Santiago, veintinueve de octubre de dos mil quince.
Vistos:
En estos autos contenciosos rol N潞 27.181-2014, Empresas Arizt铆a S.A., Asociaci贸n de Productores Av铆colas de Chile A.G., Agrosuper S.A., Agr铆cola Don Pollo Limitada y la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica, en adelante tambi茅n Arizt铆a, APA, Agrosuper, Don Pollo y FNE, respectivamente, han interpuesto recursos de reclamaci贸n en contra de la sentencia dictada en los autos Rol N° N潞 139/2014 el 25 de septiembre de 2014, por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en que se decidi贸 lo que sigue:
1) Rechazar las excepciones opuestas por las entidades requeridas.
2) Acoger el requerimiento interpuesto por la FNE, declarando que las empresas acusadas, a trav茅s de la APA, se coludieron acordando limitar la producci贸n de carne de pollo ofrecida al mercado nacional y asign谩ndose cuotas en el mercado de producci贸n y comercializaci贸n de ese producto, infringiendo con ello lo dispuesto por el art铆culo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211, seg煤n el texto vigente luego de la modificaci贸n incorporada por la Ley N° 20.361, con costas.
3) Condenar a Agr铆cola Agrosuper S.A. –cuya continuadora legal es Agrosuper S.A.– y a Empresas Arizt铆a S.A., a cada una, al pago de una multa de treinta mil Unidades Tributarias Anuales.
4) Condenar a Don Pollo al pago de una multa de doce mil Unidades Tributarias Anuales.
5) Ordenar la disoluci贸n de la Asociaci贸n de Productores Av铆colas de Chile A.G.
6) Dispone adem谩s la sentencia que Agr铆cola Agrosuper S.A. –cuya continuadora legal es Agrosuper S.A.– y sus empresas relacionadas, deber谩 consultar, en forma previa a su materializaci贸n, cualesquiera operaci贸n de concentraci贸n en el mercado av铆cola en que quisieren participar.
EL REQUERIMIENTO.
El procedimiento de autos se inici贸 por requerimiento formulado por la FNE en contra de Arizt铆a, Agrosuper, Don Pollo y la APA.
Se solicit贸 por la FNE declarar que las av铆colas requeridas, que en conjunto concentran m谩s del 92% de la producci贸n nacional de pollo para el mercado interno y m谩s del 93% de la comercializaci贸n de este producto en Chile, por s铆 y/o a trav茅s de personas relacionadas, han ejecutado y celebrado conductas constitutivas de infracci贸n al art铆culo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 consistente en limitar su producci贸n, controlando la cantidad producida y ofrecida al mercado nacional y asignarse cuotas en el mercado de producci贸n y comercializaci贸n de ese producto, por lo que en concreto pide:
1) Se ordene el cese inmediato de las pr谩cticas il铆citas y se proh铆ba ejecutarlas en el futuro, ya sea directa o indirectamente, por s铆 o por medio de personas relacionadas bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes;
2) Se imponga a Arizt铆a, Agrosuper y Don Pollo una multa de 30.000 Unidades Tributarias Anuales a cada una, o el monto que se estime corresponder;
3) Se imponga a la APA una multa de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, o el monto que se estime corresponder;
4) Se ordene la disoluci贸n de dicha Asociaci贸n; y
5) Se condene a las entidades requeridas al pago de las costas de la causa.
La conducta imputada se hizo consistir en que las tres av铆colas mencionadas, coordinadas por la APA, celebraron y ejecutaron un acuerdo entre competidores cuyo objeto fue limitar su propia producci贸n de carne de pollo, controlar y monitorear la cantidad producida y ofrecida y asignarse cuotas en el mercado de producci贸n y comercializaci贸n.
Los fundamentos del requerimiento fueron los siguientes:
1.- Las empresas productoras requeridas, en conjunto, concentran m谩s del 92% de la producci贸n de pollo destinada al mercado interno (per铆odo enero-octubre del 2010), y que a su vez la carne de pollo es la m谩s consumida en Chile, habiendo representado en el a帽o 2010 el 39% del consumo total de carne.
La empresa l铆der es Agrosuper, con un 56% de participaci贸n en las ventas (medido en kilos) y es el principal productor de alimentos del pa铆s, con importante participaci贸n en los mercados de la carne de cerdo, pavo y salm贸n, operando tambi茅n en el de las cecinas, huevos, vinos y aceites.
Arizt铆a tiene un 29% de participaci贸n en el mercado de que se trata y tambi茅n participa en otros mercados alimenticios, como el de pavo, cecinas y huevos.
Don Pollo, tiene un 8% de participaci贸n en el mercado y, adem谩s, produce carne de cerdo, cecinas y huevos.
2.- Desde el a帽o 1995 las empresas requeridas, con la coordinaci贸n de la APA, han efectuado anualmente una proyecci贸n de la demanda de consumo de pollo para el a帽o siguiente en cuya virtud han determinado las toneladas de carne de pollo que deben producir y vender de manera conjunta en el mercado local. Dicha proyecci贸n se elabora generalmente en el 煤ltimo trimestre del a帽o anterior con la informaci贸n sobre precios y ventas entregadas por las empresas requeridas a la APA, entidad que proyecta distintos escenarios posibles del consumo de pollo para el a帽o venidero, elaborados a partir de diversas variables que inciden en la determinaci贸n de la demanda, ello sin perjuicio de los ajustes que puedan efectuarse. El modelo fue perfeccionado incorporando elementos para un an谩lisis econom茅trico que considera, por ejemplo el IMACEC, las importaciones de pollo y el precio de la carne de pollo, vacuno y cerdo. A帽ade el requerimiento que los escenarios son discutidos por los altos ejecutivos de las empresas requeridas en las reuniones de Directorio de la APA, o en otras convocadas al efecto, en las que se selecciona uno de ellos. A partir de la estimaci贸n de la demanda proyectada -elegido que ha sido el escenario-, se restan las cantidades que se considera ser谩n cubiertas por las importaciones y por otras empresas nacionales que no forman parte del cartel y determinan as铆 la producci贸n que destinar谩n al mercado nacional, la que se distribuye entre las empresas en raz贸n de porcentajes que giran en torno al 61% para Agrosuper, 31% para Arizt铆a y 8% para Don Pollo. Luego, en funci贸n de esos porcentajes la APA proyecta la carga semanal de cada una, sin perjuicio de los ajustes que la misma entidad coordina durante el a帽o, sea disminuyendo las cargas previamente establecidas, intensificando las exportaciones, aumentando los stocks de productos congelados o adoptando la medida de matanza de cr铆as reci茅n nacidas. Explica que desde el 2006 estas empresas no han excedido las cantidades proyectadas por la APA, limitando su producci贸n y respetando las cuotas de mercado. En este contexto la FNE describe las proyecciones y ajustes realizados para la producci贸n de los a帽os 2008, 2009, 2010 y 2011, todo lo cual da cuenta del acuerdo y sus particularidades ya indicadas, lo que ha sido refrendado con una declaraci贸n del Gerente General de Don Pollo.
3.- El precedente del actuar il铆cito se encuentra en las iniciativas adoptadas por las requeridas desde 1994, 茅poca en la que adem谩s de determinar precios de referencia comunes se comprometieron a proporcionar todas las informaciones para llevar a efecto el acuerdo. Crearon adem谩s un 贸rgano fiscalizador del pacto denominado “Comisi贸n de Evaluaci贸n” integrado por tres personas designadas por los part铆cipes del cartel y un secretario ejecutivo, Juan Miguel Ovalle, en una primera 茅poca Director de la APA y actualmente su Presidente.
4.- El actuar colusivo con los a帽os deriv贸 en un acuerdo cuyo objeto fue la limitaci贸n de la producci贸n y la asignaci贸n de cuotas para la producci贸n y comercializaci贸n de carne de pollo. Se a帽ade que antecedentes inequ铆vocos de un acuerdo en estos t茅rminos ya se evidenciaban en el a帽o 2000 en intercambios de informaci贸n entre el Presidente de la APA y otros ejecutivos de esas empresas, actuar coordinado que no vari贸 en a帽os posteriores. Es as铆 como las av铆colas requeridas han logrado que sus participaciones en el mercado se mantengan estables en el tiempo, las que en promedio corresponden a 60,51% para Agrosuper, 30,52% para Arizt铆a y 8,97% para Don Pollo. Del mismo modo han obtenido que su producci贸n conjunta no difiera de las cantidades proyectadas, las que, seg煤n se dijo, son ajustadas por la APA durante el a帽o.
En lo que concierne a las condiciones del mercado afectado, la FNE explica que la industria del pollo es la principal productora de carne en el pa铆s y adicionalmente es la carne m谩s consumida en Chile, representando el a帽o 2010, alrededor del 39% del consumo total de carne.
Como ya se se帽al贸, las requeridas concentraron m谩s del 92% de la producci贸n nacional de pollo destinada al mercado interno, en el que s贸lo participan otros dos empresas: Codipra y Santa Rosa, cuyas producciones son peque帽as y orientadas a nichos espec铆ficos. A su vez aclara que la industria chilena del pollo se caracteriza por tener una integraci贸n vertical. En cuanto al mercado nacional, esta carne se comercializa a trav茅s de tres canales: el supermercadista, el canal tradicional o cobertura (carnicer铆as, almacenes de barrio, etc.) y canal industrial (clientes que fabrican sus propios productos u ofrecen sus servicios, como hoteles, empresas elaboradoras de cecinas, etc.)
5.- El mercado relevante en concepto de la FNE, corresponder铆a a la producci贸n, comercializaci贸n y distribuci贸n mayorista de carne de pollo fresca en el territorio nacional, la que carece de sustitutos cercanos atendidas sus particulares caracter铆sticas que la diferencian del resto de sus potenciales sustitutos. La sustituci贸n con la carne de pollo importada es limitada, debido al formato de comercializaci贸n y a la necesidad de desarrollar un canal de distribuci贸n. El pollo importado se vende en formato congelado, mientras que la mayor parte de la producci贸n comercializada internamente corresponde a pollo fresco, preferido por el consumidor nacional. Por otro lado, la falta de desarrollo de un canal de distribuci贸n tambi茅n explica la baja penetraci贸n de las importaciones. En efecto, si se pretendiese alg煤n grado de sustituci贸n entre el producto importado y el nacional, un nuevo entrante debiese ser capaz de distribuir su producto a lo largo del pa铆s. En raz贸n de lo anterior, la FNE da cuenta que la carne de pollo integra un mercado relevante separado de otras carnes, tal como por lo dem谩s –seg煤n apunta– se ha resuelto por diversa jurisprudencia a nivel comparado.
6.- Agrega que lo anterior favorece m谩s un mercado altamente concentrado. Durante los a帽os noventa exist铆an ocho empresas productoras de carne de pollo en el pa铆s, y
es del caso que hoy s贸lo existen cinco. Esa disminuci贸n se produjo principalmente por diversas operaciones de concentraci贸n: Pollos King fue adquirida por Agrosuper en el 2000, en tanto que K煤tulas y La Cartuja, por Don Pollo en el 2001.
No obstante que la cartelizaci贸n de las empresas mencionadas es anterior al proceso en que las importaciones han ido mostrando algunos grados de participaci贸n en el mercado, las acciones coordinadas por aqu茅llas todav铆a no encuentran en las importaciones un competidor, de modo que a煤n en la hip贸tesis de un an谩lisis en el que se incluyan las importaciones de carne de pollo llevadas a cabo por terceros –los que representan el 12% de las ventas totales del mercado– las requeridas de todos modos mantienen el 82% del total de las ventas.
Tal concentraci贸n ha beneficiado al cartel, el que surge entonces en una industria con productos homog茅neos, pocos actores, alta concentraci贸n, baja competencia por parte de los productos importados y condiciones de entrada desfavorables para otras empresas.
Se hace presente que las principales dificultades para el ingreso al mercado en referencia, se origina en el hecho de tratarse de econom铆as a escala, tanto en la producci贸n (integraci贸n vertical de las diversas etapas productivas), como en la distribuci贸n (mediante los canales ya aludidos), todo ello al margen de los costos asociados y tiempo necesario para dar cumplimiento a la normativa ambiental y sanitaria que rige en la operaci贸n de las plantas de incubaci贸n, crianza y faena de animales.
En lo relativo al derecho aplicable, adem谩s de reiterar que la colusi贸n es la conducta que mayor reproche merece del punto de vista de la libre competencia, esgrime que las requeridas han infringido lo dispuesto por el art铆culo 3 inciso primero, e inciso segundo letra a) del DL 211, textos de los que fluyen los elementos integradores de la conducta colusiva denunciada, a saber: a) confluencia de voluntades entre competidores; b) acuerdo que tiene por objeto restringir, afectar o eliminar la competencia en el mercado relevante afectado, o a lo menos que tienda a producir tales efectos, y c) que dicho acuerdo les confiera un poder de mercado suficiente para producir el resultado antes mencionado.
Precisa la FNE que el acuerdo que motiva el presente requerimiento se refiere a la limitaci贸n de la producci贸n y a la asignaci贸n de cuotas de mercado, pacto que las requeridas han cumplido por la v铆a del intercambio coordinado de informaci贸n sensible, estrat茅gica y detallada, evidenci谩ndose tambi茅n la concreci贸n de ambos objetivos centrales. Se destaca el poder de mercado que esta conducta ha conferido a las requeridas toda vez que controlan m谩s de 92% de producci贸n nacional de pollo, y m谩s del 93% de su comercializaci贸n total en el pa铆s, lo que demuestra el 茅xito del actuar colusivo. A los efectos de la sanci贸n solicitada hace presente en lo medular, dos elementos de entre los que considera el DL 211, esto es, la gravedad de la conducta colusiva, de la que participa la figura establecida por representar la m谩s grave violaci贸n a la libre competencia y porque en la especie ha incidido en un producto que integra la canasta b谩sica en el consumo de la mayor parte de la poblaci贸n, y adem谩s, el elemento del beneficio econ贸mico obtenido. A este 煤ltimo respecto se esgrime que los beneficios obtenidos, a lo menos durante una d茅cada por las requeridas, exceden con creces la multa m谩xima que la legislaci贸n aplicable contempla.
En lo que toca a la APA, sujeta por ley al cumplimiento de las normas de libre competencia, se indica que desvi贸 el objetivo central de su cometido, en el que es posible concebir que contemple cubrir oportunidades de encuentro para los agentes econ贸micos que compiten entre s铆, pero lo que en cambio ocurri贸, es que sus m谩ximos ejecutivos, entre otras gestiones, solicitaron, recibieron y entregaron informaci贸n sensible que permiti贸 el funcionamiento del cartel, a la vez que proyect贸 las cantidades a producir, monitoreando los resultados en base a los porcentajes de mercado previamente definidos con las empresas requeridas.
En estas condiciones, adem谩s de impetrar la imposici贸n de una multa a la asociaci贸n gremial en referencia, solicita la FNE que la misma sea declarada disuelta.
A fojas 105 la APA contest贸 el requerimiento solicitando su rechazo, con costas, aludiendo en s铆ntesis a los beneficios que ha reportado esta estructura para el sector av铆cola, y negando las imputaciones que se le han formulado sobre la base de sostener, en lo medular, que las proyecciones anuales y estad铆sticas entregadas no difieren del quehacer de otras entidades que cubren la misma funci贸n; que se recab贸 y entreg贸 informaci贸n que est谩 disponible al p煤blico por otras v铆as, y que s贸lo ocasionalmente se entreg贸 datos m谩s sensibles, misma alegaci贸n de excepcionalidad que se sostiene a los efectos de explicar la estimaci贸n semanal de carga por empresa. Tales datos, seg煤n lo expresa, s贸lo fueron referenciales o estad铆sticos y no necesariamente han coincidido con los vol煤menes de producci贸n exhibidos por las empresas. Niega en consecuencia haber participado y/o monitoreado alg煤n acuerdo colusivo como se asevera en el requerimiento. Discrepa tambi茅n del concepto de mercado relevante que utiliza la FNE, el que resulta del todo restrictivo. Hace valer adem谩s la excepci贸n de prescripci贸n de la acci贸n intentada, la que aparece fundada en antecedentes que datan desde el a帽o 1994, lo que resulta por lo dem谩s improcedente.
A fojas 164, 308 y 352, las empresas productivas requeridas, respectivamente, Agrosuper, Arizt铆a y Don Pollo contestan el requerimiento impetrado solicitando su rechazo, con costas. Arizt铆a opuso en forma previa la excepci贸n de falta de legitimidad pasiva por no estar dedicada al rubro de que se ocupa el requerimiento no obstante que s铆 lo hace una empresa relacionada. Las tres entidades niegan haber acordado y participado en un acuerdo colusivo como el que se les atribuye, explicando la forma en cada una de ellas ha adoptado las decisiones relativas a la producci贸n y comercializaci贸n de sus productos av铆colas en forma independiente, sin afectar la competitividad. Si bien reconocen la labor desarrollada por la APA esgrimen que lo ha sido en t茅rminos del normal desempe帽o de su labor de asociaci贸n gremial y, en ese car谩cter, recab贸 de ellas y entreg贸 informaci贸n peri贸dica, y entre otras, las proyecciones de consumo anual y, en determinadas circunstancias, estim贸 cargas semanales, pero sin que ello fuera en modo alguno vinculante para las empresas.
A帽aden que las informaciones de que tomaron conocimiento por esa v铆a, que muy excepcionalmente estuvieron referidas a datos sensibles, s贸lo fueron recibidas en forma de estad铆sticas para su propio y personal uso lo que se demuestra con el hecho que no resultan mayormente coincidentes las proyecciones proporcionadas, con la producci贸n real de cada una de ellas para el periodo correspondiente. Reiteran que este quehacer en modo alguno estuvo relacionado con un 谩nimo colusivo, o de afectar la libre competencia, as铆 como afirman tambi茅n que APA se limit贸 a cumplir las funciones propias de su calidad de asociaci贸n gremial.
Discrepan las empresas del concepto de mercado irrelevante que la FNE entrega al formular el requerimiento, toda vez que err贸neamente ha dejado de ponderar que el mercado del pollo considera en forma separada los distintos cortes o partes del mismo. Afirman que no pudo excluirse de este mercado relevante el producto congelado, ni el que en general es objeto de importaci贸n, as铆 como tampoco pudo excluirse las otras carnes que se producen y comercializan en el mercado interno.
Agrosuper, Arizt铆a y Don Pollo, discrepan del r茅gimen jur铆dico que en concepto de la FNE resultar铆a ser aplicable, esto es, el texto del DL 211 que rige con la modificaci贸n introducida por la ley N° 20.361.
En concepto de la primera empresa nombrada –Agrosuper–, debi贸 aplicarse cada uno de los tres reg铆menes que cubren lo que la FNE considera el periodo colusivo, en tanto entiende que les han sido atribuidos convenciones o pactos anuales, con af谩n colusorio.
La defensa de Don Pollo considera que ha debido ser aplicable la ley m谩s favorable a las entidades imputadas, al tiempo que Arizt铆a, previo a impetrar tambi茅n la aplicaci贸n de la ley m谩s favorable, ha esgrimido que debi贸 darse preeminencia a lo que considera la norma particular por sobre la general, esto es, la figura descrita por la letra a) del art铆culo 3 del DL 211 –que ser铆a especial– por sobre la regla gen茅rica del inciso primero del mismo art铆culo. Las defensas de Agrosuper y Don Pollo, alegan la prescripci贸n extintiva de la acci贸n hecha valer, por el periodo anterior a la vigencia de la ley N° 20.361, esto es, el anterior al mes de octubre de 2009.
A fojas 422 se recibi贸 la causa a prueba habi茅ndose producido la que consta en autos.
II. Sentencia Impugnada y sus Fundamentos.
A fojas 14.842, del Tomo XLI se dict贸 la sentencia N° 139/2014, de fecha 25 de septiembre de 2014, que decidi贸 el conflicto en el sentido ya especificado.
En primer lugar, en el fundamento tercero del fallo se anuncia la estructura de los razonamientos para despejar lo concerniente al mercado relevante; luego, previo examen cronol贸gico de los sucesos se expresa que se establecer谩n los hechos que se hallen acreditados para los efectos que interesan al conflicto, y en estas condiciones se emitir谩 pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
En lo que concierne al mercado relevante, determina que aun cuando se considere que el pollo entero integra uno diferente de aqu茅l de las piezas y cortes del mismo, o bien que, aunque en forma intertemporal otros tipos de carne puedan ser considerados sustitutos del pollo, o sea tambi茅n que corresponda otorgar alg煤n grado de relevancia a las importaciones de carne congelada, concluye que de cualquier modo, atendido el alto porcentaje de participaci贸n de las tres empresas requeridas, no inferior –con ninguna de las variables mencionadas– al 75 u 80% del mercado nacional de la carne, tales eventuales sustitutos no logran tener en el mercado un efecto disciplinador de importancia, y por ende, no influye en el poder de mercado que el acuerdo colusorio confiere a las requeridas.
A continuaci贸n, previo an谩lisis de las pruebas aportadas, tanto por la FNE, como por las entidades requeridas, en los fundamentos 132, 149 y 214 se tuvo por establecida la existencia de un acuerdo colusorio entre Agrosuper, Arizt铆a y Don Pollo, coordinadas tales entidades por la APA, pacto que consisti贸 en la limitaci贸n de la producci贸n y asignaci贸n de cuotas para esa actividad de producci贸n de carne de pollo destinada al mercado nacional.
Luego, el fallo considera desvirtuada la alegaci贸n, tanto de las productoras como de la APA, relativa al papel de mera informaci贸n o elemento orientador de las proyecciones anuales de consumo que entregaba la APA, apuntando en cambio a que este trabajo coordinado pretend铆a evitar el exceso de producci贸n para as铆 mantener o alcanzar determinados rangos de precios del producto, restringiendo o suprimiendo la competencia. Los ajustes de carga dispuestos, lograron verificarse en ocasiones por v铆a de matanza de cr铆as reci茅n nacidas, o mediante la modalidad de congelar el producto, y/o, por otros medios, como la exportaci贸n.
Entienden tambi茅n desvirtuado los jueces el aserto de manejar e intercambiar las requeridas, a trav茅s de la APA informaci贸n que es p煤blica y disponible al mercado av铆cola por otras v铆as, con el hecho de explayarse las defensas en aquella informaci贸n que s铆 es disponible, pero sin hacer referencia espec铆fica a la que es de car谩cter reservado, sensible, detallada y estrat茅gica, relativa a producci贸n semanal, stocks y producci贸n futura, todo lo cual permiti贸 monitorear el cumplimiento del acuerdo y detectar los desv铆os al mismo. Sobre este punto el fallo determina que las empresas no evidenciaron desv铆os importantes en relaci贸n a las sugerencias de APA.
