, el recurso de casación en la forma deducido en lo principal del escrito de fojas 114 y siguientes, y

b) Que SE CONFIRMA, en lo apelado, la resolución de treinta de abril de dos mil siete, escrita de fojas 269 (antes 136) a fojas 271 (antes 138) de estas compulsas.

Cada parte pagará sus costas de los recursos.

Se deja sin efecto la orden de no innovar concedida en autos.

Regístrese y devuélvase con su custodia.

Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa sanhueza.

Rol 689-2009 y acumulada 1128-2007 Civil.

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