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jueves, 12 de noviembre de 2015

Acceso a la información.

Santiago, diecinueve de octubre de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:
Primero: Que comparece el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Ejército de Chile, quien deduce recurso de queja en contra de los Ministros de la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago señora Pilar Aguayo, señor Jorge Norambuena (suplente) y el Abogado Integrante señor Óscar Torres, en razón de haber dictado la sentencia por la que rechazaron la reclamación que interpuso en contra de la decisión del Consejo para la Transparencia que, pronunciándose sobre un reclamo de denegación de acceso a la información, acogió parcialmente el amparo deducido y ordenó requerir al Comandante en Jefe del Ejército la entrega de la siguiente información:

     1.- Copia de un listado o nómina con el nombre de los funcionarios del Ejército de Chile, correspondiente al personal activo de la institución, que integraron la Central Nacional de Informaciones (CNI), tarjando la cédula de identidad o cualquier otro dato personal de contexto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 19.628.
     2.- La nómina de funcionarios del Ejército remitida al Ministro de Visita Hugo Dolmestch en el año 1998, con  
motivo de la investigación judicial denominada “Operación Albania”.
    Segundo: Que cabe dejar reseñados los siguientes antecedentes que constan en estos autos:
Con fecha 15 de marzo de 2014 el periodista Matías Rojas Medina solicitó al Ejército se le informara “cuántos funcionarios del Ejército de Chile, tanto activos como en retiro, integraron la CNI, especificando nombre y cédula de identidad de cada uno de ellos”.
El Ejército de Chile dio respuesta el 10 de abril de 2014 manifestando no contar con dicha información en los archivos de la institución, adjuntando para tal efecto el correspondiente Certificado de Búsqueda del Departamento de Historia Militar del Ejército (Archivo General). Se hizo presente al peticionario que la Central Nacional de Informaciones –creada el 13 de agosto de 1977- no formó parte del Ejército, teniendo sus propias plantas y dotaciones. 
En su reclamo ante el Consejo para la Transparencia, el solicitante dio cuenta que en el mes de abril de 1988, una lista de más de 600 agentes de la Central Nacional de Informaciones que pertenecieron al Ejército de Chile, fue remitida por el entonces Jefe del Estado Mayor del Ejército al Ministro en Visita Hugo Dolmestch, en el marco de la investigación judicial “Operación Albania”.
Al dar traslado al Ejército, el Consejo para la Transparencia le pide que aclare las razones por las cuales había indicado al interesado que la información requerida no obraba en su poder, en circunstancias que remitió un listado al referido Ministro en Visita, pidiéndole que señale si en la actualidad posee en sus registros copia de dicha nómina.
Al evacuar sus descargos el Ejército de Chile ante el Consejo para la Transparencia, informó que el aludido listado constituía un hecho nuevo que no fue mencionado en la solicitud de información pública del periodista Matías Rojas Medina. En lo concerniente a entrega de la nómina completa de todo el personal tanto activo como en retiro que integró la Central Nacional de Informaciones desde el año 1977 hasta 1990, reiteró que no cuenta con dicho registro. En este sentido, puso de manifiesto que no ha denegado información alguna,  sino que sencillamente no cuenta con ella, desde que lo que pide el requirente comprende búsqueda de información no sistematizada de un período de 37 años. 