En un an谩lisis cronol贸gico se precis贸 que existi贸 un primer periodo, entre los a帽os 1994 y 1995, en el que algunas empresas av铆colas nacionales –incluyendo a las requeridas o sus antecesoras– alcanzaron acuerdos que recayeron sobre diferentes variables competitivas, tales como precios de referencia obligatorios, diferenciales obligatorios de precio por zona, definici贸n com煤n de condiciones de comercializaci贸n, limitaci贸n de las herramientas de marketing, determinaci贸n de los clientes a los que era posible vender productos de segunda, o en condiciones mayoristas. Durante ese periodo las empresas part铆cipes habr铆an tenido libertad de producci贸n. Desde este mismo punto de vista cronol贸gico, en el fundamento N° 186 del fallo impugnado se estableci贸 que el primer antecedente relativo a la determinaci贸n de cuota de producci贸n de las Av铆colas requeridas, se encuentra en los correos electr贸nicos que datan entre el 23 de junio y 24 de julio del a帽o 2000.
Se estableci贸 tambi茅n que la situaci贸n experiment贸 algunas variaciones durante los a帽os siguientes, pero dentro del marco del mismo acuerdo en constante desarrollo y ajuste en lo que concierne a la producci贸n de carne de pollo destinada al mercado nacional y a la asignaci贸n de cuotas de producci贸n.
Se a帽ade que la APA elaboraba a fin de cada a帽o proyecciones anuales de demanda de carne de pollo, obteniendo a partir de ello una proyecci贸n semanal de ventas por empresa para el a帽o siguiente, datos que entregaba a las requeridas. Esta pr谩ctica se ejecutaba desde fines de 1995 y, si bien pudo sufrir modificaciones con el objeto de ser perfeccionada, mantuvo el esp铆ritu original conducente a obtener el crecimiento de las ventas. Este ejercicio se estima efectivamente constitutivo de una colusi贸n, entendida como ya se indic贸, como un acuerdo respecto de la cantidad a producir con miras a alcanzar determinados precios o rangos de precios, restringiendo o suprimiendo la competencia entre sus part铆cipes. En este contexto, crucial resultaba la participaci贸n de la APA recomendando ajustes de cargas futuras para enfrentar diversas contingencias. En otras oportunidades las requeridas recurrieron o consideraron recurrir a medios que les permitieran restringir la cantidad de carne de pollo que se encontraba en producci贸n, estando conscientes que sus decisiones afectaban la libre competencia como lo revelan diversas medidas de sigilo que fueron adoptando, junto al rol conferido al honor en el cumplimiento de los acuerdos. Explica el fallo que las empresas requeridas enviaban informaci贸n semanal a la APA consistente principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en incubadoras, producci贸n (en kilos); en ventas, en unidades y kilos de pollo entero, pechugas, trutros y ADM (ave desmenuzada mec谩nicamente); de mermas, stock o inventario y de exportaci贸n de pollo entero, pechugas, pulpas y otros. Adem谩s enviaban informaci贸n de ventas en valor con periodicidad mensual. El tribunal se帽ala que esa informaci贸n es relevante, puesto que las cargas tienen correspondencia con la producci贸n futura de cada empresa y, por lo tanto, no tiene car谩cter hist贸rico; adem谩s, no se encuentra disponible en fuentes p煤blicas ni es replicable, teniendo el car谩cter de estrat茅gica, esto es, es entregada a las empresas con un nivel de desagregaci贸n m谩s alto que el observado incluso en econom铆as m谩s desarrolladas que la chilena.
Establece el fallo que a nivel mensual y anual se observa una correlaci贸n importante entre las ventas de las empresas y las sugerencias de la APA. Destaca que es suficiente la evidencia de seguimiento a nivel mensual –no obstante que las sugerencias de carga se efectuaban a nivel semanal– correlaci贸n 茅sta que en el proceso no logr贸 ser determinada. Ello carece sin embargo de relevancia toda vez que la misma APA reconoce que el modelo de estimaci贸n de demanda no puede ser evaluado por su desempe帽o semanal. Determina la sentencia impugnada que se aprecia una correlaci贸n entre las sugerencias de la APA y las ventas de las empresas, a lo menos a nivel mensual, lo que es consistente con el cartel acreditado (Considerando 268, 279, 280 y 281).
Se asienta tambi茅n por los jueces, en el fundamento 226, que el acuerdo ya analizado, con las caracter铆sticas anotadas, tiene o posee la aptitud para conferir poder de mercado y para producir efectos contrarios a la libre competencia, y tal como ese tribunal ya lo ha determinado en otras sentencias que menciona, tal conclusi贸n es suficiente para ser configurativo del il铆cito acusado, con independencia de los resultados que de manera efectiva haya producido en 茅l o los mercados afectados por la conducta colusiva, a帽adiendo en el motivo 227 y 228, que determinada esa aptitud suficiente, carecen de relevancia alegaciones como las formuladas por Arizt铆a en orden a haber reportado p茅rdidas y/o que otros, no hubieren presentado utilidades durante parte del periodo que se fij贸 como extensi贸n del il铆cito.
En cuanto al rol de la APA, determin贸 el fallo que la misma excedi贸 el marco de sus funciones y facultades puramente gremiales al coordinar y monitorear el acuerdo colusivo, existiendo conciencia en las dem谩s requeridas, de la ilicitud de este quehacer.
En cuanto a la alegaci贸n de falta de legitimaci贸n pasiva hecha valer por Empresas Arizt铆a S.A. el tribunal determina que esta entidad s铆 es legitimada pasiva en tanto es la sociedad que controla las operaciones del Grupo Arizt铆a en la industria av铆cola, lo que se corrobora con los correos electr贸nicos correspondientes en los que interviene su representante legal, circunstancias que permiten concluir que la mencionada empresa s铆 particip贸 en el acuerdo colusorio y en su implementaci贸n.
En relaci贸n a las alegaciones del fondo del asunto formuladas por las requeridas, la sentencia analiza en primer t茅rmino lo relativo al iter de la conducta, la naturaleza de la infracci贸n, y ley aplicable. Establece que la coordinaci贸n anticompetitiva se inici贸 a lo menos en el a帽o 1994 determin谩ndose su t茅rmino con los correos electr贸nicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en los que se cita a las av铆colas denunciadas –excluyendo por ende a Santa Rosa– a una reuni贸n del Comit茅 de Estudios de la APA a fin de presentarles las estimaciones de demanda para el a帽o 2011 (Considerandos 297, 298 y 299). Se expresa que la conducta ya asentada en los motivos que preceden corresponde a lo que se ha denominado en doctrina, una infracci贸n permanente, en t茅rminos que –como ya se indic贸–, a lo menos desde el a帽o 1994 y hasta el 24 de noviembre de 2010 existi贸 un 煤nico acuerdo anticompetitivo entre las av铆colas concernidas que tuvo por objeto obtener utilidades mayores a las que se habr铆an logrado en un escenario competitivo (Considerandos 301, 303, 304, 305 y 306). Con esta conclusi贸n se desestima la alegaci贸n de Agrosuper en cuanto a que se tratar铆a de la imputaci贸n de acuerdos anuales o sucesivos.
Indica la sentencia que la determinaci贸n de la ley aplicable no se aprecia como un tema relevante en lo que respecta a la reprochabilidad de la conducta, pues ya sea que se trate de los art铆culos 1° y 2° letras a), c) y d) del Decreto Ley N° 211 original, el art铆culo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 intermedio, o el art铆culo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 actualmente vigente, la conducta imputada puede subsumirse 铆ntegramente en cada uno de los il铆citos descritos por las citadas normas (motivo 309). En cambio –a帽ade–, la determinaci贸n de la legislaci贸n aplicable s铆 es decisiva para establecer el r茅gimen sancionatorio y, en particular, en cuanto al monto m谩ximo de las multas que es posible imponer.
Concluye en definitiva que corresponde aplicar el texto del Decreto Ley N° 211 actualmente vigente y, para as铆 decidir considera que parte de la ejecuci贸n de la conducta il铆cita descrita ha tenido lugar en el periodo de vigencia de dicho texto legal, r茅gimen jur铆dico que las infractoras han conocido, o que se presume que lo han hecho, raz贸n por la que no se est谩 en presencia de un problema de irretroactividad de la ley, ni de aplicaci贸n de ley m谩s o menos desfavorable al o los infractores, pues las conductas han de ser juzgadas por el r茅gimen legal vigente al tiempo de la ejecuci贸n del il铆cito de que se trata.
Respecto de la excepci贸n de prescripci贸n hecha valer
por las empresas requeridas Agrosuper y Don Pollo, por la APA, el fallo se帽ala que resulta aplicable el plazo contemplado en el cuerpo legal actual, el que, para el evento de la colusi贸n contempla uno de cinco a帽os contados desde que cesa “la ejecuci贸n de la conducta”, teniendo presente que de acuerdo al texto del art铆culo 20 del DL 211 para la colusi贸n “el c贸mputo de la prescripci贸n no se iniciar谩 mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acci贸n”. Se estima entonces, que la conducta termin贸 de ejecutarse el 24 de noviembre de 2010 y las requeridas Agrosuper, Don Pollo y la APA fueron notificadas del requerimiento el 6 de diciembre de 2011, por lo que ha de entenderse que la interrupci贸n de la prescripci贸n oper贸 en esa fecha, de manera que entre el cese de la conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurri贸 apenas un a帽o y unos pocos d铆as, de tal forma que a la notificaci贸n del requerimiento se hallaba vigente la acci贸n y sin cumplir el plazo de prescripci贸n (Considerandos 314 y 316).
En concordancia con lo anterior, y reiterando lo ya indicado el tribunal determina que el r茅gimen sancionatorio aplicable es el contemplado en el Decreto Ley N° 211 actual, por corresponder a la ley que reg铆a durante la comisi贸n de la conducta punible (Fundamento 318).
En forma previa al an谩lisis de la sanci贸n a imponer el fallo, a partir del motivo 319, adiciona argumentos tendientes a establecer que la coordinaci贸n anticompetitiva fue m谩s amplia que la descrita en los fundamentos que preceden como lo demuestran operaciones de concentraci贸n al adquirir Don Pollo la Av铆cola La Cartuja, no obstante que se trat贸 de una adquisici贸n conjunta de todas las requeridas; alude tambi茅n al rotulado com煤n que convinieron las empresas en relaci贸n con el porcentaje de marinado en los envases, a prop贸sito de las modificaciones introducidas al Reglamento Sanitario por el DS 106 del Ministerio de Salud del a帽o 2009, unido todo ello a la pr谩ctica de intercambio de listas de precios entre las empresas, citando finalmente el hecho de la colaboraci贸n, consistente en faenar pollos para Agrosuper que prestaron las otras dos av铆colas requeridas con ocasi贸n de un incendio que afect贸 a la primera en su planta faenadora, circunstancias todas las mencionadas con que el tribunal refuerza los argumentos desplegados en su decisi贸n condenatoria.
Ahora bien, para los efectos de establecer las sanciones y determinar el monto de la multa la sentencia considera la gravedad propia de la conducta; la duraci贸n de la misma; el hecho que el acuerdo haya sido promovido, mantenido y monitoreado en el seno de una asociaci贸n gremial en la que participaban los m谩s altos ejecutivos de las empresas requeridas; teniendo en cuenta adem谩s el beneficio econ贸mico obtenido por las av铆colas requeridas, como fruto del acuerdo anticompetitivo. En lo que se refiere a la gravedad de la conducta reitera lo resuelto en diversas oportunidades por la Corte Suprema en cuanto a calificar la colusi贸n como el m谩s grave atentado contra la libre competencia.
En lo que toca al beneficio econ贸mico el tribunal consigna que, del an谩lisis del Informe aparejado por la FNE, en conjunto con sendos informes cr铆ticos del mismo acompa帽ado por Agrosuper y Arizt铆a, es dif铆cil suponer qu茅 habr铆a sucedido en el mercado en ausencia de colusi贸n. Se refiere a la dificultad de crear un escenario contrafactual satisfactorio, dado que no resulta posible conocer con certeza de qu茅 manera las empresas habr铆an competido en ausencia de colusi贸n. No obstante lo anterior, si se utiliza como referencia la estimaci贸n del informe acompa帽ado por la FNE, el sobreprecio promedio estimado por los autores ser铆a de un 14% (entre los a帽os 2008 y 2010), lo que, en t茅rminos de mayores precios cobrados, supera en muchas veces el m谩ximo de la multa aplicable. Esgrime que en todo caso, basta con que el sobreprecio cobrado durante el per铆odo de duraci贸n de la colusi贸n haya estado por sobre un 3% –escenario muy conservador– para que el beneficio econ贸mico obtenido por Agrosuper sea cercano a ocho veces la multa m谩xima aplicable –que es de 30.000 UTA-; el de Arizt铆a cercano a cuatro veces esa multa; y que el de Don Pollo sea cercano a la multa m谩xima. Considera prudente observar, adem谩s, los niveles totales de ingresos en el 煤ltimo a帽o de comisi贸n de la conducta –a帽o 2010– a fin de respetar el principio de proporcionalidad de las sanciones, por una parte, y evaluar la capacidad de pago de las mismas, por la otra. En la circunstancia de estimar como l铆mite un 10% del volumen total de negocios de cada compa帽铆a en el 煤ltimo a帽o, esto es, el 2010, la multa a aplicar a Don Pollo deber铆a ser cercana a doce mil Unidades Tributarias Anuales, en cambio, en la situaci贸n de Agrosuper y Arizt铆a corresponder铆a aplicarles la multa m谩xima (Fundamentos 347 a 357).
En lo que respecta a la APA el tribunal, considerando la extensi贸n y gravedad de las conductas desarrolladas por esa asociaci贸n, concluye que a t铆tulo de sanci贸n, procede ordenar su disoluci贸n y que, en raz贸n de ello, no se dispondr谩 la imposici贸n de multa (Considerandos 360 y 361).
En contra de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se dedujo recurso especial de reclamaci贸n por parte de Arizt铆a, la APA, Agrosuper, Don Pollo y la FNE (seg煤n su orden de presentaci贸n), habi茅ndose elevando los autos a esta Corte Suprema para su conocimiento y resoluci贸n.
Encontr谩ndose la causa en estado, se trajeron los autos en relaci贸n.
CONSIDERANDO:
I-. En cuanto al Recurso de Reclamaci贸n deducido por Empresas Arizt铆a S.A.
Primero: Que Empresas Arizt铆a S.A., luego de expresar que solicita dejar sin efecto en todas sus partes la sentencia y se acoja la reclamaci贸n en los t茅rminos que expresa en el petitorio, reitera las alegaciones formuladas al contestar el requerimiento.
En primer lugar acusa en la reclamaci贸n que el fallo impugnado incurri贸 en extra petita en tanto tuvo por establecida una hip贸tesis propia de colusi贸n, distinta a la imputada en el requerimiento.
Explica que la FNE atribuy贸 a su parte haber participado en un acuerdo colusivo, celebrado, ejecutado y monitoreado en el seno de la APA junto a las otras dos empresas av铆colas requeridas, consistente en limitar la producci贸n de pollo y asignarse cuotas de mercado para su producci贸n y comercializaci贸n, y todo ello por el periodo de diez a帽os hacia atr谩s contados desde el a帽o 2011. A帽ade que en concordancia con el acuerdo imputado en el requerimiento se fij贸 los hechos a probar en la interlocutoria de prueba respectiva. Esgrime que no obstante lo anterior, el TDLC tuvo por acreditado un acuerdo desde los a帽os 1994 o 1995, el que tuvo por objeto, entre otras cosas, un pacto de precios sobre los productos av铆colas.
Expresa que no se aviene a los t茅rminos de un debido proceso la falta de congruencia anotada as铆 como tampoco resulta concordante con dicho principio el que el juzgador se haya hecho cargo y, resuelto en la sentencia alegaciones reci茅n formuladas en un escrito de observaciones a la prueba presentado por la FNE el que se provey贸 el d铆a anterior al de la vista de la causa. Se le priv贸 entonces de la oportunidad que la ley determina para su defensa, as铆 como tambi茅n para aportar las pruebas conducentes a ese fin.
Esgrime adem谩s Arizt铆a que en el fallo se han vulnerado las reglas de la sana cr铆tica. Expresa que la vulneraci贸n se produce en tanto se tiene por acreditado el acuerdo colusorio sobre la base de conjeturas y considerando como ciertos, hechos que se reconoce imposibles de acreditar. En este contexto se帽ala que no es posible pronunciarse en forma certera acerca de si la asimetr铆a entre las empresas, y/o las importaciones, tienen la idoneidad para hacer viable un acuerdo colusorio como el imputado.
Reprocha la reclamaci贸n que el fallo considere, sin justificaci贸n suficiente, documentos que ni siquiera tienen autor铆a definida, dejando de observar normas m铆nimas en materia de prueba, concluyendo la defensa de este modo que un an谩lisis pormenorizado de las pruebas no permiten arribar a la convicci贸n de haber existido un acuerdo colusivo, lo que esa parte niega. No obstante reconocerse que ciertos antecedentes dan cuenta de preocupaciones leg铆timas de APA y de las empresas, como ocurri贸 con los paros portuarios y otros hechos que constituyen sin embargo situaciones extraordinarias, tales deliberaciones fueron tambi茅n empleadas por el TDLC para establecer las conductas que reprocha, pasando adem谩s por alto que existen periodos en que no hay documentos que acrediten alg煤n acuerdo como el imputado pese a que la FNE tuvo acceso a toda la informaci贸n.
Esta reclamaci贸n reprocha adem谩s al fallo que, no obstante anunciar que analizar谩 los efectos del supuesto acuerdo colusivo, sin embargo, no lo hace y en parte alguna de sus fundamentos determina si esa convenci贸n afect贸 realmente los precios de los productos de carne de pollo, o si se limit贸 realmente la producci贸n y oferta de carne por debajo del nivel esperado, en ausencia de ese eventual acuerdo. Por el contrario, explica que el fallo a partir del fundamento 227, bajo el supuesto de analizar los efectos del acuerdo, lo que hace es ir desechando las alegaciones y defensas hechas valer por las requeridas y ello en funci贸n de meras suposiciones o conjeturas. Es m谩s, en el considerando 262 reconoce el tribunal que no le es posible llevar a cabo un an谩lisis que le permita acreditar econ贸micamente la colusi贸n atribuida, ni si la misma produjo o no efectos que se pretende, pero sin embargo, no duda en tenerla por probada concluyendo que “alg煤n grado de monitoreo efectivamente tuvo lugar entre las Empresas Av铆colas Requeridas”. En similares t茅rminos, en el motivo 280 determina el tribunal que no se cuenta con evidencia inequ铆voca de haberse seguido por las av铆colas las sugerencias de producci贸n de la APA, “toda vez que ciertos detalles relativos a la operaci贸n del acuerdo en la pr谩ctica no fueron abordados por la evidencia aportada por la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica”.
Se帽ala que, luego de detallar el fallo otros puntos oscuros acerca de esta materia, expresa que tal incertidumbre descrita impide desarrollar un modelo que explique con precisi贸n el grado de seguimiento de las empresas av铆colas, pero, a pesar de todo lo consignado, el TDLC tiene por acreditado el cartel con las caracter铆sticas que describe, concluyendo que medi贸 una correlaci贸n “importante” de las empresas con esas sugerencias, aseveraci贸n esta 煤ltima que s贸lo fue sostenida en 煤ltimo momento por la FNE en base a un Informe de Metodolog铆a cuestionable, elaborado por un empleado dependiente del se帽or Fiscal Nacional Econ贸mico, que permiti贸 aseverar que 茅ste ser铆a consistente con el cartel que ha sido acreditado en autos. Es decir, primero tiene por acreditado el cartel y luego examina los antecedentes para determinar si son consistentes con las conclusiones previas, lo que vulnera los principios de las reglas sobre valoraci贸n de la prueba. En tal virtud, si econ贸micamente no pudo demostrarse colusi贸n ni que tal eventualidad, de existir, tuviera aptitud objetiva de producir efectos reales en el mercado, menos a煤n pudo ser posible que el tribunal procediera a cuantificar alg煤n beneficio econ贸mico, como lo hizo para determinar el monto de las multas, lo que resulta del todo abusivo y desproporcionado.
En un nuevo grupo de reproches el reclamo en an谩lisis, especifica como manifiestos y graves errores, contradicciones, y omisiones en que incurre el fallo, los siguientes:
Desatiende la sentencia el constante y permanente aumento de la producci贸n de carne de pollo y las razones que lo explican. Se帽ala que su parte prob贸 con documentos, informes t茅cnicos y art铆culos de prensa, as铆 como tambi茅n con testigos que este aumento responde a la preferencia del consumidor, entre otras razones, por su bajo precio, lo que contradice la idea de un cartel que busca reducir tal producci贸n.
No se analiz贸 las consecuencias que acarrea, para el mercado de la carne de pollo, el hecho que no existan barreras a la entrada, para la oferta a los consumidores.
Explica que no obstante discurrir el fallo –en base a conclusiones de informes que cita– (fundamento 39) en cuanto a que ni las empresas nacionales no APA, ni las importaciones, constituyen una amenaza para la viabilidad de un acuerdo colusorio, desaprovech贸 la sentencia esta oportunidad que era propicia para concluir que el mercado relevante en cuesti贸n no presenta barreras de entrada que dificulten o impidan el ingreso de nuevos competidores, aseveraci贸n esta 煤ltima que result贸 acreditada con informes y otros documentos, e incluso con testigos.
Desestim贸 err贸neamente el efecto disciplinador del mercado de las importaciones.
Frente a la discusi贸n planteada en orden a formar o no parte el pollo congelado importado, del mercado relevante que se considera afectado, desestim贸 la sentencia las pruebas que determinaban el efecto disciplinador de que se trata, as铆 como tambi茅n el rol que cumplen las importaciones cuando se trata de suplir la producci贸n nacional como se evidenci贸 a ra铆z del terremoto del a帽o 2010.
La sentencia no consider贸 el efecto disciplinador de los principales competidores de los productos elaborados por las empresas requeridas, con indiscutible poder de mercado.
Omiti贸 el fallo el an谩lisis de la incidencia de los supermercados (que representan el 50% de las compras), del canal industrial (12%), de las cadenas de carnicer铆as y otros (7%) y el canal HORECA (el 10%). Estos mismos agentes son los principales importadores de carne y est谩n en condiciones de disciplinar el mercado, y son los que en definitiva determinan los precios.
Se omite el an谩lisis relativo a que las empresas requeridas no venden sus productos directamente al p煤blico y por lo tanto los precios al consumidor no dependen de las av铆colas productoras. Expresa la reclamaci贸n que incurre en grave error el fallo al proclamar en el fundamento 348 que el acuerdo habr铆a afectado “directamente a los consumidores”, si como se ha dicho y establecido, pr谩cticamente el 100% de la producci贸n se vende a los intermediarios.
Se prescindi贸 evaluar la circunstancia relativa a que Agrosuper y Arizt铆a exportaron sus productos a los mercados m谩s exigentes del mundo, como se estableci贸 en el proceso (EEUU y Europa), entre otros antecedentes, con los dichos del testigo Eduardo Santos y el Informe Morand茅 Echeverr铆a. Este hecho acredita la buena calidad de los productos y altos est谩ndares sanitarios, lo que contradice la existencia de un cartel, toda vez que conforme a la teor铆a econ贸mica lo esperable en una colusi贸n de esa clase es que la calidad de los productos sea deficiente y haya poca innovaci贸n.
No se hace cargo el fallo del hecho de haber operado Arizt铆a pr谩cticamente al m谩ximo de su capacidad instalada. Se adiciona en la reclamaci贸n que esta argumentaci贸n fue esgrimida y probada en el juicio. Sin embargo el fallo extrapol贸 a las dem谩s productoras requeridas la situaci贸n de Agrosuper que es diametralmente distinta, para concluir sobre la base de un Informe T茅cnico, que la capacidad instalada ociosa de Agrosuper no es concluyente para determinar la viabilidad o no de un acuerdo colusorio.
Omiti贸 valorar el fallo los hechos alegados y probados que explican el comportamiento competitivo de Arizt铆a.
Hace presente que el comportamiento de su parte est谩 determinado fundamentalmente por las siguientes variables: a) Agrosuper es el l铆der indiscutido del mercado y a las dem谩s productoras no queda m谩s que seguirlo; b) la carne de pollo es un producto esencialmente homog茅neo o est谩ndar, lo que dificulta cualquier estrategia competitiva diferenciadora; c) Arizt铆a se ha visto afectada por serias restricciones financieras que explican su comportamiento defensivo. Este 煤ltimo elemento es radicalmente descartado en el fundamento 229, rest谩ndole relevancia para desvirtuar un acuerdo anticompetitivo.
No se ponderaron los antecedentes que dan cuenta de la vigorosa competencia y rivalidad existente entre las requeridas, en especial respecto de Arizt铆a.
Se obvi贸 el examen de los esfuerzos realizados por su parte con miras a aumentar su participaci贸n en el mercado buscando una estrategia que le permitiera diferenciarse de sus competidores a partir del servicio ofrecido, al mismo tiempo que intent贸 reducir sus costos para aumentar su capacidad competitiva y con ello incrementar sus exiguas –y por a帽os inexistentes–utilidades.
En otro ac谩pite, la reclamaci贸n en estudio, sintetiza las principales conclusiones del fallo que se basan en consideraciones err贸neas y sesgadas.
Expresa que la tarea de valorar la prueba no puede dar cabida a un sesgo en el an谩lisis de los antecedentes para establecer los hechos que sirvieron sustento a la decisi贸n.
La conclusi贸n del fundamento 198 es errada en cuanto asienta como medidas utilizadas en algunas ocasiones para ajustar la producci贸n: la matanza de cr铆as reci茅n nacidas; la decisi贸n de congelar productos faenados y la posibilidad de aumentar las exportaciones de carne de pollo.
Califica igualmente como errada la conclusi贸n del fundamento 290 al expresar como principal preocupaci贸n de la APA y av铆colas requeridas el evitar el exceso de oferta de carne de pollo con el fin de mantener el precio de dicho producto en el mercado nacional en niveles superiores a los que se habr铆an observado en ausencia de un acuerdo.
Considera ins贸lito que en el motivo 222 el tribunal reproche a las requeridas la intenci贸n de querer cumplir con la institucionalidad y las normas de libre competencia. Para arribar a esta conclusi贸n la sentencia acude a notas personales que son anteriores al 9 de noviembre de 2009, esto es, pocas semanas despu茅s de la entrada en vigencia del nuevo texto del DL 211, raz贸n por la que todos los actores del mercado manifiestan una legitima preocupaci贸n por dar cumplimiento a la nueva normativa.
- Yerra el tribunal al concluir que las proyecciones de demanda de la APA constituyen actos anticompetitivos. Explica que el an谩lisis sobre proyecci贸n de demanda per se, no es anticompetitivo; el problema es que el tribunal agrega el antecedente err贸neo de llevarse a cabo el ejercicio, en conjunto con las av铆colas y con miras a limitar la producci贸n para el fin de incidir en el precio de la carne de pollo, actividad que se restring铆a a las tres av铆colas requeridas y sin la participaci贸n de otras empresas que integraban tambi茅n la APA, las que no eran consideradas, aserto este 煤ltimo que result贸 tambi茅n desvirtuado en el proceso con la declaraci贸n del Gerente General de la sociedad Agr铆cola Pollos Santa Rosa, quien reconoci贸 que lo invitaban a las reuniones, pero no asist铆a por opci贸n personal.
Yerra tambi茅n el tribunal al concluir sobre el nivel de seguimiento de las av铆colas requeridas a las sugerencias de producci贸n de la APA, omitiendo injustificadamente el
Informe aparejado por Arizt铆a emanado de la Facultad de Ciencias Agron贸micas de la Universidad de Chile (p. 13.864 y siguientes) y se limit贸 en su estudio a la revisi贸n de los indicadores de un Informe acompa帽ado por Agrosuper. Si bien en el fundamento 269 el fallo hace referencia al Informe de Arizt铆a, se trata de una lectura parcial y sesgada, sin hacerse cargo de sus conclusiones ni entregar razones para desatender su contenido.
Es un error del fallo desligar el estado financiero de Arizt铆a en el proceso de establecer la efectividad de una hip贸tesis colusiva.
En el siguiente cap铆tulo, la reclamaci贸n acusa vulneraci贸n de garant铆as constitucionales, as铆 como a las reglas de valoraci贸n de la prueba y, finalmente, reprocha la decisi贸n del fallo en relaci贸n a la alegaci贸n de falta de legitimaci贸n pasiva esgrimida.
1°) En cuanto a la vulneraci贸n de garant铆as constitucionales expresa que se infringi贸 el derecho a un proceso racional y justo en tanto se cercen贸 su derecho a defensa consagrado en el art铆culo 19 N° 32 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, su derecho a probar, as铆 como su derecho a una sentencia motivada y justa. Explica que los dos primeros aspectos se vulneraron al desligarse el fallo del il铆cito contenido en el requerimiento, extendiendo el mismo a elementos como la fijaci贸n de precios, y/o la adquisici贸n de la Av铆cola la Cartuja y la circunstancia relativa a la rotulaci贸n del contenido de marinado en los envases, a cuyo respecto no estuvo en condiciones de defenderse al contestar el requerimiento, ni producir la prueba conducente a sus descargos. Del mismo modo careci贸 del derecho, por lo antes expresado, a una sentencia motivada. En efecto, el fallo no justifica sus conclusiones, as铆 como tampoco respet贸 el principio de congruencia que ha debido guardar con el Requerimiento de la FNE, particularmente en lo que concierne al per铆odo de inicio que se establece para el il铆cito. A帽ade que el fallo bas贸 sus conclusiones en derecho en funci贸n de una ley que no resultaba aplicable.
Hace presente que todo lo anterior traduce que no se ha brindado a Arizt铆a, ni se ha reconocido su derecho a una tutela judicial efectiva.
2°) En lo que respecta en particular a la vulneraci贸n de las reglas de la sana cr铆tica, considera: a) en primer lugar la afectaci贸n de los principios de identidad y no contradicci贸n en el an谩lisis de estructura de mercado del fundamento trig茅simo, en relaci贸n a la conclusi贸n del motivo trig茅simo noveno a los efectos de aseverar si las importaciones tienen idoneidad para hacer viable un acuerdo. A帽ade que se evidencia tambi茅n esta afectaci贸n al considerar en el motivo cuadrag茅simo cuarto, la incidencia del tama帽o de los principales compradores de carne en la viabilidad de acuerdo colusivo en relaci贸n a la conclusi贸n del fundamento 353 y 229; b) estima vulneradas tambi茅n las m谩ximas de la experiencia y el buen juicio, que obliga a realizar una labor de revisi贸n y apreciaci贸n diligente, acuciosa e imparcial de los antecedentes del proceso, todo lo cual ha sido desatendido al referirse el fallo a la estimaci贸n de un supuesto sobreprecio. Es as铆 como la sentencia tuvo por acreditado el sobreprecio omitiendo el hecho que ese tribunal descart贸 el Informe G贸mez-Lobo y Lima, 煤nica prueba presentada por la FNE sobre este punto, al margen de haber ignorado otros informes y medios de prueba aportados por las requeridas; c) en tercer lugar, se denunci贸 como infracci贸n a la sana cr铆tica la vulneraci贸n del principio de completitud de la sentencia, ello por no indicar las razones para alcanzar las conclusiones del modo que se ha hecho.
3°) En este cap铆tulo se incluye tambi茅n la impugnaci贸n relativa a la decisi贸n sobre la falta de legitimidad pasiva hecha valer por Empresas Arizt铆a S.A. Explica que el rechazo de esta alegaci贸n surge b谩sicamente de la err贸nea interpretaci贸n del tribunal respecto de la carta respuesta remitida por el Gerente General de Agr铆cola Arizt铆a Limitada a la FNE al requerir esta entidad esa informaci贸n en la etapa de investigaci贸n. El deducir de all铆 que Empresas Arizt铆a S.A., es la empresa por medio de la cual el Grupo Arizt铆a controla sus operaciones en la industria av铆cola, constituye un error, toda vez que de ese documento, cuanto de diagramas aparejados a ese medio, se aprecia que se trata de una Sociedad de Inversiones que opera como Holding del grupo Arizt铆a y que una de las sociedades subsidiarias es Empresas Arizt铆a Limitada, que es la que desarrolla el giro av铆cola a trav茅s de distintas sociedades. No por ser el Holding se le puede atribuir la incidencia y rol que se pretende, y as铆 lo entendi贸 la FNE durante la investigaci贸n Rol 1752-10, desconoci茅ndose la raz贸n del cambio de criterio. Adem谩s Empresas Arizt铆a S.A., ni siquiera es miembro de APA, y las 煤nicas integrantes de esa asociaci贸n son Agr铆cola Arizt铆a Ltda. y Agr铆cola Tarapac谩 Ltda. que son subsidiarias de Empresas Arizt铆a Ltda. A帽ade que la conclusi贸n del tribunal, de haber participado el Gerente General de Empresas Arizt铆a S.A., en diversos correos electr贸nicos, es producto de otro error puesto que la persona mencionada ejerci贸 hasta noviembre de2009 el cargo de Gerente General de Agr铆cola Arizt铆a Ltda., empresa operativa en el mercado de producci贸n de pollo. Considera, por otra parte, arbitraria e injustificada la conclusi贸n del motivo 294 de desestimar la alegaci贸n en an谩lisis bajo el supuesto que basta con acreditar que ciertas decisiones sean adoptadas en el centro o n煤cleo de toma de decisiones del grupo empresarial para imputar responsabilidad a la matriz del mismo.
Asevera que al igual que la responsabilidad penal, la de naturaleza infraccional es personal铆sima.
En un nuevo cap铆tulo, la reclamaci贸n en an谩lisis acusa graves errores jur铆dicos que vulneran la Constituci贸n y la ley, en la determinaci贸n de la ley aplicable para fijar las sanciones a las recurridas.
Explica que el tribunal extiende indebidamente la regla que ordena aplicar la ley vigente al momento de la comisi贸n del hecho y aplica retroactivamente la ley m谩s gravosa, de entre las que resultan posibles, vulnerando los principios de legalidad, pro reo y non bis in 铆dem, consagrados en el art铆culo 19 N° 3, incisos 7 y 8 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, y adem谩s, adscribiendo a la tesis minoritaria del Informe acompa帽ado por la FNE, determina que en la especie se ha configurado una sola infracci贸n permanente que se ha ejecutado en el periodo de vigencia de tres reg铆menes jur铆dicos, il铆cito que decide sancionar con la ley vigente al momento de la consumaci贸n de las 煤ltimas conductas, que resulta ser la m谩s gravosa.
Prescindiendo el fallo de los principios que limitan el poder punitivo del Estado, ya indicados, junto al de proporcionalidad, aplica una ley que no estaba vigente al momento de la celebraci贸n del acto, esto es, el actual DL 211, que contiene el r茅gimen menos favorable para las requeridas. Precisa que esta conclusi贸n no emana de la ley sino de una interpretaci贸n del tribunal y contraviene no s贸lo los principios consagrados constitucionalmente sino tambi茅n la doctrina y jurisprudencia mayoritaria. Mal utiliz贸 el fallo el principio de aplicaci贸n intertemporal de la ley en materia penal toda vez que la 煤nica excepci贸n a la irretroactividad est谩 dada precisamente cuando se trata de una ley que resulta m谩s favorable al infractor. En estas condiciones, ni de un estudio particularizado de las normas constitucionales, y/o de la ley penal, ni del estudio e interpretaci贸n sistem谩tico de la normativa relativa al ius puniendi del Estado, resulta apropiado concluir que existe la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley menos favorable al imputado o infractor, en el evento de una infracci贸n permanente. Cita al efecto, del autor Enrique Cury, Derecho Penal. Parte General, p谩g. 234”, la aseveraci贸n siguiente: “En los delitos continuados, permanentes y habituales, todos compuestos por una pluralidad de actos vinculados en unidad jur铆dica, debe aplicarse, por eso, la ley m谩s favorable de entre las que hayan estado vigentes durante la realizaci贸n de la serie”. Explica que en similar sentido se ha pronunciado esta Corte Suprema en Ingreso Corte N° 2578-2012. Sostiene que resulta inaceptable que el fallo recurra a criterios y aseveraciones propias del derecho penal de autor aludiendo a la personalidad de los infractores, como de igual modo resultan impropios juicios de valor personales, y/o el incorporar como elemento de punibilidad la habitualidad en la conducta, si al mismo tiempo se determina que se trata de un il铆cito permanente. Se expresa adem谩s en la reclamaci贸n que, con arreglo al principio de legalidad, no cabe duda que la ley aplicable al caso de autos es el DL 211 original; si se considera que se trata de una infracci贸n permanente es esta la ley del caso, bajo cuya vigencia se realiz贸 la 煤nica conducta t铆pica cuyos efectos se han extendido en el tiempo, esto es, la que reg铆a al momento del supuesto acuerdo. Adem谩s de ello y aplicada en concreto, resulta ser la m谩s beneficiosa para los requeridos. Para el evento improbable de estimarse que por el hecho de incorporar sanciones penales este texto no es favorable, expresa que corresponder铆a aplicar el DL 211 en su texto intermedio que rigi贸 entre los a帽os 2004 a 2009, y como 煤ltima alternativa, si se estima aplicable el texto actual, la sanci贸n de multa no puede ser impuesta en el m谩ximo toda vez que desde su vigencia, a partir del 2009, las conductas desplegadas se limitaron a un periodo que abarcar铆a aproximadamente un a帽o.
Finalmente la reclamaci贸n de Arizt铆a denuncia graves errores y arbitrariedades en la determinaci贸n de la multa que le fuere impuesta, asumiendo, sin pruebas, que esa empresa hab铆a obtenido beneficios los que el fallo desprendi贸 de supuestos e inexistentes sobreprecios en la venta de los productos de pollo. La sentencia estamp贸 esta aseveraci贸n luego de haber declarado (considerando 353) expresamente que no resultaba posible efectuar una estimaci贸n del mismo, ya que se desconoc铆a de qu茅 manera habr铆a operado el mercado sin la supuesta colusi贸n y de reconocer que existen diversos informes de las partes, con an谩lisis encontrados, acerca de la existencia misma de eventuales sobreprecios.
No obstante lo anterior el fallo asumi贸 la existencia de sobreprecios y m谩s all谩 de esa acci贸n, determin贸 sin base alguna, que dicho sobreprecio hab铆a sido de un 3%. Aduce adem谩s el reclamo que la 煤nica prueba rendida por la FNE para estimar el beneficio econ贸mico, traducido en el sobreprecio consisti贸 en el Informe G贸mez-Lobo y Lira que no debi贸 ser ponderado, en tanto su autor formaba parte de la dotaci贸n a honorarios de la FNE. La sentencia, luego de considerar, tres m茅todos que all铆 se describe para la determinaci贸n de beneficio econ贸mico, en los que se alude a los llamados precios contrafactuales, descarta los dos primeros y analiza en mayor profundidad el tercero, consistente en un modelo de simulaci贸n, por cuanto se estim贸 que los supuestos en 茅l utilizados son m谩s conservadores , y con estos par谩metros se decide condenar al m谩ximo de la multa bajo un sistema del todo alejado del m谩s elemental est谩ndar de justicia y de las reglas de la sana cr铆tica que exige razonamientos que expliciten las causas y antecedentes de las conclusiones alcanzadas. Ahora bien, de los antecedentes aportados sobre el punto por las requeridas, el fallo s贸lo hace referencia a los Informes elaborados por los profesores Daniel Rubinfeld y Felipe Balmaceda, este 煤ltimo allegado por Agrosuper, antecedentes que no s贸lo descartan la existencia de sobreprecios sino que ahondan en circunstancias que demostrar铆an la ausencia de un cartel. Es as铆 como, seg煤n se sostiene, la sentencia arbitrariamente concluy贸 en el fundamento 355 que ante diversos escenarios de sobreprecios cobrados por las av铆colas, basta con que 茅ste haya estado durante todo el periodo de colusi贸n establecido, por sobre un 3% –“escenario muy conservador”– para que el beneficio econ贸mico de Agrosuper sea ocho veces la multa m谩xima, el de Arizt铆a cercano a cuatro veces, y el de Don Pollo, cercano al de la multa m谩xima. No existe por ende, –se esgrime en el reclamo– antecedente objetivo para concluir un sobreprecio de un 3%.
Adem谩s de lo dicho se se帽ala que la sentencia contradijo los principios que invoc贸 para la determinaci贸n de las sanciones, entre otros el de proporcionalidad y de considerar la capacidad de pago de las empresas. Es as铆 como a Arizt铆a se aplic贸 la misma multa que a Agrosuper, con ingresos cinco veces superior a su parte y sin considerar adem谩s que la utilidad del grupo de Empresas Arizt铆a desde 2006 a 2010, seg煤n los Estados Financieros que obran en autos, fue negativa. Adem谩s de lo anterior, a帽ade el yerro que significa el haber considerado, para la determinaci贸n de la multa, los Estados Financieros del grupo de empresas Arizt铆a, m谩s all谩 de los estados propios de la sociedad de Inversiones requerida, que tiene participaci贸n en sociedades de diverso giro.
Por las razones expresadas solicita declarar que Arizt铆a no particip贸 en conducta alguna en contra de la libre competencia y por ende se deje sin efecto la multa, revoc谩ndose el fallo en todas sus partes, con costas.
En subsidio, y para el evento improbable de estimarse que Arizt铆a habr铆a intentado participar en alg煤n acuerdo colusivo, pide dejar igualmente sin efecto la sentencia porque esa supuesta intenci贸n no pudo tener efecto real, no siendo susceptible de reproche y menos de sanci贸n.
En subsidio de todo lo anterior, si se considera que Arizt铆a tuvo participaci贸n en un acto colusivo sancionable, pide reducir el monto de la multa porque ello no tuvo efecto en el mercado del pollo.
Adem谩s y para el evento de sancionar con multa, solicita hacer aplicaci贸n del DL 211 original vigente hasta el 12 de febrero de 2004, por contener la sanci贸n m谩s favorable.
Si se considera m谩s favorable la legislaci贸n que no contempla sanciones penales, pide aplicar el DL 211 intermedio, que rigi贸 desde el 13 de febrero de 2004 hasta el 12 de octubre de 2009.
Para el improbable evento de estimar aplicable el DL 211, actualmente vigente, s贸lo podr谩n ser sancionadas aquellas conductas que se declaren como acuerdo anticompetitivo, ejecutadas con posterioridad al 13 de octubre de 2009.
Si se considera que se trat贸 de un acuerdo competitivo sancionable con la ley que el tribunal determine, se reduzca al m铆nimo la multa.
Pide finalmente que no se le imponga condena en costas.
En cuanto a la Reclamaci贸n deducida por la Asociaci贸n de Productoras Av铆colas de Chile A.G. (APA)
Segundo: Que mediante su recurso de reclamaci贸n que obra en fojas 15.095 y siguientes la APA solicit贸 el rechazo con costas del requerimiento interpuesto por la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica.
Expresa en primer lugar que esta reclamaci贸n se funda en desconocer esta parte la existencia de un acuerdo colusivo, y de su participaci贸n en alguno de ese tipo.
A continuaci贸n, se帽ala como bases de la reclamaci贸n los graves errores en que incurri贸 el TDLC al omitir la debida consideraci贸n de los siguientes aspectos: a) de antecedentes relevantes del mercado de producci贸n y comercializaci贸n de pollo; b) de las actividades de la APA; c) de antecedentes relevantes del proceso sustanciado en autos.
Tales omisiones, en s铆ntesis, est谩n –en su concepto– referidas a las circunstancias relativas a que las importaciones de pollo s铆 disciplinan el mercado dom茅stico; que la APA desde el a帽o 2000 ha participado activamente en la negociaci贸n de acuerdos comerciales y tratados de libre comercio suscritos por Chile, promoviendo las importaciones y exportaciones, y en general, en la apertura del mercado av铆cola al comercio exterior, por lo que desmiente su participaci贸n en alguna suerte de acuerdo con la intenci贸n de limitar la libre competencia. Se relacionan adem谩s las omisiones y yerros conque el relato expuesto en la sentencia, para construir el supuesto acuerdo, no se ajusta a los antecedentes. Aduce, por otra parte la reclamaci贸n en este ac谩pite que la acci贸n interpuesta por la FNE se encuentra prescrita.