En su reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el Ejército de Chile a través de su Comandante en Jefe, expresó nuevamente que no contaba con un registro sistematizado, propio y separado del personal que pudo haber prestado servicios en la Central Nacional de Informaciones. Explicó que en la actualidad la dotación de funcionarios comprende un total de 25.029 personas, y separando a aquellas que por sus años de servicio se encontraban en actividad en el Ejército a la época de vigencia de la Central Nacional de Informaciones, da un total de cerca de 7.436 funcionarios, de los cuales habría que revisar cada una de sus hojas de vida para establecer seguidamente si aparece registrada su comisión en la Central Nacional de Informaciones. Hizo presente que para confeccionar la nómina que se proporcionó al Ministro Dolmestch, la que correspondía únicamente al año 1987, el Ejército tuvo que destinar personal a exclusividad y demoró  
en esa tarea alrededor de cuatro meses. Respecto de esta última nómina referida al personal en servicio activo que en el año 1987 se encontraba en comisión extrainstitucional en la Central Nacional de Informaciones, precisó que fue entregada al mencionado Ministro en Visita de la Corte Marcial en causa seguida en la Cuarta Fiscalía Militar, la que fue agregada en cuaderno separado de carácter secreto con arreglo a lo dispuesto en los artículos 144, 144 bis y 436 del Código de Justicia Militar, el que mantiene la condición de secreto aun cuando se hubiere cerrado el sumario o se hubiere dictado sentencia firme o ejecutoriada en el proceso. 
     Tercero: Que en cuanto al primer argumento esgrimido por el Ejército, esto es, de que no tiene registro o archivo con los nombres de los funcionarios correspondiente al personal activo que integraron la Central Nacional de Informaciones, los jueces recurridos expresaron que si en el año 1998, en el proceso denominado “Operación Albania”, la institución pudo cumplir con la entrega de la nómina de funcionarios que integraron dicho organismo de inteligencia”, ello significa que sí se encuentra en condiciones de entregar  la información requerida, ya que no se divisa que los dispositivos administrativos y de personal que debió utilizar en aquella oportunidad, no pueda aplicarlos ahora a los fines de dar debido cumplimiento a la decisión del Consejo para la Transparencia, máxime si se considera que actualmente se encuentran disponibles aplicaciones tecnológicas y computacionales que permiten cumplir con dicho cometido en mejores condiciones materiales que en el pasado (considerando quinto).
     Añadieron los magistrados que el cumplimiento de la decisión de amparo no implica distraer personal del cumplimiento regular de sus labores, de acuerdo a lo que establece el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley N° 20.285, porque el requerimiento de autos no tiene un carácter genérico, sino que específico, como tampoco se han aportado antecedentes que demuestren que la labor a realizar conlleve procesar un elevado número de actos administrativos, puesto que la propia recurrente ha estimado el número de funcionarios comprendido en la entrega de información en un universo de 7.436 personas, lo que además significa que ya ha cuantificado la información atinente para el cumplimiento de la decisión de amparo (considerando sexto).
     En lo referido a otro de los fundamentos del reclamo  
de ilegalidad que dice relación con que la información que se solicita entregar se encontraría amparada por el artículo 38 de la Ley N° 19.974 sobre el Sistema de Inteligencia del Estado, en tanto dispone: “Se considerarán secretos y de circulación restringida, para todos los efectos legales, los antecedentes, informaciones y registros que obren en poder de los organismos que conforman el Sistema o de su personal, cualquiera que sea su cargo o la naturaleza de su vinculación jurídica con éstos”, los magistrados manifestaron que no constaba que la Central Nacional de Informaciones, disuelta el año 1990, haya podido formar parte del denominado Sistema de Inteligencia del Estado, creado por la citada ley el año 2004. Por lo que estimaron que no era procedente invocar el principio de secreto o reserva del mencionado artículo 38 por no ser una disposición que resulta aplicable a este caso (considerando séptimo).