El primer aspecto desarrollado en la reclamaci贸n dice relaci贸n con que las importaciones de pollo s铆 disciplinan el mercado dom茅stico, de lo que se sigue consecuencialmente, que un eventual acuerdo carecer铆a en todo caso de aptitud objetiva para conferir poder de mercado y afectar la libre competencia.
En este contexto, no concurre el presupuesto exigido por la letra a) del art铆culo 3 del DL 211, motivo por el que, en concepto de la reclamante, debi贸 desestimarse el requerimiento. Aduce que no obstante reconocer el fallo un aumento de las importaciones hasta haber alcanzado un
15% del consumo total de esta carne, ha negado su real impacto y rol disciplinador –particularmente en los precios– lo que desde luego desvirt煤a la eficacia de un eventual acuerdo colusivo para elevar los valores. Explica adem谩s que yerra el fallo al considerar que el s贸lo hecho de exhibir las av铆colas requeridas presencia en el mercado superior al 80%y nunca inferior al 75% configura por s铆 solo poder de mercado, olvidando el verdadero efecto de las importaciones. Del mismo modo se帽ala que no es acertado concluir que el pollo congelado no sea sustituto eficaz del pollo fresco, toda vez que siendo m谩s barato, la diferencia en aporte nutricional no es significativa. De hecho, se determin贸 en la sentencia que las av铆colas, en el proceso de proyecci贸n de las demandas, descontaron cada vez las importaciones, lo que demuestra su incidencia y poder disciplinador en los precios, que deben adecuarse a est谩ndares internacionales. Esto ha hecho que en Chile se haya mantenido, sin mayores alzas, el precio mayorista del pollo. Niega que exista el impedimento de incapacidad de los canales de distribuci贸n, menos a煤n si se atiende a la calidad y formato en la comercializaci贸n de la variedad de productos importados. Es as铆 como, al rev茅s de lo que
se supone, la facilidad de comercio exterior beneficia la libre competencia y los niveles en la calidad de los productos.
Hace presente la APA que en las condiciones indicadas, un supuesto acuerdo como el atribuido en esta causa carecer铆a de la aptitud objetiva para conferir poder de mercado y afectar la libre competencia, aspecto 茅ste que el fallo no desarroll贸 a cabalidad como correspond铆a, como asimismo omiti贸 evaluar el real efecto disciplinador de las importaciones. En lo relevante, falta el an谩lisis relativo a que el poder de mercado surja o no como resultado del acuerdo atribuido (y no de la mayor o menor presencia que se ha tenido o se mantenga en el mercado), y si el poder de mercado se entendi贸 como el poder para fijar, determinar e imponer las condiciones de comercializaci贸n del producto de que se trata y no la mera capacidad para influir.
En el aspecto relativo a la APA, no se valor贸 su participaci贸n en la apertura de Chile al mercado internacional, lo que resulta incompatible con una intermediaci贸n anticompetitiva. El tipo infraccional atribuido en esta causa tiene un elemento subjetivo de intencionalidad que est谩 del todo ausente en la APA, en particular en lo que concierne a un fin de beneficio patrimonial.
Por 煤ltimo, en lo que toca a la congruencia de los razonamientos del fallo con el m茅rito que arroja el proceso, esgrime que el fallo discurre fundamentalmente en base a conjeturas sin considerar los informes que avalan que la APA cumpli贸 el rol propio del giro de una asociaci贸n gremial, y no result贸 en modo alguno demostrado que esta entidad haya coordinado alg煤n acuerdo como el imputado, siendo de advertir que no se concret贸 en los hechos como modo de operar una limitaci贸n en la producci贸n; no se siguieron por las empresas las sugerencias relativas a supuestas cuotas, as铆 como los instrumentos que se suponen utilizados para coordinar y monitorear un eventual acuerdo no resultan ser en modo alguno id贸neos a tales fines, y adem谩s, las supuestas estimaciones de consumo no siempre concuerdan. Al margen de lo anotado se esgrime en la reclamaci贸n que resulta ajustado a los fines de una asociaci贸n gremial y del todo leg铆timo, trabajar en proyecciones de consumo, al tiempo que niega que Agrosuper fijara pautas en la determinaci贸n de la proyecci贸n anual. Puntualiza sobre el particular, que no es concluyente que el fallo establezca y determine una pr谩ctica de monitoreo con dos correos electr贸nicos.
Finalmente la defensa de la APA solicita declarar la prescripci贸n extintiva de la acci贸n entablada por la v铆a del requerimiento de la FNE, y en subsidio, se declare que no se ha configurado acto alguno que atente contra la libre competencia, todo con costas.
En cuanto a la Reclamaci贸n deducida por Agrosuper S.A.
Tercero: Que esta parte ha agrupado los agravios que el fallo le ocasiona, distinguiendo vicios procesales que singulariza como incongruencias procesales que condujeron a que resultara sancionada esa entidad por hechos que no formaron parte del requerimiento. Respecto de estos hechos expresa que no estuvo en situaci贸n de defenderse, falt谩ndose a este principio b谩sico del debido proceso y al de bilateralidad de la audiencia. Es as铆 como, en su concepto, se incurre en ultrapetita e incongruencia al configurar el il铆cito en base a supuestos f谩cticos ausentes del requerimiento, que acot贸 la conducta colusoria a un acuerdo entre competidores para limitar la producci贸n fij谩ndose cuotas de mercado, ello a trav茅s de un modelo de proyecci贸n de demanda facilitado por la APA que coordinaba el intercambio de informaci贸n y monitoreaba el incumplimiento del acuerdo. Se a帽adi贸 que algunos actos se habr铆an iniciado en el a帽o 1995, o a lo menos diez a帽os hacia atr谩s, contados desde el requerimiento formulado el a帽o 2011. Sin embargo, la sentencia impugnada considera un periodo colusorio a partir del a帽o 1994, y construye un acuerdo incorporando elementos ausentes del requerimiento y del auto de prueba, como factores de imputaci贸n, tales como la compra de Agr铆cola La Cartuja, la materia relacionada con el envase del pollo marinado, el intercambio de informaci贸n sobre otras variables competitivas (lista de precios y/o el arriendo por Agrosuper de un terreno de la infraestructura de Arizt铆a para suplir las carencias que le ocasion贸 el incendio de su planta productiva). A帽ade que el punto m谩s grave en el aspecto de exceder el fallo su competencia est谩 dado con la medida impuesta en lo resolutivo –no solicitada en el requerimiento– relativa a la orden de consultar, en forma previa a su materializaci贸n, cualquiera operaci贸n de concentraci贸n en el mercado av铆cola en que quisiese participar. Sobre este 煤ltimo aspecto a帽ade que el DL 211 no concede facultades oficiosas al Tribunal, as铆 como tampoco resulta procedente que una medida como la reci茅n aludida, que ha de ser conocida y resuelta en el procedimiento voluntario regulado por el art铆culo 31 del DL 211, se disponga en el marco de un procedimiento contencioso.
Cuarto: Que, en este mismo contexto, de la delimitaci贸n de la competencia del TDLC, aduce la reclamante Agrosuper que se incurri贸 tambi茅n en la variante de citra petita toda vez que omiti贸 el fallo definir el concepto de mercado relevante a los efectos de esta causa. Tal conceptualizaci贸n era necesaria para determinar el poder de mercado y apreciar la aptitud objetiva del supuesto acuerdo para afectar la libre competencia.
En segundo lugar, en lo que concierne a la apreciaci贸n de las pruebas, considera que se vulner贸 en el fallo las reglas de la sana cr铆tica al no valorar todos los medios producidos, y /o al hacerlo errada o parcialmente tomando s贸lo los aspectos que resultan 煤tiles a la decisi贸n a la que se busca arribar. Se ha vulnerado el principio de completitud de la prueba, particularmente en lo que toca a los antecedentes de car谩cter econ贸mico. Ejemplariza estas omisiones haciendo menci贸n del informe MHG que, en concepto de la
reclamante, ha sido descontextualizado y utilizado de 茅l s贸lo lo que conviene al fallo; no se ha considerado la prueba aportada respecto de la imputaci贸n de colusi贸n, ni la relativa al seguimiento de las sugerencias de APA, y no obstante ello concluye que s铆 fueron seguidas las sugerencias y que existe una correlaci贸n importante. Recuerda sobre el particular el reclamo que no basta constatar un acuerdo, ha de establecerse que el mismo tiene la aptitud para producir efectos en el mercado, y de ser as铆, debe demostrarse si los involucrados lo cumplieron o no. Expresa no comprender que se haya otorgado valor a la opini贸n presentada por la FNE en forma previa al alegato con la modalidad de un “aparente documento” que emana de un funcionario de la FNE, Sr. Caravia. Es decir, se trata s贸lo de una opini贸n de parte, y a partir de esto se determina que, si bien los resultados no son consistentes con la hip贸tesis de un seguimiento semanal de las sugerencias de la APA, s铆 lo son con la hip贸tesis de cumplimiento mensual de las mismas, obviando que la industria en general funciona bajo el esquema de cargas semanales, y no mensuales. En s铆ntesis, asevera el reclamo que Agrosuper no sigui贸 las sugerencias de APA en relaci贸n a las cargas de producci贸n.
Quinto: Que tambi茅n en el marco del aspecto probatorio la reclamaci贸n alude a lagunas probatorias por la falta de antecedentes que den cuenta de alguna actividad o conducta como la que se califica de acuerdo colusorio, en los a帽os 1997, 1999 y 2003, haciendo s贸lo breves referencias a otros a帽os. A帽ade que estas lagunas de tiempo son incompatibles con la hip贸tesis de una conducta continua, como se pretende en el fallo.
En el mismo 谩mbito de los aspectos probatorios se hace presente que la mayor parte de la prueba aportada con miras a establecer la existencia de un acuerdo y que 茅ste ha sido apto para afectar al mercado, no emana de su parte ni ha participado en ellos, por lo que le son inoponibles.
Sexto: Que, en relaci贸n al mismo tema explica que el aspecto en que realmente se hace m谩s evidente la falta de sustento probatorio del fallo, es a prop贸sito del supuesto beneficio econ贸mico, elemento que se busc贸 configurar y cuantificar y, en el hecho se hizo, construyendo una argumentaci贸n en base a suposiciones que resultan ser incongruentes con la prueba producida. Es as铆 como en el fundamento 53 se indica que no corresponde atribuir valor al informe de la FNE (Informe G贸mez-Lobos/Lima), pero en el apartado siguiente se expresa que basta que el sobreprecio, a ra铆z del acuerdo colusivo, haya estado por sobre 3% para que el beneficio econ贸mico de Agrosuper haya alcanzado cerca de ocho veces la multa m谩xima aplicable, dejando de lado el elemento b谩sico relativo a la certeza del da帽o.
S茅ptimo: Que en otro aspecto relevante de la reclamaci贸n en an谩lisis, se denuncia la errada apreciaci贸n de los hechos al calificar el acuerdo como 煤nico y continuo, y ello, sin el necesario an谩lisis m铆nimo. Explica que el adoptar esta posici贸n –en contraposici贸n a la existencia de dos o m谩s infracciones independientes y diferenciadas–, lleva a conclusiones muy diversas en lo que concierne a las caracter铆sticas de la conducta y su duraci贸n, en lo relativo a la prescripci贸n y, en definitiva, a las potenciales multas aplicables.
Expresa que esta aseveraci贸n de acuerdo 煤nico y continuo no es coherente con la propia consideraci贸n del fallo que distingue claramente dos periodos colusivos; uno correspondiente a los a帽os 1994 y 1995 y el otro, entre los a帽os 2000 a 2010, entre los cuales existe un lapso inactivo de 5 a帽os. Tampoco se aviene aquella conclusi贸n con la definici贸n de un acuerdo de limitaci贸n de producci贸n y asignaci贸n de cuotas de mercado, al que se suma una primera etapa en que los supuestos acuerdos habr铆an incidido sobre otros elementos de la competencia, ni hacen serie con la aseveraci贸n del requerimiento de haberse iniciado el acuerdo el a帽o 1995 o, a lo menos, durante los 煤ltimos 10 a帽os, esto es, a partir del a帽o 2002. Se帽ala, por 煤ltimo, que la pretensi贸n descrita en el fallo de una conducta permanente resulta re帽ida con la doctrina y jurisprudencia relativa a acuerdos de duraci贸n continua. Agrega el reclamo que la doctrina y jurisprudencia comparada contradicen el Informe del se帽or Antonio Bascu帽谩n (sobre aplicabilidad de las normas del DL 211) que califica de simplista y poco riguroso que cita descontextualizadamente estas fuentes, careciendo adem谩s de rigor t茅cnico los fundamentos atingentes del fallo, 300 a 306 (fojas 15.166), en tanto se basan s贸lo en suposiciones.
Octavo: Que el siguiente reproche formulado al fallo dice relaci贸n con la falta de determinaci贸n del mercado relevante. Explica que con un an谩lisis simplista la sentencia (fundamentos 15 al 34) concluye que es indiferente el mercado relevante que se estime (el propuesto por la FNE o el de Agrosuper) desde que en todos esos escenarios las requeridas pose铆an poder de mercado. A帽ade que el sentenciador no pudo omitir tal determinaci贸n, que en la especie no es facultativa toda vez que de ese ejercicio derivan los elementos esenciales del comportamiento de los agentes econ贸micos y participantes en los procesos de este tipo, m谩s a煤n cuando le fueron aportados al proceso los an谩lisis y estudios atingentes a esos fines; sin embargo, los jueces s贸lo recogen argumentos contenidos en estos informes para descartar que otras carnes integren el mismo mercado relevante. En definitiva, reitera que esta omisi贸n debe ser salvada por la v铆a de esta reclamaci贸n declarando la Corte Suprema que el mercado relevante del producto es el de piezas y partes de carne de pollo fresca y congelada. Tal definici贸n m谩s que formal, es sustancialmente necesaria en tanto incide en otros cap铆tulos del conflicto, como la aptitud del modelo de estimaci贸n de producci贸n desarrollado por la APA, el que la FNE considera la herramienta utilizada para acordar producciones en un mercado de kilos de pollos, mismo que, en otro, de piezas y partes resulta del todo inepto para fijar tales cargas de producci贸n. En otras palabras, resultaba importante la referida definici贸n para evaluar la aptitud del modelo usado por la APA para proyectar la demanda y producci贸n.
Noveno: Que previo a otro cap铆tulo de impugnaci贸n del fallo, la reclamaci贸n previene –en un apartado que enuncia como “Inadecuada ponderaci贸n y valoraci贸n de la concurrencia de los elementos del acuerdo–, que no resulta balad铆 la determinaci贸n de si el sistema de fijaci贸n de cargas era o no apto, y si esa propuesta de fijaci贸n era o no seguida por las empresas requeridas, resultando adem谩s relevante establecer si los participante son o no asim茅tricos, para evaluar la factibilidad de desviarse del acuerdo, as铆 como la existencia de amenazas o sanciones.
En relaci贸n a los supuestos reci茅n aludidos, expresa el reclamo en primer lugar, que la pr谩ctica de sugerencia de carga y de proyecci贸n de demanda no configura un il铆cito y de hecho se lleva a cabo en todos los mercados del mundo, y de ello dan cuenta una serie de documentos acompa帽ados, agregando que no puede tampoco estimarse il铆cito el intercambio de informaci贸n entre las empresas y la APA. A fojas 15.169 asevera la reclamante que en
cuanto a los hechos no existen diferencias significativas entre la postura de su parte con la FNE, diferenciaci贸n que s铆 es importante en lo que toca a la calificaci贸n o interpretaci贸n de los mismos. Esgrime que todos los a帽os la APA hac铆a ejercicios predictivos del mercado para el a帽o siguiente, y en reuniones de Directorio de fin de a帽o presentaba distintos escenarios, de los que se seleccionaba uno. Agrega que algunos a帽os APA “remit铆a a las partes una estimaci贸n de crecimiento v铆a correo electr贸nico, representada en carga semanal” (fojas 15.169) la que adem谩s “desagregaba entre las partes”. Explica que esto se concretaba por el simple expediente de prorratear esa carga de acuerdo a la participaci贸n de mercado del a帽o anterior. Asevera que el ejercicio descrito, como lo concluye el Informe MHG, no configura un acuerdo colusivo en un mercado relevante constituido por piezas y partes de pollo fresco y congelado. Hace presente que Agrosuper no us贸 la informaci贸n de APA ni sigui贸 las sugerencias sobre cargas y ajustes de carga. Sobre esto puntualiza que el fallo reconoce la existencia de desv铆os, es decir, de actuar por cuenta propia por parte de las empresas, pero sin embargo luego a帽ade que “bastaba que no se desviaran en forma importante”. En este contexto –acota– el fallo no fue capaz de establecer alg煤n efecto en el mercado a ra铆z de la actividad antes descrita.
Por otra parte, al reconocer asimetr铆a entre las empresas requeridas reprocha al fallo la falta de an谩lisis en torno a c贸mo act煤a un cartel que enfrenta estas deficiencias. Esgrime que conforme a la doctrina autorizada el m谩s peque帽o (entre agentes coludidos) obtendr谩 multas colusivas m谩s bajas y “por su menor presencia tiene tendencia al desv铆o”.
D茅cimo: Que en otro orden de ideas la reclamante Agrosuper acusa una err贸nea determinaci贸n de la ley aplicable, toda vez que se dio aplicaci贸n al actual texto del DL 211 considerando, para as铆 concluir, 煤nicamente el Informe en Derecho presentado por la FNE, del autor Antonio Bascu帽谩n –desatendiendo informes y pruebas de las requeridas. El mismo autor mencionado reconoce que su postura es minoritaria y que la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia ha sostenido la aplicaci贸n de la ley m谩s favorable al infractor, especialmente por integrar el derecho administrativo sancionador, el ius puniendi del Estado, siendo preciso adem谩s dar aplicaci贸n al principio de irretroactividad de la ley sancionatoria, y ello, no s贸lo respecto al hecho tipificado, sino tambi茅n a la sanci贸n aplicable. Hace presente que el fallo dej贸 de ponderar otros informes de autores como el del profesor Juan Colombo, en cuyo concepto no resultan aplicables en la especie las Leyes 19.911 y 20.361 (que modificaron el DL 211) por haber entrado a regir con posterioridad al principio de ejecuci贸n de los hechos, al tiempo que alude a que tanto el TDLC, como el Tribunal Constitucional y Corte Suprema han sostenido que todo el derecho sancionador del Estado queda regido por los resguardos constitucionales aplicables al derecho penal. Lo anterior concuerda con lo expresado en su Informe (fojas 13.865), por el profesor Jorge Berm煤dez Soto, allegados a los autos.
Esgrime la reclamante que, en todo caso, y para el evento hipot茅tico de tener por establecido el acuerdo colusorio, ello no es 贸bice a la aplicaci贸n de los principios constitucionales y legales que rigen tambi茅n en el marco del derecho administrativo sancionador.
Und茅cimo: Que en otro apartado Agrosuper explica lo que considera el error de haber establecido el fallo la existencia de un solo il铆cito de car谩cter permanente, en circunstancias que se imput贸 a su parte el haber participado en diversos acuerdos anuales lo que descarta la hip贸tesis inicialmente enunciada. Tal conclusi贸n contradice adem谩s lo expuesto en los considerandos de la sentencia en que se reconoce claramente la existencia de dos periodos, uno correspondiente a 1994 y 1995, y otro que corre del 2000 al 2010.
Es en las condiciones reci茅n descritas que yerra tambi茅n el fallo al considerar un plazo de prescripci贸n de cinco a帽os toda vez que hasta el a帽o 2009 rigi贸 el plazo de dos a帽os, y, en todo caso, conforme al art铆culo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, el prescribiente tiene la opci贸n de elegir, y es del caso que su parte opt贸 por el t茅rmino de dos a帽os.
D茅cimo segundo: Que finalmente el reclamo acusa error del fallo en la determinaci贸n de la multa aplicable, aspecto 茅ste que considera mayormente desprovisto de fundamentaci贸n trayendo como consecuencia la imposici贸n de una multa desproporcionada, injusta y abusiva.
Se帽ala que en este aspecto la sentencia se ha alejado tanto de la doctrina y jurisprudencia nacional, como de la doctrina y experiencia extranjera. Enfatiza que dej贸 de darse aplicaci贸n en la especie a par谩metros objetivos y cuantitativos, mismos que no s贸lo resultan aplicables en materia de libre competencia sino que configuran garant铆as propias del derecho administrativo sancionador y que opera en los planos normativos y de aplicaci贸n pero, en ambos, cuidando que las sanciones resulten ajustadas a las conductas de que se trata. En la especie se ha impuesto la multa m谩s alta que el ordenamiento contempla para la conducta que ha sido atribuida, no obstante que no se trata –como el caso farmacias, 煤nico antecedente de imposici贸n del m谩ximo de la multa aplicable– de un acuerdo de precios ni existe la inelasticidad propia de un medicamento 茅tico. Reitera a este respecto el error en la determinaci贸n del tiempo de duraci贸n del acuerdo, que a los efectos del tema tratado en este punto fue estimado como agravante, haciendo menci贸n del a帽o 1994, no considerado por la FNE en el requerimiento y dejando de considerar adem谩s el periodo de inactividad 1995-1999, con lo que se aument贸 indebidamente la duraci贸n de la infracci贸n, en seis a帽os.
Acusa adem谩s haberse introducido antecedentes de contexto no comprendidos en el requerimiento: compra de La Cartuja, el evento relacionado con el marinado y la ayuda prestada a un competidor por el incendio de su planta (considerandos 319 a 343), sin haber tenido oportunidad de defenderse. Por otra parte, sin considerar su irreprochable conducta anterior se le incrementa la sanci贸n por hechos anteriores que formalmente no le han sido imputados. Se帽ala no comprender que le afecte como agravante la presunta promoci贸n, mantenci贸n y monitoreo del acuerdo por una asociaci贸n gremial (considerando 349). A帽ade que el fallo (considerandos 350 a 356) como ya se ha indicado, no da cuenta de un an谩lisis serio del presunto beneficio econ贸mico que habr铆a obtenido su parte, as铆 como tampoco se demostr贸 un eventual efecto de su conducta en los precios, resultando a todas luces una multa desproporcionada y carente de justificaci贸n.
Hace hincapi茅 en la importancia del an谩lisis econ贸mico y contrafactual destacado por la doctrina y jurisprudencia de la Comunidad Europea, incluso en el marco de acuerdos anticompetitivos, indic谩ndose que es errado argumentar que no pueda determinarse un contrafactual en un caso de cartel.
Pide dejar sin efecto la sentencia recurrida y, en subsidio, dejar sin efecto el numeral s茅ptimo de la parte resolutiva, se corrija la determinaci贸n de la multa, rebajando la misma a 10.000 UTA, o en subsidio, a la suma que se determine de acuerdo al m茅rito de los antecedentes expuestos.
En cuanto a la Reclamaci贸n interpuesta por Agr铆cola Don Pollo Limitada.
D茅cimo tercero: Que la reclamante en menci贸n sostuvo en primer lugar que no es posible entender configurado a su respecto la infracci贸n que se le atribuye, ello, porque los elementos que integran el il铆cito que se le imputa suponen formar parte de un acuerdo que le confiere poder de mercado y que consiste en limitar la producci贸n y asegurarse cuotas en el mercado del pollo, y, es del caso, que su parte carece de todo poder de mercado, y conforme a la evidencia su participaci贸n carece de la aptitud objetiva para afectar la estructura de competencia, dado su irrelevante tama帽o de mercado. Explica que la multa impuesta de 12.000 UTA corresponde aproximadamente a un 10% de los ingresos totales de la empresa del a帽o 2010, sanci贸n que no se condice con los fines de la legislaci贸n de competencia, resultando incorrecta e injusta, misma raz贸n por la que debe ser enmendada por esta Corte Suprema. No se encuentra acreditado por quien acusa, que su eventual
participaci贸n le hubiere reportado poder de mercado, lo que era indispensable que ocurriera y no aconteci贸, y, en lugar de eso la sentencia tiene por cumplido el requisito de la figura de la letra a) del art铆culo 3 del DL 211 en funci贸n de la participaci贸n de mercado conjunta de las requeridas, no haci茅ndose cargo de la enorme asimetr铆a entre las empresas. No se estableci贸, en consecuencia, la manera en que el acuerdo habr铆a conferido poder de mercado a Don Pollo, definiendo tal poder como la capacidad de una empresa de influir sobre los precios vigentes en el mercado; y al rev茅s, la ausencia de este poder se traduce en que la empresa se comporta como “una tomadora de precios”, pero no tiene capacidad para modificarlos, cuya ha sido su situaci贸n de acuerdo a los antecedentes de que da cuenta el proceso, lo que fue omitido en la sentencia. Dado el tama帽o de la empresa s贸lo ha apuntado a ciertos nichos de mercado que prefieren atenci贸n m谩s personalizada que la que ofrecen las grandes empresas por lo que su canal de ventas, centrado en el canal tradicional, toda vez que no le es posible competir en igualdad de condiciones con los grandes actores del mercado av铆cola a nivel del segmento supermercados, que es el canal de ventas que representa
el 50% de estas operaciones. S贸lo el 25% de sus ventas se direccionan a los supermercados. A帽ade que el fallo no considera la abundante evidencia que arroja el proceso para establecer la competencia y poder disciplinador de las importaciones, tambi茅n en el nivel del canal tradicional, por la v铆a del pollo congelado.
Expresa que no obstante lo anterior, el fallo reconoce a Don Pollo una posici贸n similar a la de Santa Rosa, entidad esta 煤ltima a la que no se atribuy贸 presencia competitiva ni posibilidad de disciplinar precios. S贸lo de modo impl铆cito la sentencia reconoce que en los a帽os 2009 y 2010 las importaciones s铆 pudieron disciplinar los precios del mercado, periodo en que las mismas disciplinan la producci贸n de Don Pollo. La entidad e incidencia de las importaciones fue evidenciada en documentaci贸n que fue incautada a su parte, aseveraci贸n refrendada con informes y an谩lisis allegados en autos. La falta de ponderaci贸n de esas pruebas hace incurrir al fallo que se impugna en vulneraci贸n de las reglas de la sana cr铆tica.
D茅cimo cuarto: Que, en otro orden de consideraciones, Don Pollo expresa que el acuerdo atribuido hace referencia a proyecciones de demanda preparadas por la APA y ajustes a las mismas, sin que exista prueba alguna de haber requerido esta parte esas recomendaciones, por el contrario, se estableci贸 que aun cuando manifest贸 su acuerdo por correo electr贸nico con un determinado curso de acci贸n, luego, no lo sigui贸. Es as铆 como la FNE present贸 un Informe de seguimiento de las proyecciones y sugerencias de APA referido al conjunto de las tres empresas, sin desagregar el cumplimiento de las cuotas de cada una de ellas.
D茅cimo quinto: Que en un segundo cap铆tulo la reclamaci贸n destaca que la conducta de Don Pollo no tiene aptitud objetiva para afectar la competencia. Esgrime que si el fallo desestim贸 que el 20% de las ventas atribuidas a las importaciones carec铆an de aptitud para afectar el mercado de que se trata, en menor medida a煤n podr铆a hacerlo el 6% que representa la presencia de esta parte. Esta falta de afectaci贸n de Don Pollo est谩 adem谩s corroborada por el Informe de los supuestos da帽os generados por el il铆cito, elaborado por don Andr茅s G贸mez-Lobo y don Jos茅 Luis Lima (titulado: “Estimaci贸n de los da帽os econ贸micos generados por la colusi贸n en la industria del pollo en Chile”). El reci茅n citado, resulta ser el Informe m谩s desfavorable para la posici贸n de las empresas requeridas al concluir que 茅stas ocasionaron enorme da帽o al mercado. Sin embargo, su metodolog铆a de c谩lculo fue posteriormente desacreditada por otros expertos y en definitiva no se consider贸 por el TDLC sus resultados.
D茅cimo sexto: Que en otro apartado del reclamo se esgrime que la multa impuesta a Don Pollo es excesiva y contraria a los fines del DL 211. Tales fines, que fluyen de los art铆culos 1 y 26 del DL citado, en lo que concierne a la promoci贸n y defensa de la libre competencia, aparecen desvirtuados con la excesiva multa impuesta a esta parte, que al dejar de contar con el 10% de sus ingresos (que le significa la sanci贸n aludida), dejar谩 de hacer las inversiones necesarias para estar en condiciones de competir en el mercado, lo que llevar铆a a que 茅ste resulte cada vez m谩s concentrado. Agrega que habi茅ndose desatendido el principio de proporcionalidad que es imperioso considerar en funci贸n de la evidente disparidad de tama帽o entre Don Pollo y las otras requeridas, se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley incurri茅ndose en una discriminaci贸n que el ordenamiento jur铆dico no acepta. Mientras los grandes actores se beneficiaron con un tope m谩ximo, se aplicaron
a Don Pollo est谩ndares internacionales de los m谩s estrictos. A帽ade que es en funci贸n de esta necesidad de proporcionalidad, entre otros aspectos, que se ha pensado y discutido por los expertos y entregado como contenido de Informes de la Comisi贸n Asesora Presidencial –y que hoy forma parte de proyectos ley en tramitaci贸n–, iniciativas que determinan las multas en base a un porcentaje de las ventas materializadas por los participantes del il铆cito. En este contexto ha debido cobrar aplicaci贸n en la especie el aludido principio de proporcionalidad as铆 como la situaci贸n econ贸mica del infractor.
En relaci贸n a los criterios expuestos en el fallo para la determinaci贸n de las sanciones, relativas al beneficio econ贸mico asociado y a la gravedad de la falta, no existe evidencia que Don Pollo haya obtenido tal beneficio. El fallo reconoce la imposibilidad de crear un escenario contra-factual satisfactorio, no es posible obtener un grado suficiente de certidumbre del beneficio econ贸mico obtenido, raz贸n por la que debe descartarse dicho elemento por no probado, hip贸tesis en la que corresponder铆a situar a Don Pollo en esa calidad atendidos los resultados econ贸micos de la empresa que constan de la documentaci贸n que le fue incautada. Expresamente indica sobre este punto a fojas 15.200 que “no es posible acreditar un beneficio econ贸mico sobre lo normal que pudiera ser atribuido a su participaci贸n en un acuerdo anticompetitivo”. De all铆 que el fallo se limita a se帽alar beneficios hipot茅ticos en base a un sobreprecio arbitrario que no emana de ninguna pieza del expediente. El ejercicio te贸rico utilizado estima que “basta con que el sobreprecio cobrado durante todo el periodo de duraci贸n de la colusi贸n (1994 a 2010) haya estado por sobre un 3% –escenario muy conservador– para que el beneficio econ贸mico obtenido por mayores precios por parte de Don Pollo, sea cercano a la multa m谩xima aplicable. Arguye que la reci茅n indicada es una presunci贸n que no cumple los requisitos m铆nimos previstos por la ley pues no se basa en evidencia alguna aparejada al expediente.
Hace presente que tampoco la participaci贸n de Don Pollo alcanza la gravedad que se le atribuye. Este elemento no puede ser considerado sino en concreto, esto es, en el aporte marginal del agente en el resultado anticompetitivo obtenido, no en funci贸n del il铆cito cometido en abstracto. A帽ade que Agrosuper por s铆 s贸lo cuenta con poder de mercado y que, junto a Arizt铆a, alcanzan una participaci贸n significativa, evento en el que la participaci贸n suya en el mercado es marginal. Estima adem谩s que el criterio de gravedad debe considerar el contexto de la actuaci贸n de las participantes en el acuerdo.
D茅cimo s茅ptimo: Que a continuaci贸n la reclamaci贸n en estudio denuncia lo que considera errores de derecho que invalidan la sentencia. Indica que habiendo determinado el fallo que el il铆cito de autos corresponde a una infracci贸n permanente, perpetrada a lo menos desde 1994 hasta el 24 de noviembre de 2010, opta por desatender del todo la doctrina y la jurisprudencia que hist贸ricamente han declarado que corresponde aplicar la ley m谩s favorable al infractor, y en cambio, ha optado por aplicar la ley m谩s perjudicial, imponiendo el m谩ximo de la multa, 30.000 UTA.
El TDLC se fund贸 en un Informe acompa帽ado por la FNE elaborado por el profesor Antonio Bascu帽谩n en cuyo concepto los actos de ejecuci贸n realizados bajo una nueva ley, a煤n desfavorable, quedan sujetos a esa ley. El mismo autor reconoce que es posici贸n minoritaria en la doctrina y s贸lo encuentra apoyo a su tesis en una aislada sentencia de la Corte Suprema de 1964, tesis que en todo es mal aplicada por el fallo atacado toda vez que no repara en que aqu茅lla hac铆a aplicable, a煤n la ley m谩s perjudicial, a los actos realizados con posterioridad a su dictaci贸n y siempre que tales actos supongan la realizaci贸n de todos los elementos del tipo, infringiendo con ello el Tribunal la garant铆a del art铆culo 19 N° 3 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica al hacer aplicaci贸n retroactiva de la normativa desfavorable. De acuerdo al citado fallo de la Corte Suprema de 1964, la reclamante extrae que: “por el s贸lo hecho de ponerse en vigor en ese intertanto (31 de marzo de 1959), la ley que agrav贸 la pena, se interrumpe la secuencia que caracteriza la continuidad…”.
A帽ade que como a partir del a帽o 2009, comenzaron a regir las modificaciones de la Ley N° 20.361 al DL 211, misma 茅poca a partir de la cual se reconoce el poder disciplinador de las importaciones, se hace imposible suponer que a esa data Don Pollo tuviera alg煤n grado de poder de mercado.
En el contexto antes descrito fue que la reclamante, cuya defensa se analiza, aleg贸 la prescripci贸n de las acciones referidas a cualquier acto o conducta ocurrida con anterioridad al 14 de octubre de 2009 (vigencia de la Ley N° 20.361) que ampli贸 los plazos de prescripci贸n para el il铆cito de colusi贸n de dos, a cinco a帽os.
A帽ade que no existen antecedentes que acrediten la continuidad de un acuerdo colusorio con posterioridad al 13 de octubre de 2009, ello, al margen de considerar el poder y control que ya ejerc铆an las importaciones. S贸lo ha tenido por acreditado el fallo a partir de la fecha indicada, la elaboraci贸n de proyecciones de demanda por parte de la APA conducta que no constituye en s铆 un il铆cito por lo que se reprocha m谩s bien la metodolog铆a empleada (considerando 170), misma que, en todo caso, tampoco se demostr贸 que rigiera durante los a帽os 2009 y 2010. En estas condiciones, los 煤ltimos hechos t铆picos habr铆an ocurrido a fines del a帽o 2008. Reitera que no procede aplicar retroactivamente un plazo de prescripci贸n a unos hechos ya sujetos a un t茅rmino y que ya se hallaba corriendo a la fecha de entrar en vigencia la 煤ltima norma. En consecuencia, esgrime que a la 茅poca de notificaci贸n del requerimiento a Don Pollo, el 6 de diciembre de 2011, hab铆a transcurrido con creces el plazo de prescripci贸n de dos a帽os alegado por su parte.
Solicita que en virtud de lo expuesto se acoja la reclamaci贸n deducida, declarando que esta entidad no ha infringido el art铆culo 3 letra a) del DL 211, y que se deje sin efecto la multa impuesta, o, en subsidio, se la reduzca sustancialmente.
En cuanto al Recurso de Reclamaci贸n deducido por la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica.
D茅cimo octavo: Que la FNE expres贸 interponer recurso de reclamaci贸n contra el fallo del TDLC para el s贸lo efecto de obtener que se aumente la multa impuesta a Agr铆cola Don Pollo Ltda. a 30.000 UTA, e imponer tambi茅n sanci贸n de multa a la Asociaci贸n de Productores Av铆colas, APA, de 20.000 UTA, o lo que esta Corte determine, adicionalmente a su disoluci贸n.
Se帽ala que concuerda con el fallo en cuanto determin贸 la existencia del acuerdo colusorio por el que se formul贸 el requerimiento as铆 como la participaci贸n de las av铆colas involucradas y la permanente coordinaci贸n de la APA a este respecto, as铆 como coincide tambi茅n con la gravedad y larga extensi贸n de la conducta. Reiter贸 adem谩s la descripci贸n del requerimiento en cuanto a que desde el a帽o 1995, las Av铆colas, en coordinaci贸n con la APA han efectuado anualmente una proyecci贸n de consumo de pollo que a la postre ha incidido en la producci贸n y en las ventas, mediante el an谩lisis de estudios y escenarios presentados por la APA, lo que a su turno permit铆a determinar las cargas promedio, tanto anual como semanal. Precisa haber indicado en el requerimiento como antecedentes previos al acuerdo imputado, decisiones conjuntas adoptadas a contar del a帽o 1994 sobre precios de venta de pollo, diferencias de zona, descuentos, marketing, participantes del convenio, y multas por incumplimiento, entre otros (fojas 15.215), lo que considera fue debidamente acreditado en el proceso.
D茅cimo noveno: Que a continuaci贸n, la reclamante FNE destaca los principales hechos que se tuvieron por acreditados en la sentencia y que dan cuenta del cartel denunciado en el requerimiento, entre los que cabe mencionar los siguientes: a) El mercado relevante no incluye la carne de otros animales (pavo, cerdo, vacuno); b) Atendido el poder de mercado de las Av铆colas requeridas es irrelevante considerar o no un 煤nico mercado de carne de pollo nacional, o bien mercados independientes de piezas y partes de pollo, y/o el incorporar o no al mercado relevante la carne de pollo importada; c) La estructura y caracter铆sticas del mercado del pollo es compatible con la existencia de un acuerdo colusivo como el denunciado en el requerimiento; d) Result贸 acreditada en autos la existencia de un acuerdo entre Agrosuper, Arizt铆a y Don Pollo que recay贸 en la limitaci贸n de la producci贸n y asignaci贸n de cuotas de producci贸n de carne de pollo destinada al mercado nacional; e) Para la operatividad del cartel se utiliz贸 modelos de proyecci贸n de demanda que permiti贸 a las requeridas determinar a帽o a a帽o la cantidad total de carne que vender铆an en el mercado nacional, y en funci贸n de ello, asignarse cuotas de mercado para determinar lo que a cada una correspond铆a producir; f) La implementaci贸n, ejecuci贸n y 茅xito de este acuerdo anticompetitivo ha sido facilitado por la APA que ha jugado un rol esencial en ello, entre otras modalidades adem谩s de la coordinaci贸n y monitoreo, por la v铆a del intercambio permanente de informaci贸n sensible, estrat茅gica y detallada del negocio entre las Av铆colas requeridas en el seno de la APA, entidad que coordin贸 incluso los ajustes de carga de esas empresas en determinados periodos del cartel; g) No result贸 acreditado que las av铆colas requeridas, se hayan desviado en forma importante de las sugerencias de la APA.
A partir de estos hechos la FNE concuerda con la calificaci贸n del TDLC en el sentido de tratarse en la especie de una infracci贸n de car谩cter permanente, a la que resulta aplicable el DL 211 con las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.361.
Vig茅simo: Que en el marco de los hechos y calificaciones jur铆dicas que anteceden la FNE solicita en primer lugar que la multa a la requerida Don Pollo sea aumentada a 30.000 UTA, teniendo especialmente en consideraci贸n que su participaci贸n en el acuerdo colusorio no difiere del de las otras dos empresas requeridas; ha de atenderse adem谩s a la gravedad, per铆odo de extensi贸n de la conducta colusiva y al producto alimenticio de que se trata. A帽ade que la participaci贸n de las requeridas en el mercado es de un 92% de la producci贸n de carne de pollo para el consumo interno; el beneficio econ贸mico obtenido por Don Pollo con motivo de su participaci贸n en el cartel supera la multa m谩xima; a帽ade que fueron las mismas empresas requeridas las que acordaron qu茅 parte del mercado nacional deb铆a ser abastecida por cada una de ellas, determinando cuotas de producci贸n para satisfacer la demanda. Don Pollo tuvo la oportunidad de incrementar su participaci贸n y competir al
haber, a lo menos en apariencia, adquirido La Cartuja, competidor con el 5% de participaron de mercado, sin embargo, las participaciones de mercado no variaron, en raz贸n del actuar coordinado entre las av铆colas requeridas, pues los activos de La Cartuja fueron transferidos por Don Pollo a sus competidores -Agrosuper y Arizt铆a- incluyendo sus marcas comerciales que fueron enajenadas a Arizt铆a, y, por tanto, no fueron usadas por Don Pollo. Aclara que, en lo que respecta a la falta de capacidad de pago por parte de Don Pollo, dicha circunstancia no ha sido acreditada. El volumen total del negocio de esta empresa corresponde para el a帽o 2010, a 123.473 UTA y para el 2011, a 154.417 UTA. Expresa que la imposici贸n de una multa inferior al beneficio obtenido con ocasi贸n del cartel, provocar铆a una rentabilizaci贸n de las ganancias il铆citamente obtenidas.
Vig茅simo primero: Que adem谩s de lo anterior la FNE persigue a trav茅s de la reclamaci贸n que se imponga a la APA una multa ascendente a 20.000 UTA, adicionalmente a la disoluci贸n de esa entidad dispuesta en el fallo impugnado, teniendo para ello especialmente en consideraci贸n el rol preponderante –y as铆 establecido en el fallo– que cupo a la asociaci贸n mencionada en la implementaci贸n y mantenci贸n por m谩s de 17 a帽os del cartel denunciado, ello al margen de haberse alejado de los fines preferentemente gremiales que le competen, lo que reviste una particular gravedad, toda vez que distorsion贸 con su actuar la competencia entre las empresas, que, como asociaci贸n gremial esta llamada a fomentar. Explica que de la documentaci贸n acompa帽ada por la FNE surge clara la participaci贸n del presidente de la APA en el seguimiento y coordinaci贸n de los acuerdos habi茅ndose creado incluso una Comisi贸n de Evaluaci贸n destinada a fiscalizar y sancionar con multas los incumplimientos de los integrantes del cartel. Tiene presente adem谩s que a trav茅s de esta entidad gremial las av铆colas contrataron asesor铆a externa para la elaboraci贸n de informes que constituyeron insumos 煤tiles para los acuerdos colusivos adoptados.
Vig茅simo segundo: Que con arreglo a lo precedentemente expuesto corresponde a esta Corte razonar y decidir sobre los siguientes aspectos esenciales contenidos en los recursos de reclamaci贸n:
1°) Falta de legitimaci贸n pasiva de Empresas Arizt铆a S.A.
2°) Si la sentencia impugnada incurri贸 en ultrapetita o infringi贸 el principio de congruencia procesal.
3°) Si se vulner贸 en la sentencia las normas de apreciaci贸n de la prueba conforme a las reglas de la sana cr铆tica.
4°) Si se configur贸 o no el il铆cito colusorio atribuido en el requerimiento de la FNE en las modalidades de limitaci贸n de la producci贸n y asignaci贸n de cuotas en el mercado nacional de producci贸n y comercializaci贸n de carne de pollo fresca. Este an谩lisis incluye determinar el mercado relevante, y en este contexto, si se logr贸 establecer la existencia de sustitutos del producto carne de pollo fresca, si medi贸 alg煤n poder disciplinador de las importaciones y la existencia de barreras de entrada al mercado; si adem谩s los ejercicios de proyecci贸n de demanda con participaci贸n de la APA configuran una conducta colusoria; si se constat贸 o no el seguimiento de las sugerencias de la APA; si se determin贸 la existencia u operatividad de medidas coordinadas de ajuste de la producci贸n.
5°) El iter del il铆cito colusorio atribuido y periodo por el que se extendi贸.
6°) Estatuto sancionatorio aplicable al caso.
7°) R茅gimen de prescripci贸n aplicable.
8) Determinaci贸n del monto de las multas aplicadas y variables consideradas al efecto.
9) Si la APA desbord贸 los m谩rgenes de sus funciones propias y procedencia de la aplicaci贸n de multa a su respecto, adem谩s de la sanci贸n de disoluci贸n.
Vig茅simo tercero: Que en lo que concierne a la alegaci贸n de Empresas Arizt铆a S.A. de carecer de legitimaci贸n pasiva para ser requerida en estos autos sobre la base de sostener que se trata de una sociedad de inversiones que opera como holding del Grupo Arizt铆a y no desarrolla en forma directa el giro av铆cola, esta Corte concuerda con lo razonado por el TDLC en tanto se tuvo por establecido que la requerida es la sociedad por la que el Grupo Arizt铆a controla sus operaciones en la industria av铆cola, de modo que no se divisa raz贸n que la exima de responder por los hechos que resultan acreditados, toda vez que el ordenamiento jur铆dico, en el espectro del derecho antimonopolio, no contempla excluir de responsabilidad a las entidades que constituyen el eje central de la decisi贸n empresarial.