   Finalmente hicieron presente los jueces censurados que la ley que ordenó la disolución de la Central Nacional de Informaciones el año 1990, dispuso el traspaso del personal de planta y a contrata de ese organismo al Ejército, regulándose en su artículo 6°: “Los tiempos servidos en la Central Nacional de Informaciones…serán acreditados mediante certificación expedida por el Director del Personal del Ejército…”. Concluyeron los magistrados que, en consecuencia, la información que el Ejército debe entregar obra en su poder, particularmente en la Dirección del Personal del Ejército, la que suponen debe estar ordenada administrativamente, a lo menos desde el aspecto remuneracional y previsional (considerando octavo). 
      Cuarto: Que la quejosa atribuye a los jueces recurridos el haber incurrido en cuatro faltas o abusos graves.
    La primera, haber ignorado las causales de justificación para la no entrega de la información requerida, consistentes en la inexistencia del documento exigido y en la imposibilidad efectiva de recopilar tal información. 
      La segunda, haber ignorado la causal de justificación consistente en la protección legal de las personas que formaron parte de la Central Nacional de Informaciones, en actual servicio activo en el Ejército. Reprocha que el fallo desdeña la aplicación de los principios que aconsejan la protección legal de la identidad de quienes forman parte de un organismo de inteligencia reconocido, aun cuando éste sea anterior a la dictación de una ley, la que vino a suplir un vacío y a expresar tal protección universalmente reconocida como indispensable por los Estados del mundo, hoy alegada por el Ejército en beneficio de la seguridad de personal activo.
     La tercera, haber ignorado la causal de justificación consistente en la protección de los derechos y garantías de las personas que formaron parte de la Central Nacional de Informaciones, en actual servicio activo en el Ejército. Hizo ver el quejoso que la publicidad de esta nómina afectará a los involucrados y a sus familias en sus derechos fundamentales garantizados en la Constitución Política de la República, entre los cuales están la libertad de trabajo, a la no discriminación, a la honra, su vida privada, destacando que la seguridad de las personas es también reconocida en el artículo 21 N° 2 de la Ley N° 20.285. 
      Y la cuarta, haber ignorado la causal de justificación para la no entrega de la nómina remitida con anterioridad a la justicia consistente en el secreto de la misma por expresa disposición legal. Al respecto, expresó que dicha nómina fue incorporada en un cuaderno de carácter secreto que no pierde esa condición aun cuando se hubiere cerrado el sumario o se hubiere dictado  sentencia firme o ejecutoriada en el proceso, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 144, 144 bis y 436 del Código de Justicia Militar y 53 bis del Código de Procedimiento Penal.
   Quinto: Que el recurso de queja se encuentra contemplado en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, que trata “De la jurisdicción disciplinaria y de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales” y está reglamentado en su párrafo primero que lleva el epígrafe de “Las facultades disciplinarias”.
Sexto: Que conforme al artículo 545 de ese cuerpo legal el recurso de queja solamente procede cuando en la resolución que lo motiva se haya incurrido en faltas o abusos graves, constituidos por errores u omisiones manifiestos e igualmente graves.
Séptimo: Que, en el presente caso, el mérito de los antecedentes no permite concluir que los jueces recurridos –al decidir como lo hicieron- hayan realizado alguna de las conductas que la ley reprueba y que sería necesario reprimir y enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones disciplinarias de esta Corte, toda vez que resolvieron en el sentido expresado en lo dispositivo haciendo uso de su facultad de interpretar las disposiciones legales atinentes al caso.
Octavo: Que lo anteriormente consignado no significa necesariamente compartir la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho efectuada por los Ministros y Abogado Integrante recurridos.