Adem谩s, como ha quedado consignado por el tribunal, la empresa subsidiaria que desde la perspectiva jur铆dica
desarrollar铆a el giro av铆cola, carec铆a de autonom铆a real que justificara considerarla independientemente. En efecto, la realidad econ贸mica en el caso concreto determinaba que exist铆a un grupo empresarial en que el giro av铆cola se realiza por Empresas Arizt铆a Ltda. directa, o indirectamente a trav茅s de otras sociedades diversas, pero siendo controlada la primera –Empresas Arizt铆a Ltda.– por la sociedad Holding del Grupo Arizt铆a, esto es, Empresas Arizt铆a S.A. El grupo empresarial contaba adem谩s con una sociedad financiera, con un representante com煤n, todo lo que deja en evidencia que el mismo s铆 estaba dotado de una direcci贸n unitaria. En concordancia con lo reflexionado, es pertinente recordar que el requerimiento de la FNE se dirigi贸 en contra de Empresas Arizt铆a S.A. respecto de los hechos cometidos por s铆 o por medio de sus sociedades relacionadas. Por 煤ltimo, cabe tener presente que en la resoluci贸n del asunto debe prevalecer aquella interpretaci贸n que conlleve una mayor protecci贸n y seguridad respecto de la tutela de la libre competencia. En la misma l铆nea, el derecho comparado se ha encargado de otorgar una mayor flexibilizaci贸n al concepto de empresa en sede de libre competencia, de modo de centrar la definici贸n en la autonom铆a econ贸mica y no en la independencia que puede otorgar el estatuto jur铆dico: “Por otro lado, el concepto de empresa que a los efectos de la aplicaci贸n del derecho de la competencia ha venido acogi茅ndose tradicionalmente por las autoridades europeas ha sido recogido en la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), que ofrece una definici贸n, esta vez s铆, positivada en su Disposici贸n Adicional Cuarta, plenamente coincidente con la del derecho europeo. La LDC establece que: “A efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad econ贸mica, con independencia del estatuto jur铆dico de dicha entidad y de su modo de financiamiento” (Derecho de la competencia. Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fern谩ndez Torres, M贸nica Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, p谩gina 79).
Vig茅simo cuarto: Que en cuanto a las alegaciones de ultra petita e incongruencia procesal, como se expuso, las empresas Arizt铆a y Agrosuper reprochan al fallo reclamado haber incurrido en ultrapetita y, a la vez, haber vulnerado el principio de congruencia toda vez que se tuvo por establecida una hip贸tesis colusoria distinta a la descrita por la FNE, en tanto se determin贸 un periodo colusorio de mayor extensi贸n que el contenido en el requerimiento, as铆 como tambi茅n se consider贸 y atribuy贸 valor a elementos ausentes del acto reci茅n citado (requerimiento), los que fueron tra铆dos al debate reci茅n en el escrito de observaciones a la prueba, tales como la adquisici贸n de la av铆cola La Cartuja, y tambi茅n, en lo que resulta relevante, lo concerniente a la “rotulaci贸n del contenido marinado”, adem谩s de la cooperaci贸n prestada por las av铆colas a Agrosuper a ra铆z del incendio de su planta productiva.
Agrosuper impugn贸 adem谩s lo que denomin贸 el vicio de citra petita por haber omitido el fallo definir el mercado relevante, y esta misma empresa adujo como la mayor muestra de exceder el tribunal su competencia, la imposici贸n de la medida que de oficio el tribunal dispuso a su respecto en torno a “consultar en forma previa a su materializaci贸n cualquiera operaci贸n de concentraci贸n en el mercado av铆cola en que quisiera participar”.
Se esgrimi贸 en este punto el desconocimiento de la garant铆a constitucional del debido proceso toda vez que no se otorg贸 a las requeridas la posibilidad de defensa, ni de rendir prueba atingente a los nuevos antecedentes.
Vig茅simo quinto: Que esta Corte ha desarrollado la aplicaci贸n del principio de congruencia en los procesos de infracci贸n a la libre competencia en fallos anteriores (Rol 2578-2012), se帽alando a este respecto que: “…en lo relativo a un proceso sancionatorio, resulta indispensable que se d茅 a conocer la conducta reprochada, la cual constituye el centro del litigio: el requirente destinar谩 sus esfuerzos para acreditar sus extremos y el imputado para desvirtuar los antecedentes que se esgrimen en su contra. Las distintas circunstancias que rodean el hecho pueden ser determinantes s贸lo en la medida que tengan influencia en la decisi贸n fundamental del tribunal y que se reflejen, en alguna forma, en lo dispositivo del fallo. Se precisa que los requeridos tengan pleno conocimiento de las conductas que se les atribuyen”. Se ha a帽adido que: “lo anterior no impide que el Tribunal pueda expresar las argumentaciones que sean procedentes en su concepto para fundar su determinaci贸n, sobre todo cuando el legislador le impone emitir un parecer fundado, tanto en los hechos como en el derecho, adem谩s de las argumentaciones de car谩cter econ贸mico, consustanciales a la materia de que conoce el Tribunal” (…).
Complementando lo antes expresado corresponde tener
en cuenta que el contenido de la acci贸n persecutoria que genera el proceso sancionatorio constituye la manifestaci贸n de una actuaci贸n, sea de parte, o de la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica, con arreglo a lo dispuesto por el art铆culo 18 N° 1 del Decreto Ley N° 211, que precept煤a: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr谩 las siguientes atribuciones y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econ贸mico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”. En armon铆a con la citada disposici贸n, el art铆culo 20 del mismo cuerpo legal prescribe en lo pertinente: “El procedimiento podr谩 iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econ贸mico o por demanda de alg煤n particular, la que deber谩 ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscal铆a. El requerimiento o demanda deber谩 contener la exposici贸n clara y determinada de los hechos, actos o convenciones que infringir铆an la presente ley e indicar el o los mercados en que incidir铆a la presunta infracci贸n”.
Vig茅simo sexto: Que para el an谩lisis de las alegaciones que preceden resulta necesario consignar que el requerimiento deducido por la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica atribuy贸 a Agrosuper, Arizt铆a, Don Pollo y la APA el haber infringido el art铆culo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 mediante la celebraci贸n y ejecuci贸n de un acuerdo entre competidores, bajo la coordinaci贸n de la APA, consistente en la limitaci贸n de la producci贸n de pollo ofrecida al mercado nacional y en la asignaci贸n de cuotas en el mercado de producci贸n y comercializaci贸n de dicho producto. A juicio de la Fiscal铆a, la implementaci贸n y ejecuci贸n del acuerdo anticompetitivo habr铆a sido posible gracias al intercambio permanente de informaci贸n sensible, estrat茅gica y detallada entre las empresas av铆colas requeridas, en el seno de la APA, asociaci贸n gremial bajo cuya coordinaci贸n se habr铆a celebrado, ejecutado y monitoreado el cartel acusado, y con ello, impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.
En lo particular, el requerimiento asever贸 que el precedente, o conductas previas en relaci贸n con el actuar il铆cito, se encuentra en las iniciativas adoptadas por las requeridas desde 1994, 茅poca en que acordaron precios de referencia comunes e intercambiaron informaci贸n para llevar a efecto el acuerdo, habi茅ndose creado un 贸rgano fiscalizador del pacto, denominado “Comisi贸n de Evaluaci贸n”. Se a帽ade que el actuar colusivo deriv贸 en un acuerdo consistente en la limitaci贸n de la producci贸n y la asignaci贸n de cuotas de mercado para la producci贸n y comercializaci贸n de carne de pollo.
Vig茅simo s茅ptimo: Que resulta 煤til consignar que la resoluci贸n que recibi贸 la causa a prueba, estableci贸 como hechos a probar los siguientes:
“(1) Hechos y circunstancias relativos a la estructura, caracter铆sticas y funcionamiento del o los mercados objeto del requerimiento, en el periodo comprendido entre enero de 1994 y la fecha de interposici贸n del mismo; y,
(2) Efectividad, caracter铆sticas, part铆cipes, circunstancias, oportunidad, objeto, 茅poca y efectos, actuales o potenciales, del acuerdo imputado en el requerimiento”.
Vig茅simo octavo: Que en el contexto descrito, el tribunal dio por establecido que existi贸 un acuerdo entre las empresas av铆colas requeridas, coordinado por la APA, consistente medularmente en la limitaci贸n de la producci贸n y asignaci贸n de cuotas de producci贸n de carne de pollo destinada al mercado nacional. Para concretar la conducta, se determinaba anualmente la cantidad de carne de pollo a ser producida para el mercado nacional. Adem谩s, la APA formulaba recomendaciones o sugerencias de ajustes de cargas futuras. Se precis贸 que la principal preocupaci贸n de la APA y de las empresas requeridas se concentr贸 en evitar excesos de oferta de carne de pollo con el fin de mantener el precio en el mercado nacional en niveles superiores a los que se habr铆an observado en ausencia de un acuerdo. Agreg贸 el tribunal que se usaron herramientas para restringir o ajustar la oferta como matar cr铆as reci茅n nacidas, aumentar el stock o el inventario de carne de pollo, congelar la producci贸n o aumentar la exportaci贸n. Estableci贸 que las requeridas eran conscientes de la aptitud objetiva de sus acuerdos de producci贸n para afectar la libre competencia, concretamente, influir en el precio de la carne de pollo.
Conviene aqu铆 precisar que el tribunal estableci贸 en el considerando 133 lo siguiente: “Que, seg煤n se desprende de los medios de prueba referidos en las consideraciones cuadrag茅simo novena a quincuag茅simo novena precedentes, en una primera etapa, consistente en el periodo comprendido entre los a帽os 1994 y 1995, algunas empresas av铆colas nacionales –incluyendo a las Empresas Av铆colas Requeridas o sus antecesoras– alcanzaron acuerdos que recayeron sobre diferentes variables competitivas, tales como precios de referencia obligatorios, diferenciales obligatorios de precio por zona, definici贸n com煤n de condiciones de comercializaci贸n, limitaci贸n de las herramientas de marketing, determinaci贸n de los clientes a los que pod铆an venderse productos de segunda o en condiciones mayoristas”.
En el fundamento 135 el tribunal expresa: “Que, no obstante lo anterior, debe destacarse que, de los antecedentes relativos al periodo comprendido entre los a帽os 1994 y 1995, se desprende que las empresas part铆cipes habr铆an tenido libertad de producci贸n. As铆, en la “Proposici贸n de Convenio” de 1994, a que se hizo referencia en la consideraci贸n cuadrag茅simo novena, se se帽ala que “la producci贸n ser谩 libremente determinada por cada empresa de acuerdo con su capacidad de venta”. Por otra parte, en los “Principales Acuerdos del Convenio 1995”, citados en la consideraci贸n quincuag茅simo cuarta se indica que “[l]a producci贸n estar谩 libremente regulada por cada empresa de acuerdo a su capacidad de venta”. Como se analizar谩 a continuaci贸n, esta situaci贸n vari贸 durante los a帽os siguientes, pero siempre dentro del marco de un mismo acuerdo en constante desarrollo y ajuste”.
Los juzgadores contin煤an el razonamiento en el basamento 136: “Que, en efecto, antecedentes probatorios posteriores dan cuenta de que el acuerdo entre las Empresas Av铆colas Requeridas recay贸 sobre la cantidad de carne de pollo a producir…”.
En relaci贸n a los hechos reci茅n descritos, el tribunal asent贸 en el considerando 297: “Que en cuanto a su inicio, tal como ha sido establecido en las consideraciones cuadrag茅simo novena a quincuag茅simo segunda de la presente sentencia, no cabe a estas alturas duda alguna a este Tribunal que la coordinaci贸n anticompetitiva de las Requeridas es de larga data, y que sus or铆genes pueden establecerse a lo menos en el a帽o 1994, 茅poca en la cual y seg煤n la evidencia de autos latamente analizada ya exist铆a un sistema de reuniones y de intercambio de informaci贸n con el objeto de alterar el proceso competitivo en el mercado”.
En el razonamiento 303 concluye: “Que en el caso de autos, el acuerdo de voluntades de las Empresas Av铆colas Requeridas pas贸 desde recaer, entre otras variables, sobre la fijaci贸n de precios de referencia para los diversos productos av铆colas durante los a帽os 1994 y 1995 (consideraciones cuadrag茅simo novena a quincuag茅simo novena) hasta referirse a la asignaci贸n de cuotas de producci贸n en el mercado nacional (consideraciones cent茅simo trig茅simo sexta a ducent茅simo decimocuarta). Estas cuotas se habr铆an obtenido utilizando el resultado del modelo de proyecci贸n de demanda analizado en las consideraciones cent茅simo quincuag茅sima a cent茅simo sexag茅simo octava, a partir del cual se habr铆a determinado a帽o a a帽o la producci贸n de carne de pollo destinada al mercado nacional. Para determinar dicho nivel de producci贸n se consideraron distintos escenarios de precios, para luego elegir las Empresas Av铆colas Requeridas, dentro del directorio de la APA, cu谩l ser铆a el escenario –y por lo tanto el precio o rango de precios– para el a帽o siguiente, tal como se desarroll贸 y estableci贸 en las consideraciones cent茅simo sexag茅simo novena a cent茅simo septuag茅simo octava”.
Vig茅simo noveno: Que, como se aprecia, el tribunal luego de concluir que en los acuerdos de los a帽os 1994 y 1995 citados en el requerimiento como antecedentes del acuerdo colusorio, se oper贸 bajo la premisa de producci贸n libremente determinada, aludiendo gen茅ricamente en el
motivo 136 a que antecedentes probatorios posteriores demuestran que el pacto recay贸 sobre la cantidad a producir, sin embargo no se conjug贸 esta secuencia directamente con los datos que se consignan en el considerando 186. En efecto, en este 煤ltimo fundamento se clarifica que “un primer antecedente relativo a la determinaci贸n de las cuotas de producci贸n de las Empresas Av铆colas con el que cuenta este tribunal se encuentra en los correos electr贸nicos citados en las consideraciones sexag茅simo segunda a sexag茅sima s茅ptima, que datan entre el 23 de junio y el 24 de julio de 2000. Los citados correos electr贸nicos dan cuenta de la existencia de una «cuenta corriente» entre las Empresas Av铆colas Requeridas, conformada por la diferencia entre sus ventas reales y aqu茅llas que «les corresponder铆an» a cada Empresa Av铆cola Requerida” (63,71% para Agrosuper, 30,60% para Arizt铆a, y 5,70% para Don Pollo). 脡stas fueron calculadas por la APA considerando sus ventas hist贸ricas desde el a帽o 1994 y hasta el a帽o 2000”.
Trig茅simo: Que en las circunstancias que acaban de expresarse resulta ser efectivo que el acuerdo colusivo imputado, integrado por los elementos consistentes en limitar la producci贸n y asignarse de cuotas de producci贸n
–al margen de otros componentes accesorios que pudieron o no estar consignados en el requerimiento–, reci茅n vino a completarse o configurarse el a帽o 2000. Sin embargo, aun cuando esta Corte acepta que el il铆cito perseguido no pudo entenderse integrado y operativo con los componentes que lo tipifican desde los a帽os 1994 a 1995, sino a partir del a帽o 2000 –como en el hecho ocurri贸–, tal conclusi贸n en nada altera por s铆 sola los resultados a que corresponda arribar en lo que sigue del fallo, toda vez que no incide en el r茅gimen sancionatorio aplicable, ni altera la configuraci贸n del pacto colusorio con los medios de prueba y antecedentes que la propia sentencia valora a partir de los correos electr贸nicos mencionados, as铆 como tampoco hace variar la calificaci贸n de largo tiempo de vigencia del pacto, de tal manera que el defecto atribuido carece de relevancia para producir efectos perjudiciales a las requeridas que lo han hecho valer.
Trig茅simo primero: Que tampoco han contribuido a modificar los elementos que integran el n煤cleo de la figura imputada los antecedentes que la FNE aparej贸 antes de la vista de la causa, que dan cuenta de hechos tales como compra de La Cartuja, o lo referido al rotulado marinado.
Estos elementos no han sido considerados, seg煤n se ha esgrimido, como circunstancias agravantes del il铆cito sino que, tal como se desprende del fallo, han resultado 煤tiles 煤nicamente a los fines de corroborar convicciones del tribunal a las que arrib贸 con el m茅rito de otras pruebas que la sentencia particulariza en casa caso. De este modo, el momento procesal de su aportaci贸n no pudo haber influido en los aspectos medulares de las defensas de las requeridas, en tanto se trat贸 de circunstancias secundarias hechas valer por la FNE, que no produjeron en el tribunal otro efecto que el de reafirmar conclusiones ya asentadas por otros medios en cuanto a la configuraci贸n de un pacto atentatorio contra la libre competencia. Es as铆 como, haciendo referencia el fallo a que el a帽o 2001 Don Pollo adquiri贸 las av铆colas K煤tulas y La Cartuja, tales antecedentes, en particular la compra de K煤tulas, fue funcional para reafirmar la manera en que se produjo el aumento de cuotas de producci贸n asignadas a Don Pollo.
A su turno, en lo que toca a la av铆cola La Cartuja se estableci贸 en el fundamento 321 que se trat贸 en realidad de una adquisici贸n conjunta por parte de las tres empresas, para concluir en el mismo apartado que m谩s que una operaci贸n de concentraci贸n se trat贸 de una forma de desguace o diluci贸n de un competidor acordada entre las tres av铆colas requeridas, todo lo cual en nada altera el n煤cleo de la conducta atribuida, de modo que la alegaci贸n en an谩lisis debe ser desestimada.
Trig茅simo segundo: Que reiterando las argumentaciones que se han dado, procede tambi茅n desestimar otras alegaciones –que dicen relaci贸n con la fundamentaci贸n del fallo vertida en los considerandos 340, 341 y 342 en cuanto a intercambios de informaci贸n entre las empresas av铆colas requeridas, referidas a unas listas de precios y en el basamento 343 concerniente al rol de la APA como receptora de reclamos y mediadora en las discusiones entre las mismas empresas–, las que tampoco alteran el n煤cleo colusivo atribuido. Ciertamente en la l铆nea de fundamentaci贸n del tribunal, las descripciones f谩cticas asentadas pretenden dar mayor 茅nfasis al contexto en que oper贸 el acuerdo anticompetitivo y mayores detalles sobre la funci贸n global que correspond铆a a la asociaci贸n que reun铆a a las empresas implicadas, pero sin que pueda argumentarse que estas descripciones constituyen la conducta imputada.
Trig茅simo tercero: Que carece tambi茅n de relevancia la alegaci贸n de haber incurrido el fallo en ultrapetita por aludir a una eventual coordinaci贸n entre las empresas requeridas con ocasi贸n de un incendio que afect贸 a una planta faenadora de Agrosuper, puesto que el propio razonamiento 344 del fallo reclamado expresa que “en atenci贸n a la falta de mayores antecedentes y a la ausencia de una imputaci贸n espec铆fica de la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica a su respecto, no se profundizar谩 sobre este punto”.
Trig茅simo cuarto: Que en estricto rigor tampoco constituye el vicio de ultrapetita, en la variante de citra petita, la argumentaci贸n de Agrosuper referida a una indefinici贸n del mercado relevante del producto, puesto que su alegaci贸n es m谩s bien un reproche dirigido a acusar lo que considera la insuficiencia de fundamentaci贸n del fallo en relaci贸n a esa materia, a la que esta Corte se referir谩 m谩s adelante al tratar los supuestos de la infracci贸n establecida.
Trig茅simo quinto: Que, por 煤ltimo, Agrosuper plantea que se configura el vicio de ultrapetita en cuanto se le impuso la medida de “consultar en forma previa a su materializaci贸n, cualquiera operaci贸n de concentraci贸n en el mercado av铆cola en que quisiere participar”.
Respecto a este punto y sin perjuicio de su procedencia como eventual medida preventiva al tenor de la incorporaci贸n introducida al art铆culo 3° del Decreto Ley N° 211 en virtud de la Ley N° 20.361, corresponde consignar que la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica se limit贸 a solicitar en el requerimiento respecto de las empresas av铆colas requeridas la imposici贸n de sanciones de multa con arreglo a lo dispuesto por el art铆culo 26 del Decreto Ley mencionado. En tales circunstancias y atendida la naturaleza de la medida dispuesta que reconoce un procedimiento especialmente regulado para su conocimiento y sustanciaci贸n, distinto del contradictorio sustanciado en autos, corresponde que la misma sea dejada sin efecto.
A mayor abundamiento es 煤til consignar que las medidas a que se refiere la parte final del inciso primero del art铆culo 3 del DL 211 (actual), distintas de aqu茅llas de car谩cter eminentemente sancionatorio que prev茅 el art铆culo 26 del mismo texto, son llamadas “medidas propiamente tales” por el autor Domingo Vald茅s Prieto quien en su obra “Libre Competencia y Monopolio”, p谩gina 374, afirma que “las medidas propiamente tales s贸lo pueden resultar del ejercicio de la potestad p煤blica para absolver consultas y corresponde a las impropiamente llamadas “condiciones” que pueden ser exigidas para la ejecuci贸n o celebraci贸n de determinados hechos, actos o convenciones. Estimamos que estas medidas propiamente tales se disponen para casos particulares, seg煤n lo confirma la parte final del inciso primero del art铆culo tercero del Decreto Ley 211 al se帽alar: que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”.
A帽ade luego el autor que: “En resumen, las denominadas medidas propiamente tales –esto es, las no contempladas por el art. 26 (sancionatorias) y tampoco previstas por el art. 25 (cautelares) – no corresponden a una sanci贸n o pena por la comisi贸n u omisi贸n de un injusto monop贸lico, sino que antes bien corresponden al resultado eventual de la actividad de la potestad p煤blica consultiva, que es de orden administrativo y no jurisdiccional”.
Trig茅simo sexto: Que previo al an谩lisis de las dem谩s alegaciones contenidas en las reclamaciones corresponde formular consideraciones generales acerca del fondo de lo discutido, esto es, del il铆cito de la colusi贸n y, en particular, lo relativo al acuerdo colusivo atribuido, consistente en la limitaci贸n de producci贸n y asignaci贸n de cuotas o cantidades de producci贸n entre competidores.
En lo que respecta al il铆cito de colusi贸n, esta Corte ha indicado en fallos anteriores (rol 2578-2012) que: “La colusi贸n es una situaci贸n creada por quienes desarrollan una actividad econ贸mica en un mercado determinado, por medio de acuerdos que afectan negativamente la libre competencia, que les lleva a no competir o, a lo menos, a disminuir la competencia existente, con la finalidad de incrementar sus beneficios o/y afectar los de un tercero, la que sanciona el ordenamiento jur铆dico nacional desde el concierto de voluntades en tal sentido. El incremento de los beneficios de quienes integran la cartelizaci贸n pueden lograrse a trav茅s de diferentes formas, instrumentos o conciertos (acuerdos de precios, de cantidades de producci贸n, grado de innovaci贸n, n煤mero de competidores o venta y de reparto de mercados)” (…) “aqu铆 simplemente se logran beneficios en el capital concertado y perjuicios para los consumidores, quienes, adem谩s de ver afectados sus intereses econ贸micos, generalmente por el mayor precio de los productos, no ven incentivada la innovaci贸n, como tampoco la investigaci贸n con miras a la mejora de los productos. El autor Domingo Vald茅s Prieto ilustra que: “El t茅rmino colusi贸n, emana del lat铆n jur铆dico collusio, significa un acuerdo entre dos personas destinado a perjudicar a un tercero. En el 谩mbito de la libre competencia, semejante acuerdo est谩 destinado a conculcar este bien jur铆dico, por la v铆a de que se le lesione o bien se le coloque en riesgo y sea que ello entra帽e un perjuicio civil concreto o no” (Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jur铆dica de Chile, p谩ginas 516 y 517).
Por consiguiente, una de las infracciones a las normas que reglan la libre competencia es la colusi贸n horizontal, la que muestra un fuerte incentivo a producir menos y cobrar m谩s caro. Es, por ende, una forma de monopolio. Se ha dicho que el cartel es una organizaci贸n creada por determinados productores para la venta en com煤n de su producto, lo que constituye una restricci贸n seria de la competencia, particularmente cuando dichos agentes tienen preponderancia en el mercado. Es un acuerdo en busca de beneficios rec铆procos en perjuicio de los consumidores. Es entonces, que se ha aludido a la colusi贸n como: “el acuerdo entre los productores (proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir la producci贸n o en la asignaci贸n de zonas o cuotas de mercado,” se agrega que: “la conducta es il铆cita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y as铆 obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden o compran, seg煤n se trate de productores o distribuidores quienes incurren en estas pr谩cticas” (Derecho Econ贸mico, Tercera Edici贸n Actualizada, Jos茅 Luis Zavala Ortiz y Joaqu铆n Morales Godoy, 2011, p谩g. 171). El objetivo principal buscado por las firmas que participan en estos acuerdos es naturalmente la maximizaci贸n de sus beneficios y utilidades. En el mismo sentido, el autor Germ谩n Coloma expresa: “las pr谩cticas horizontales concertadas consisten en acuerdos celebrados entre empresas competidoras dentro de un mismo mercado. Su objetivo puede ser diverso, y obedecer a motivos ligados con la eficiencia econ贸mica o a causas relacionadas con el ejercicio del poder de mercado”. (…) “Cuando los acuerdos horizontales est谩n motivados por razones basadas en el ejercicio del poder de mercado, en cambio, la explicaci贸n m谩s com煤n es que nos hallamos en presencia de pr谩cticas de naturaleza colusiva” (…) “La colusi贸n puede definirse como una situaci贸n en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el grupo. Dicho incremento puede lograrse a trav茅s de diferentes instrumentos (acuerdos de precios, acuerdos de cantidades, repartos de mercados), pero tiene la caracter铆stica com煤n de que trae aparejado un aumento en los precios y una reducci贸n en los vol煤menes comerciados respecto de los que regir铆an en una situaci贸n en la cual las empresas compitieran entre s铆” (…) “A diferencia de los acuerdos que implican alg煤n tipo de integraci贸n horizontal, la colusi贸n lisa y llana (tambi茅n denominada “cartelizaci贸n”) no tiene en principio ning煤n tipo de ventaja de eficiencia productiva que pueda relacionarse con un mejor aprovechamiento de los recursos o con el ahorro de costos”. (Germ谩n Coloma. Defensa de la Competencia, editorial Ciudad Argentina, 2003, p谩ginas 79 y 80).
El mismo autor refiere: “Una alternativa cuyos efectos pueden ser semejantes a los de la concertaci贸n de precios es la realizaci贸n de acuerdos de cuotas o cantidades, a trav茅s de los cuales un n煤mero de empresas que en principio compiten entre s铆 convienen limitar su
producci贸n a ciertas cantidades preestablecidas o dividirse el mercado de acuerdos a ciertas participaciones fijas” (obra citada, P谩gina 86).
Trig茅simo s茅ptimo: Que el an谩lisis previo y general acerca del il铆cito colusi贸n ha de complementarse con el esfuerzo argumentativo para mostrar el bien jur铆dico, o en otras palabras, para destacar la funci贸n de la legislaci贸n antimonop贸lica, con la finalidad de determinar en la tarea interpretativa la extensi贸n y alcance de lo que habr谩 de entenderse por los elementos que integran el concepto de colusi贸n.
En relaci贸n a esta materia esta Corte ha indicado en fallos anteriores (Rol 21536-14) que: “La libre competencia comprende principalmente los derechos y libertades de los productores de bienes y servicios, pero sin desconocer el inter茅s colectivo de los consumidores y el inter茅s p煤blico del Estado de conservar un mercado altamente competitivo”. Se ha dicho: “Que la finalidad de la legislaci贸n antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado, no es s贸lo la de resguardar el inter茅s de los consumidores sino m谩s bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad econ贸mica, sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin 煤ltimo de beneficiar a la colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras palabras, el bien jur铆dico protegido es el inter茅s de la comunidad de que se produzcan m谩s y mejores bienes y se presten m谩s y mejores servicios a precios m谩s convenientes, lo que se consigue asegurando la libertad de todos los agentes econ贸micos que participen en el mercado”. (Resoluci贸n N° 368, considerando 2°, Comisi贸n Resolutiva, citada por Domingo Vald茅s Prieto, Libre Competencia y Monopolio, Editorial Jur铆dica de Chile, p谩gina 190). Lo anterior lleva a concluir que la protecci贸n institucional de la libre competencia sobrepasa el mero resguardo de intereses individuales, pretende mantener el orden econ贸mico en el mercado, reprimiendo los abusos o el mal uso de las libertades por cualquier agente econ贸mico que participe en el mercado, toda vez que no es posible que aqu茅l, en el ejercicio del derecho de la libre iniciativa econ贸mica, afecte la libre competencia que le permite actuar. Esta doble v铆a que considera la libertad y el abuso permite explicar la limitaci贸n que impone la institucionalidad en orden a no desarrollar acciones que restrinjan de manera antijur铆dica la competencia, la cual corresponde proteger ‘no s贸lo cuando es lesionada, sino que tambi茅n cuando es puesta en peligro` (Vald茅s, obra citada, p谩gina 187)”. Esto significa que el sistema jur铆dico de la libre competencia intenta resguardar el mercado y propender a una sana competencia entre quienes desarrollan actividades econ贸micas, permitiendo que se conjuguen diferentes leyes del mercado, entre ellas la libre iniciativa en materia econ贸mica, en que el precio de los bienes y servicios queda fijado por la ley de la oferta y la demanda, con miras a que la sociedad pueda obtener equilibrio entre la mejor calidad y los menores precios posibles de los bienes y servicios transables comercialmente, con la justa ganancia de los actores del mercado. En el mismo sentido, se ha postulado que: “De acuerdo con la teor铆a econ贸mica, la competencia entre las empresas hace que los precios de los productos y servicios sean lo m谩s bajos posibles en el mercado y sirve, adem谩s, como est铆mulo constante para su innovaci贸n y mejora, as铆 como medio para que los recursos de que dispone una sociedad sean asignados de manera eficiente. Por ello, se considera que ha de procurarse que la sociedad, en general, y los consumidores, en particular, no se vean privados de los beneficios que la competencia entre las empresas debiera proporcionar”. (“Derecho de la Competencia”. Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fern谩ndez Torres, M贸nica Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, p谩gina 29). De todo lo dicho resulta como principio fundamental que las reglas de la libre competencia imponen a los competidores un obrar aut贸nomo e independiente que implica que se llevar谩 a cabo una lucha competitiva en pos de alcanzar los mejores resultados econ贸micos posibles. Uno de sus pilares es la libertad de elecci贸n tanto para el consumidor como para el productor y de ella depende la asignaci贸n eficiente de recursos en la econom铆a. Este principio es protegido a nivel constitucional, cuando la Carta Pol铆tica desarrolla un conjunto de garant铆as destinadas a permitir el libre emprendimiento de acciones econ贸micas al amparo de un orden p煤blico econ贸mico sano y competitivo, determinado principalmente por la oferta y la demanda.
Es as铆 como, concordando la garant铆a constitucional prevista por el art铆culo 19 N° 21 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica con la materia en an谩lisis, el profesor Enrique Evans ha se帽alado que: “si la Constituci贸n asegura a todas las personas el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad econ贸mica, personalmente o en sociedad, organizadas en empresas, en cooperativas o en cualquier otra forma de asociaci贸n l铆cita, con el 煤nico requisito de respetar las normas que regulan la respectiva actividad, y con las limitaciones que luego veremos, la obligaci贸n de no atentar en contra de la garant铆a no s贸lo se extiende al legislador, al Estado y a toda autoridad, sino tambi茅n a otros particulares que act煤an en el 谩mbito de la econom铆a nacional. Una persona, natural o jur铆dica, que desarrolla una actividad econ贸mica dentro de la ley, s贸lo puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia empresarial que la lleva al cierre o a la quiebra. Pero es contraria a la libertad, y la vulnera, el empleo por otros empresarios de arbitrios, como pactos, acuerdos, acciones y toda clase de operaciones que tengan por objeto o den o puedan dar como resultado dejar al margen de la vida de los negocios a quien est茅 cumpliendo legalmente una tarea en la econom铆a del pa铆s.”
“Por ello existe una legislaci贸n protectora de la libre competencia que sanciona esos actos y protege el pleno ejercicio de la libertad que estamos analizando. Es el Decreto Ley 211, de 1973, cuyo texto definitivo lo fij贸 el Decreto 511 del ministerio de econom铆a Fomento y
Reconstrucci贸n, de 27 de octubre de 1980” (Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Editorial Jur铆dica de Chile, p谩gs. 142 y 143).
Bajo ese prisma, resulta claro el motivo del razonamiento expresado en fallos anteriores en que se recuerda que la colusi贸n es uno de los il铆citos m谩s graves contra el sistema de la libre competencia, puesto que quien infringe esas reglas b谩sicas evita derechamente la mutua competencia.
Trig茅simo octavo: Que establecidos los lineamientos generales que permiten identificar los elementos necesarios para la configuraci贸n del il铆cito, como el que ha sido materia del requerimiento y del bien jur铆dico comprometido en la protecci贸n de la ley del ramo, es posible abordar el desarrollo del r茅gimen jur铆dico y modificaci贸n de la normativa que ha permitido la regulaci贸n del injusto competitivo de que se trata.
Cabe recordar que la primera preceptiva en la materia se encontraba en el art铆culo 173 de la Ley N° 13.305, publicada en el Diario Oficial de 6 de abril de 1959, que prescrib铆a: “Todo acto o convenci贸n que tienda a impedir la libre competencia dentro del pa铆s, sea mediante convenios de fijaci贸n de precios o repartos de cuotas de producci贸n, transporte o de distribuci贸n, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones de producci贸n; sea mediante la distribuci贸n exclusiva, hechos por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo art铆culo espec铆fico, o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, ser谩 penado con presidio menor en cualquiera de sus grados y con multa de uno por ciento al diez por ciento del capital del giro de los autores”.
En 1973 se public贸 el Decreto Ley N° 211, que en la redacci贸n original de su art铆culo 1° se帽alaba: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convenci贸n, que tienda a impedir la libre competencia en la producci贸n o en el comercio interno o externo, ser谩 penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Con todo, cuando este delito incida en art铆culos o servicios esenciales, tales como las correspondientes a alimentaci贸n, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se aumentar谩 en un grado”.
A su turno, el art铆culo 2° del texto expresaba: “Se considerar谩n entre otros como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, los siguientes:
a) Los que se refieran a la producci贸n, tales como el reparto de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas,
b) Los que se refieran al transporte,
c) Los que se refieran al comercio o distribuci贸n, sea mayorista o al detalle, tales como el reparto de cuotas o la asignaci贸n de zonas de mercado o de distribuci贸n exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo art铆culo de varios productores,
d) Los que se refieran a la determinaci贸n de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposici贸n de los mismos a otros, y
e) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia”.
Posteriormente se dict贸 la Ley N° 19.911, publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003, que sustituy贸, para lo que interesa a esta causa, los tres primeros art铆culos del DL 211 original, particularmente el art铆culo 3°, por el siguiente: "El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convenci贸n que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser谩 sancionado con las medidas se帽aladas en el art铆culo 17 K de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerar谩n, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o t谩citos entre agentes econ贸micos, o las pr谩cticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producci贸n o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o pr谩cticas les confieran.
b) La explotaci贸n abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador com煤n, de una posici贸n dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las pr谩cticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posici贸n dominante".
Finalmente, el 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N° 20.361, que modific贸 el art铆culo 3° del Decreto Ley N° 211 quedando en los siguientes t茅rminos en el texto actualmente vigente:
"Art铆culo 3: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convenci贸n que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser谩 sancionado con las medidas se帽aladas en el art铆culo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerar谩n, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o t谩citos entre competidores, o las pr谩cticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializaci贸n, limitar la producci贸n, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitaci贸n.
b) La explotaci贸n abusiva por parte de un agente econ贸mico, o un conjunto de ellos, de una posici贸n dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las pr谩cticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posici贸n dominante".
Trig茅simo noveno: Que como es posible advertir de lo transcrito, el il铆cito, con los componentes y modalidades descritos en el requerimiento, puede ser cubierto y configurarse con la normativa prevista en cualquiera de los tres textos citados del DL 211, esto es, en sus redacciones de 1973, art铆culos 1° y 2°, y/o en la redacci贸n del art铆culo 3° con las modificaciones introducidas por las leyes N° 19.911 y 20.361. Es as铆 como en cada una de estas normativas es f谩cilmente apreciable el bien jur铆dico protegido, esto es, la libre competencia y la tipificaci贸n de una conducta grave consistente en actos o convenciones que tienden a impedir
la libre competencia, entre otros, los referidos a la producci贸n tales como reparto de cuotas, reducci贸n, etc., y/o cualquier otro arbitrio que tenga por objeto eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.
En los dos 煤ltimos textos, es decir, los que se estructuraron con las leyes N° 19.911 de 14 de noviembre de 2003, que comenz贸 a regir el 14 de febrero de 2004, y N° 20.361 de 13 de julio de 2009, que comenz贸 a regir el 13 de octubre de 2009, la descripci贸n gen茅rica de la conducta atentatoria contra la libre competencia qued贸 establecida en el inciso primero del art铆culo 3° del DL 211, en tanto que el inciso segundo, luego de un encabezado general para un posterior desarrollo meramente enunciativo, dispuso que se consideran “entre otros”, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia los que a continuaci贸n particulariza en las letras a) a la c).
Es as铆 como en la letra a) se describe, en ambos textos reci茅n citados, la conducta que permite tipificar el il铆cito relativo a la colusi贸n.
Son los aspectos gen茅ricos de la normativa antes referida, unidos al bien jur铆dico protegido, as铆 como los antecedentes de la historia fidedigna de su establecimiento que dan cuenta de los peligros avizorados en orden a no erigirla en un tipo objetivo de responsabilidad, esto es, que hubiera de resultar s贸lo sancionable por el resultado, debiendo considerarse tambi茅n el aspecto subjetivo propio de la responsabilidad administrativa. Tales aspectos gen茅ricos contienen los criterios orientadores para una adecuada comprensi贸n, interpretaci贸n y aplicaci贸n en orden a precisar la tipicidad y antijuridicidad de la conducta denunciada.
La diferencia observada en la redacci贸n no afecta sin embargo el n煤cleo central del injusto en an谩lisis, y que fue materia del requerimiento formulado en autos. El n煤cleo esencial del il铆cito anticompetitivo en general est谩 contenido en el inciso primero del art铆culo 3° y con ciertas particularidades espec铆ficas se describen las figuras que ocupan las diferentes letras del inciso segundo, entre las que cabe destacar la correspondiente a la letra a) que consagra la figura de colusi贸n.
Con todo lo dicho, lo que se busca clarificar es que en modo alguno la conducta en an谩lisis quedar铆a fuera de los m谩rgenes de la normativa sancionatoria, toda vez que el legislador persigue sancionar a quien abusa o hace mal uso de la capacidad que tiene de influir en la existencia disponible y fijaci贸n de precios de los bienes y servicios que produce, distribuye o vende, alterando las leyes de la oferta y la demanda en su beneficio y/o en perjuicio de terceros en un mercado determinado.
Cuadrag茅simo: Que por otro lado, sobre la base de cualquiera de los textos antes transcritos del DL 211, aparece que –seg煤n se ha expresado en fallos anteriores sobre la materia y por la doctrina–, los elementos esenciales del tipo de colusi贸n son los siguientes: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir alg煤n efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser 茅ste concreto o s贸lo potencial; y iv) la voluntad y decisi贸n conjunta de llevar a cabo el acuerdo.
Cuadrag茅simo primero: Que en este sentido cabe puntualizar que a partir de las modificaciones de la Ley N° 19.911, que sit煤a el il铆cito en estudio en el art铆culo 3° del Decreto Ley N潞 211, se sanciona a quien ejecute un acto o convenci贸n que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuaci贸n produzca esos efectos o que tienda a producirlos. De esto surge que no se requiere, para imponer la sanci贸n, que el acto en cuesti贸n haya producido sus efectos, sino que basta que el mismo tienda a producir efectos que afecten la libre competencia. En consecuencia, y como antes se ha expresado por esta Corte, no es preciso que se concrete o desencadene un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad colusoria desplegada, de manera que, por el s贸lo hecho de existir la concertaci贸n y que 茅sta busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener por parte de quienes deciden coludirse un beneficio de 铆ndole patrimonial, no puede ser sino considerado como un atentado contra los principios b谩sicos que sustentan la normativa del Decreto Ley N° 211, esto es, el otorgamiento de la misma oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado –como lo es la producci贸n y comercializaci贸n de carne de pollo- compitan en igualdad de condiciones, manteni茅ndose la transparencia de las modalidades de ese mercado para cada uno de los actores que en 茅l intervienen.
Cuadrag茅simo segundo: Que en relaci贸n a lo antes expresado, el il铆cito anticompetitivo del art铆culo 3 letra a) del Decreto Ley N° 211 requiere como uno de sus presupuestos esenciales la circunstancia que el acuerdo colusorio otorgue poder de mercado a los participantes, lo que debe ser analizado en relaci贸n a los efectos eventuales de ese acuerdo.
En concordancia con lo anterior –y en particular en relaci贸n a la producci贸n de efectos, versus la potencialidad para producirlos– se ha fallado por esta Corte en los autos Rol 10954-11 que: “Noveno: Que se puede se帽alar a modo de conclusi贸n sobre la base de lo establecido en la legislaci贸n, de lo sostenido por la doctrina y en la jurisprudencia que la interpretaci贸n arm贸nica del art铆culo 3° en sus incisos primero y segundo importa que para que se configure la colusi贸n, se exige probar: i) la existencia de un acuerdo; ii) su objeto; iii) la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir alg煤n efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser 茅ste concreto o s贸lo potencial; y iv) la voluntad y decisi贸n conjunta de llevar a cabo el acuerdo (…) “D茅cimo: Que, conforme a lo que se viene exponiendo, lo dispuesto en el art铆culo 3° inciso primero del Decreto Ley aludido, lo dicho por esta Corte en causas que versan sobre la materia (ver C.S. Rol 4052-07; Rol 1746-10; 96-209) basta para configurar el il铆cito all铆 sancionado, el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, sin que sea necesario que se haya producido efectivamente dicho resultado, ni tampoco que el abuso de posici贸n que el acuerdo entre los agentes econ贸micos permite alcanzar, mantener o incrementar, sea requisito para que exista la colusi贸n que la ley sanciona”.
En doctrina comparada, se arriba a similar conclusi贸n cuando se sostiene: “No es preciso, sin embargo, para que se configure un il铆cito en el caso de las conductas analizadas, que exista un efecto concreto y consumado sobre las cantidades ofrecidas o sobre los precios” (Guillermo Canabellas de las Cuevas. Derecho Antimonop贸lico y de Defensa de la Competencia. Tomo 1. Editorial Heliasta. 2005, P谩gina 430). En todo caso cabe advertir que la potencialidad de un efecto anticompetitivo no significa asumir una respuesta arbitraria en t茅rminos de deducir una posibilidad abstracta de lesi贸n, sino que se alude a un peligro concreto, razonablemente determinable y previsible en cada caso particular.
Cuadrag茅simo tercero: Que determinados los elementos necesarios para la configuraci贸n del il铆cito de colusi贸n, los que deben ser probados en la causa, y en el marco de haberse establecido su concurrencia por el tribunal, cabe recordar que el grado de convicci贸n que ha sido requerido
por esta Corte para sancionar un il铆cito de esta clase es la existencia de una prueba clara y concluyente, ello en concordancia con la naturaleza de la acci贸n reprimida y su trascendencia concreta, que comprende el periodo de prolongaci贸n de la misma en el mercado, as铆 como su aptitud para determinar la conducta de los consumidores.
Como lo ha hecho presente este tribunal en otras ocasiones, en doctrina se habla de dos formas de probar la existencia de la colusi贸n, la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial.
La evidencia del primer tipo corresponde a pruebas materiales, como documentos, minutas, grabaciones, correos electr贸nicos que muestran claramente que ha existido comunicaci贸n directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. Puede resultar que una sola evidencia si es grave y precisa puede ser suficiente para lograr convicci贸n del establecimiento de los hechos, por ejemplo, un solo correo.
La evidencia circunstancial, en tanto, emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado, el cual se presume, se deduce o infiere.
En ocasiones se considera que conductas paralelas, tanto en precios como tipos de ofertas, o bien negativas de venta, ser铆an indicativas de un comportamiento coordinado.
En la modalidad de evidencia circunstancial se ha distinguido entre evidencia econ贸mica, como los movimientos en precios que no se encuentran vinculados a la variaci贸n de factores costos y demanda; y la evidencia de comunicaci贸n, como las conversaciones telef贸nicas o reuniones.