Y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 545 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se desecha el recurso de queja interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 24.
Sin perjuicio de lo resuelto, esta Corte hará uso de la facultad que le confiere el artículo 541 del Código Orgánico de Tribunales para actuar de oficio en virtud de las siguientes consideraciones:
1°- Que resulta necesario dejar consignado que el artículo 20 de la Ley N° 20.285, Ley de Transparencia, establece: “Cuando la solicitud de acceso a la información se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos, deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste 
para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.
    Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa.
    Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley.
    En caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información”.
     2°- Que como se advierte del tenor de la norma antes transcrita, la Ley de Transparencia reguló un mecanismo que tiene el claro propósito de proteger los derechos de terceros que pudiesen verse afectados con una solicitud de información, a fin de que éstos tuvieran la posibilidad de manifestar su conformidad u oposición, en cuyo último caso el órgano requerido se verá impedido de entregar la información solicitada.
     3°- Que como se desprende de los antecedentes reseñados en el considerando segundo, el Ejército de 
Chile no dio cumplimiento a la comunicación contemplada en el citado artículo 20, no dando traslado a los posibles afectados por la publicidad de la información de que se trata en estos autos, esto es, a los “funcionarios en servicio activo que formaron parte de la Central Nacional de Informaciones”, quienes en conocimiento de la solicitud, podrían legítimamente haberse opuesto a la entrega de la información, ejerciendo los derechos que le reconoce el ordenamiento jurídico sobre el particular. 
     4°- Que el trámite de comunicación de la solicitud de información a los terceros eventualmente afectados con la misma, no es una actuación de carácter facultativa del órgano de la Administración. Por el contrario, como ya se señalara en los autos Rol N° 11.495-2013 caratulados “Consejo para la Transparencia con Subsecretaría de Minería”, el artículo 20 de la Ley N° 20.285 ordena, en términos perentorios, que cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que “contengan información que pueda afectar los derechos de terceros”, la autoridad “deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados”.   
      5°- Que resulta claro el carácter imperativo del mandato del legislador, y de su solo tenor aparece la necesidad en que se halla el órgano estatal de dar noticia al interesado de la petición respectiva, constatación que es reforzada con el efecto que prevé el inciso final de la misma disposición, en el sentido que si no se deduce oposición  “se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información”. En otras palabras, la única hipótesis en el que el silencio del tercero permite entender que ha otorgado su consentimiento a la entrega de información es aquel en el que, practicada que le fuera la respectiva comunicación, nada dice dentro del plazo fijado en la ley. 
     6°- Que, en estas condiciones, es menester concluir que la comunicación al interesado constituye un trámite esencial en el procedimiento administrativo destinado a establecer si la información en cuestión puede ser dada a conocer al solicitante de ella.  
      7°- Que en concordancia con lo antes expuesto, es relevante resaltar el respeto a la garantía del debido proceso establecida en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, en cuanto comprende el derecho de las partes a ser oídas en la tramitación de los asuntos que puedan afectar sus derechos, la que no sólo alcanza la instancia jurisdiccional sino que, además, debe entenderse que se extiende a la sede administrativa.   
      8°- Que este planteamiento cobra pleno vigor en la especie si se considera que, conforme a lo expuesto en estrados por el abogado del Consejo por la Transparencia -no rebatido por el letrado del Consejo de Defensa del Estado, que compareció en representación del Ejército de Chile-, ha sido el propio Comandante en Jefe del Ejército, General Humberto Oviedo, quien señaló ante representantes de la Cámara de Diputados que “actualmente existen 36 personas que pertenecieron a la CNI que siguen vinculadas al Ejército, pero ninguna de ellas tiene requerimientos judiciales” (noticia además extraída de la página web de la Cámara de Diputados de 13 de agosto de 2015).
     Tal aseveración viene a demostrar no sólo la pertinencia sino que también la viabilidad de cumplir con el deber de comunicación a los terceros interesados a que se ha hecho referencia, más aun cuando el propio quejoso ha alegado que el conocimiento de la información pedida puede afectar a los involucrados y a sus familias en derechos tan sensibles como su seguridad, su honra y su vida privada.
     9°- Que por tratarse de una cuestión necesaria para una ordenada continuación del procedimiento, se deberá retrotraer el procedimiento administrativo iniciado en virtud de la petición formulada por Matías Rojas Medina al estado de que el Ejército de Chile remita la carta certificada aludida en el citado artículo 20 a los terceros interesados (36 funcionarios que permanecen en servicio activo) para los fines descritos en dicha norma.  

 Por estos fundamentos, actuando de oficio esta Corte, se invalida la resolución dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago de veinticinco de junio de dos mil quince, escrita a fojas 111 en autos tenidos a la vista rol de ingreso Corte N° 1212-2015, y en su lugar se decide que se retrotrae el procedimiento administrativo en que incide la resolución del Consejo para la Transparencia objeto de ilegalidad al estado de notificar a los terceros que pueda afectar la información solicitada, de acuerdo a los términos establecidos en el artículo 20 de la Ley N° 20.285. 

Regístrese y agréguese copia autorizada de esta resolución a la causa tenida a la vista, la que será devuelta en su oportunidad.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Gómez Balmaceda.

Rol N° 8353-2015.


Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G. y Sr. Rafael Gómez B. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Aránguiz por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Gómez por estar ausente. Santiago, 19 de octubre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a diecinueve de octubre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.