En conclusi贸n, el acuerdo colusorio entre agentes econ贸micos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta.
Cuadrag茅simo cuarto: Que las evidencias a que se ha hecho menci贸n han de ser ponderadas de conformidad al inciso final del art铆culo 22 del Decreto Ley N° 211, que prescribe: “El Tribunal apreciar谩 la prueba de acuerdo a las reglas de la sana cr铆tica”. Acerca de este sistema de valoraci贸n se ha se帽alado que “se requiere que la persuasi贸n que ocasiona el medio en el juez no se realice obedeciendo a cualquier fundamento, sino sobre la base de un an谩lisis razonado que explicita el magistrado en su decisi贸n, atendiendo a las leyes de la experiencia, la l贸gica y los conocimientos com煤nmente afianzados”.
Cuadrag茅simo quinto: Que en esta l铆nea argumentativa, es posible apreciar que en la especie se cuenta precisamente con evidencia dura acerca de la existencia del acuerdo de colusi贸n. En efecto, como resultado de la diligencia de entrada, registro e incautaci贸n de evidencias practicada con fecha 12 de enero de 2011 en las dependencias de APA y de Don Pollo, en ejercicio de las facultades del art铆culo 39 letra n) del Decreto Ley N° 211, se allegaron una serie de correos electr贸nicos, actas y minutas de reuniones en las que se consigna la intervenci贸n directa de los involucrados. En otras palabras, conforme a la terminolog铆a empleada en materia de libre competencia, existe prueba dura o directa a los efectos de determinar la acreditaci贸n del acuerdo colusorio y la forma de participaci贸n de los operadores econ贸micos. Es as铆 como invariablemente las alegaciones de las partes implicadas se han visto enfrentadas a la evidencia dura de la que da cuenta el fallo atacado.
Cuadrag茅simo sexto: Que en el contexto de lo hasta aqu铆 razonado y bajo el sistema de valoraci贸n de la prueba antes aludido, se tuvieron por establecidos los siguientes hechos:
1.- El 29 de septiembre de 1994 las empresas requeridas convinieron, entre otros aspectos, la fijaci贸n de precios de referencia para productos av铆colas, la que deb铆a ser revisada permanentemente y que contemplaba diferenciaci贸n tarifaria entre “grandes clientes” y “cobertura”. El Presidente de la APA, Juan Miguel Ovalle Garc茅s, reconoce que los temas efectivamente fueron evaluados por las av铆colas requeridas (fojas 12.780 vuelta).
2.- En el mismo documento se contempla la creaci贸n de un 贸rgano denominado “Comisi贸n de Evaluaci贸n” integrado por tres personas designadas por las empresas y un Secretario Ejecutivo. Se otorg贸 a dicho 贸rgano atribuciones para pronunciarse acerca de la forma en que el convenio deb铆a ejecutarse y resolver eventuales discrepancias acerca de su interpretaci贸n y de los instrumentos que lo complementan, con amplias facultades, incluso la de actuar como tribunal de honor imponiendo sanciones o multas no superiores a mil unidades de fomento, que aplicar铆a teniendo en cuenta la empresa involucrada y los alcances de la infracci贸n, cuyo producto deber铆a entregarse a la APA.
3.- En cumplimiento de las estipulaciones del convenio suscrito el a帽o anterior, el 6 de marzo de 1995, Juan Miguel Ovalle –en esa 茅poca Director Ejecutivo de la APA- remiti贸 a Pablo Covarrubias de Don Pollo una carta inform谩ndole que a partir del 13 de marzo de 1995 se modifican los precios del trozado de pollo de acuerdo a los valores que se indican.
4.- En el mismo sentido, el 27 de marzo de 1995 Juan Miguel Ovalle env铆a fax a Miguel Rojas, de Don Pollo, inform谩ndole que los precios de referencia regir谩n a partir del 3 de abril de 1995, y a ello debe agregarse el IVA y los diferenciales por zona.
5.- El 16 de marzo de 1995 (fojas 3.234) se adoptan, por los mismos implicados, nuevos acuerdos que refuerzan el adoptado en 1994, con el objeto, entre otros, de fijar los precios m铆nimos para grandes clientes y cobertura.
6.-El 26 de junio de 1995 (fojas 3.233) en documento “Elementos a considerar en un eventual acuerdo” se hace referencia, entre otros, a precios m铆nimos, diferenciales por zona, descuentos y condiciones de comercializaci贸n.
7.- El 30 de junio de 1995 (fojas 3.248), Juan Miguel Ovalle remite fax a los altos ejecutivos de las empresas involucradas dando cuenta de los acuerdos adoptados el d铆a 28 del mismo mes, destacando: la fijaci贸n de precios m铆nimos para clientes de cobertura y mayoristas a ser revisados por la Comisi贸n de Evaluaci贸n y la obligaci贸n de entregar mensual y semanalmente la siguiente informaci贸n: carga; nacimientos; producci贸n en kilos; venta en unidades, kilos y valores y su posterior remisi贸n agregada a las empresas.
8.- El 3 de julio de 1995 (fojas 3248) Juan Miguel Ovalle env铆a fax a los altos ejecutivos de las empresas implicadas, requiriendo como informaci贸n: la oferta semanal en kilos de pollos trozado y entero, durante las pr贸ximas 10 semanas, para el mercado nacional.
9.- El 30 de octubre de 1996 (fojas 1501), Juan Miguel Ovalle remite a Miguel Rojas, de Don Pollo, fax que contiene una proyecci贸n de ventas para el a帽o 1997 para el efecto de ser incorporados comentarios por parte de todas las empresas, e incluso recomienda aumentar las cargas.
10.- El 23 de noviembre de 1998 (fojas 1481), Juan Miguel Ovalle remite un nuevo fax que contiene la proyecci贸n de ventas para el a帽o 1999, expresando que la versi贸n incorpora los comentarios recibidos. Es expl铆cito en se帽alar que la carga semanal recomendada para el
periodo comprendido entre el 1潞 de febrero y 4 de abril de 1999 no debe ser superior a los 2.600.000 pollos.
11.- El 23 de junio de 2000, Juan Miguel Ovalle envi贸 a Alessandro Comunian e Ismael Correa, de Arizt铆a; Guillermo D铆az y Jos茅 Guzm谩n de Agrosuper y Miguel Rojas de Don Pollo, correo electr贸nico por el que adjunta un cuadro titulado “An谩lisis de participaci贸n de ventas de pollo”, en el que se indican kilos y unidades de carne de pollo vendidos por las tres empresas requeridas entre el 1潞 de mayo y 18 de junio del a帽o 2000. Se alude a un porcentaje que corresponde a cada empresa, siendo un 63,71% para Agrosuper, un 30,06% para Arizt铆a y un 5,7% para Don Pollo. El documento literalmente indica que las empresas tienen un saldo que corresponde a la venta real menos el porcentaje pertinente a cada empresa.
12.- El mismo d铆a, pero m谩s tarde, Juan Miguel Ovalle, a los mismos destinatarios envi贸 correo electr贸nico adjuntando una segunda versi贸n del an谩lisis porcentual de las ventas, considerando las observaciones recibidas. Adjunta adem谩s un cuadro con informaci贸n pasada de ventas en kilos y unidades desde 1994 a marzo de 2000, con los promedios hist贸ricos de participaci贸n que corresponder铆an a las av铆colas asociadas, que inclu铆an en esa 茅poca a La Cartuja (comprada por Don Pollo), Pollos King (comprada por Agrosuper el 15 de marzo de 2000) y Sopraval (relacionada con Agrosuper). En el cuadro, la participaci贸n de Agrosuper es la que corresponde a S煤per Pollo, Pollos King y Sopraval. Se resume en una participaci贸n que equivale para Agrosuper un 63,71%, para Arizt铆a un 30,6% y para Don Pollo un 5,7%.
13.- El 12 de julio de 2000, Juan Miguel Ovalle remite a Pablo Covarrubias de Don Pollo, a Ismael Correa y Alessandro Comunian de Arizt铆a y a Guillermo D铆az y Jos茅 Guzm谩n de Agrosuper correo electr贸nico que contiene un “estado de cuenta corriente” de las 煤ltimas diez semanas, que traduce a la diferencia entre la venta que les corresponder铆a en atenci贸n a los porcentajes previamente definidos para cada empresa y las ventas reales.
14.- El 24 de julio de 2000 Juan Miguel Ovalle env铆a correo electr贸nico a Miguel Rojas de Don Pollo, Ismael Correa de Arizt铆a y Jos茅 Guzm谩n de Agrosuper que contiene un documento que califica como “Informe Confidencial” relativo al an谩lisis de ventas del primer semestre del a帽o 2000. Es expl铆cito en se帽alar que para “dar cumplimiento a los acuerdos suscritos” las empresas Arizt铆a y Agrosuper deber铆an disminuir su oferta semanal en veinte mil unidades durante las pr贸ximas 10 semanas. Tambi茅n hace presente que las cifras se revisar谩n semanalmente y que se informar谩n los ajustes. Luego recomienda una cifra como carga total para lo que denomina “APA 3” para las pr贸ximas cuatro semanas. Se distingue luego un an谩lisis de ventas con el t茅rmino “APA”, 茅sta vez incluyendo a La Cartuja.
15.- Los d铆as 19 de noviembre de 2000 y 10 de enero de 2001, Mauricio Serrano de APA envi贸 correo electr贸nico a los ejecutivos de Agrosuper, Arizt铆a, Don Pollo, Pollos King y Sopraval conteniendo la proyecci贸n de venta para el a帽o 2001, distribuida en semanas.
16.- El 19 de noviembre de 2001, Juan Miguel Ovalle remiti贸 a Pablo Covarrubias de Don Pollo correo electr贸nico que adjunta un archivo con las porcentajes anteriores de participaci贸n de las empresas involucradas y con los porcentajes respecto de Don Pollo que comprende la participaci贸n que correspond铆a en el mercado a la empresa K煤tulas, por haber sido adquirida por Don Pollo. Nuevamente se alude a la terminolog铆a “APA” y “APA3”. Adem谩s refiere a una carga sugerida en unidades a ser
faenadas considerando una cifra como producci贸n global, dividida seg煤n los porcentajes asignados.
17.- El 20 de noviembre de 2001, Pablo Covarrubias, de Don Pollo, en respuesta a un reclamo de Arizt铆a por su crecimiento en el Norte Grande, env铆a correo electr贸nico a Alessandro Comunian de Arizt铆a, con copia a Guillermo D铆az de Agrosuper y a Juan Miguel Ovalle.
18.- El 22 de abril de 2002, Mauricio Serrano de la APA remiti贸 un correo electr贸nico a los ejecutivos de las av铆colas asociadas (Agrosuper, Arizt铆a, Don Pollo, Sopraval y La Cartuja) conteniendo una nueva proyecci贸n de demanda para el a帽o 2002.
19.- El 25 de septiembre de 2002, Juan Miguel Ovalle remite correo electr贸nico a Pablo Covarrubias de Don Pollo, adjuntando un cuadro con los porcentajes de participaci贸n calculados para determinar las cargas sugeridas para cada empresa.
20.- El 18 de diciembre de 2003, Juan Miguel Ovalle env铆a correo electr贸nico a Miguel Rojas de Don Pollo, referido a la distribuci贸n del excedente obtenido a partir de la adquisici贸n de La Cartuja, asignando un porcentaje de participaci贸n a las empresas utilizando la terminolog铆a identificatoria de los n煤meros 1, 2 y 3, en relaci贸n a los porcentajes 61,12%, 31,09% y 7,79%, respectivamente.
21.- El 17 de febrero de 2004, Mauricio Serrano, de la APA, remite a Pablo Covarrubias de Don Pollo correo electr贸nico al que adjunta una proyecci贸n de ventas para el a帽o 2004.
22.- El 17 de enero de 2004, Juan Miguel Ovalle env铆a correo electr贸nico a Mauricio Serrano, ambos de APA, por el que advierte que para mantener el actual nivel de precios es necesario reducir las cargas semanales a las cifras semanales que se帽ala, para las empresas singularizadas conforme a la terminolog铆a 1, 2, y 3.
23.- El 20 de enero de 2004, Juan Miguel Ovalle remiti贸 correo electr贸nico a Jos茅 Guzm谩n de Agrosuper, Ismael Correa de Arizt铆a y Ram贸n Covarrubias de Don Pollo, expresando que para mantener el actual nivel de precios es necesario reducir las cargas semanales a los niveles de unidades semanales que se mencionan por cada empresa.
24.- El 28 de julio de 2004 se celebra una reuni贸n entre Juan Miguel Ovalle de la APA, Ram贸n Covarrubias, Pablo Covarrubias y Miguel Rojas, todos de Don Pollo, de cuya acta consta que los ejecutivos de la empresa plantean la inquietud acerca del sistema que se utiliza para contabilizar el porcentaje de participaci贸n en el mercado, esto es, en unidades o en kilos de pollo, haciendo menci贸n de ser este un aspecto que se requer铆a despejar por cuanto desarrollaban un proyecto con pollos chicos. En respuesta se les recomienda no presionar demasiado sobre las cifras de la APA, no m谩s de un 0,5%, dado que m谩s all谩 de eso se romper谩 la estabilidad de los precios. El documento es expl铆cito y literal en abordar la preocupaci贸n respecto a la labor de la APA como ente regulador de la producci贸n, o de los precios de los pollos, en consideraci贸n a la importancia de las importaciones. Incluso se indica que el fin de esta labor es cercano y que posteriormente sus actividades se restringir谩n al 谩mbito gremial.
25.- El 30 de noviembre de 2004, Juan Miguel Ovalle env铆a correo electr贸nico a Jos茅 Guzm谩n de Agrosuper, Ismael Correa de Arizt铆a y Ram贸n Covarrubias de Don Pollo, solicit谩ndoles informaci贸n acerca de las cargas efectuadas durante las 煤ltimas ocho semanas con el objeto de actualizar las proyecciones de APA”, evidenci谩ndose que las empresas requeridas respondieron la petici贸n.
26.- El 4 de enero de 2005, Teresita Mar铆n, de la APA, env铆a correo electr贸nico a los ejecutivos de las tres empresas requeridas, conteniendo la proyecci贸n de ventas para el a帽o 2005, e incorporando los cambios sugeridos por las asociadas.
27.- El 14 de noviembre de 2005, Pablo Covarrubias de Don Pollo env铆a a Juan Miguel Ovalle un correo electr贸nico al que adjunta un archivo con la informaci贸n de las cargas para los meses de noviembre y diciembre del 2005.
28.- El mismo d铆a, Pablo Covarrubias reenv铆a el correo anterior a Ram贸n y Rafael Covarrubias, todos de Don Pollo, expresando que la informaci贸n hab铆a sido enviada a la APA para ver la posibilidad de subir los precios.
29.- El 1潞 de marzo de 2006, Juan Miguel Ovalle remite correo electr贸nico a Paulina Herrera, tambi茅n funcionaria de la APA, adjunt谩ndole un archivo que contiene la informaci贸n sobre las cargas desde enero a abril de 2006 y los porcentajes de participaci贸n que corresponder铆an a cada una de las empresas requeridas: 62,7% para Agrosuper, 29,92% para Arizt铆a y 7,51% para Don Pollo.
30.- El mismo d铆a, pero m谩s tarde, Paulina Herrera remite correo electr贸nico a los ejecutivos de las tres av铆colas requeridas, adjuntando la 煤ltima versi贸n de la proyecci贸n de ventas para el a帽o 2006.
31.- El 31 de marzo de 2006, Pablo Covarrubias env铆a correo electr贸nico a Rafael Covarrubias, ambos participantes de Don Pollo, por el que comunica la informaci贸n de entregas del primer trimestre. Le advierte que de estimarse que es muy alta la cantidad de pollos para una determinada semana, debe revisar la fecha de nacimiento de los pollos, y que los mate al nacer.
32.- En diversas fechas de septiembre de 2006 las tres empresas requeridas, mediante correos electr贸nicos, remitieron a la APA la informaci贸n de sus cargas para el resto del a帽o.
33.- El 20 de septiembre de 2006, Juan Miguel Ovalle envi贸 correo electr贸nico a Guillermo D铆az de Agrosuper, Ismael Correa de Arizt铆a y Pablo Covarrubias de Don Pollo, inform谩ndoles que, de acuerdo a los datos de carga remitidos a la APA, s贸lo es posible modificar la producci贸n de las 煤ltimas cuatro semanas del a帽o y, en ese sentido, recomienda aumentar las cargas en ese periodo. En otros cuadros se aprecia informaci贸n desagregada de cargas futuras, el stock o inventario de las tres empresas mencionadas y de las cantidades que Agrosuper y Arizt铆a destinar谩n a exportaci贸n. Se mencionan los porcentajes de participaci贸n en las cargas correspondientes a 60,23% para Agrosuper, 31,38% para Arizt铆a y 8,4% para Don Pollo.
34.- El 21 de septiembre de 2006, Pablo Covarrubias remiti贸 correo electr贸nico a Rafael Covarrubias, ambos de Don Pollo, adjuntando un cuadro con la cantidad de pollos a faenar hasta diciembre del mismo a帽o, pero advirtiendo que, a mediados de octubre, es posible reducir las cargas.
35.- El 3 de noviembre de 2006, Paulina Herrera, de la APA, remiti贸 correo electr贸nico a los ejecutivos de las tres empresas acusadas, adjunt谩ndoles la proyecci贸n de venta para el a帽o 2007 y aclarando que se seguir谩 de cerca del comportamiento de las importaciones para corregir la proyecci贸n, si fuere necesario.
36.- El 20 de noviembre de 2006, Paulina Herrera remiti贸 correo electr贸nico a los mismos destinatarios con una nueva versi贸n de la proyecci贸n de ventas para el a帽o 2007.
37.- El 24 de enero de 2007, Mar铆a Soledad Valenzuela de la APA, envi贸 correo electr贸nico a Ismael Correa de Arizt铆a, Guillermo D铆az de Agrosuper y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que les requiere informaci贸n de las cargas realizadas hasta la fecha, desde el 12 de noviembre de 2006.
38.- El 30 de enero de 2007, Juan Miguel Ovalle remite correo electr贸nico a Jos茅 Guzm谩n de Agrosuper, Ismael Correa de Arizt铆a y Ram贸n Covarrubias de Don Pollo, en virtud del cual recomienda ajustar las cargas a una cantidad total de 3.300.000 unidades semanales, expresadas en unidades vivas para faena. Adicionalmente, recomienda eliminar, a partir de la semana en curso, el 5% de las unidades nacidas.
39.- El mismo d铆a, Juan Miguel Ovalle env铆a correo electr贸nico a id茅nticos destinatarios, inform谩ndoles que la cantidad total antes referida se divide en 2.085 para Agrosuper, 1.002 para Arizt铆a y 213 para Don Pollo.
40.- Tambi茅n, en la misma fecha, Enrique Redlich, gerente de operaciones de Arizt铆a, remiti贸 correo electr贸nico a Juan Miguel Ovalle, Presidente de la Apa, con la finalidad de objetar la asignaci贸n de la carga destinada a dicha empresa, desde que la cifra que le corresponde es equivalente a su porcentaje de participaci贸n, esto es, del 31,1%, en circunstancias que la que se帽ala la APA es representativa del 30,4%. A ese reclamo Juan Miguel Ovalle responde de inmediato, aceptando la objeci贸n.
41.- El 31 de enero de 2007, Enrique Redlich, de Arizt铆a, env铆a correo electr贸nico a Juan Miguel Ovalle por el que se帽ala que respecto a las reducciones entiende que Arizt铆a deber铆a destinar al mercado nacional las cantidades que se帽ala en las semanas que se indican (identifica cinco semanas), apareciendo a simple vista que hubo un descuento del 5% de la cifra asignada a Arizt铆a (porcentaje se帽alado en el numeral 38).
42.- En el contexto de todas estas comunicaciones, el 16 de abril de 2007, Ram贸n Covarrubias Vives, de Don Pollo, concedi贸 una entrevista en la Revista del Campo, en la que se帽al贸 textualmente: “para qu茅 pelear con S煤per Pollo, mejor es convivir. Como se dice: si tiene un enemigo muy poderoso, mejor 煤nase a 茅l”. Mientras que Ram贸n Covarrubias Matte complement贸 la declaraci贸n de su padre indicando que: “en los pollos pretendemos mantener el mercado que hemos conquistado y crecer junto con el pa铆s. Con Arizt铆a y Agrosuper tenemos una asociaci贸n gremial muy fuerte, a trav茅s de la cual hemos logrado acuerdos con respecto a lo que le corresponde a cada uno en el mercado. No nos vamos a quemar por un 1% m谩s”.
43.- El 21 de noviembre de 2007, Marieta Vander, analista de estudios de la APA, envi贸 un correo electr贸nico a los ejecutivos de las tres empresas requeridas, adjunt谩ndoles tres alternativas de proyecciones de ventas para el a帽o 2008.
44.- El 10 de enero de 2008, Juan Miguel Ovalle envi贸 correo electr贸nico a Mar铆a Soledad Valenzuela, ambos de APA, con un archivo adjunto que contemplaba dos escenarios posibles para las proyecciones de ventas del a帽o 2008, asignando cuotas de participaci贸n a las empresas requeridas (utilizando las siglas AS, AR y DP) en funci贸n de sus porcentajes de participaci贸n correspondientes a 60,89% para Agrosuper, 31,08% para Arizt铆a y 8,03% para Don Pollo.
45.- El mismo d铆a, Juan Ovalle envi贸 correo electr贸nico a Jos茅 Guzm谩n y Guillermo D铆az de Agrosuper, Ismael Correa y Benjam铆n Ulloa de Arizt铆a y Pablo y Ram贸n Covarrubias de Don Pollo, se帽alando que es necesario mantener las cargas sugeridas en los niveles que se indicaron en los dos escenarios de precios posibles, todo ello con la finalidad de que los precios fluct煤en en los valores estimados. Siendo la sugerencia de 3.350.000 a 3.450.000 unidades semanales de pollos faenados por semana, significa que las cargas no pueden exceder de las cifras que indica. Pide se le remita la informaci贸n de sus cargas semanales, expresadas en unidades de pollos faenados para el mercado nacional, para el periodo 1潞 de febrero de 2008 al 2 de marzo de 2008.
46.- Los d铆as 10 y 11 de enero de 2008, las tres empresas enviaron a la APA la informaci贸n de cargas solicitada, a lo que Juan Miguel Ovalle responde el 11 de enero de 2008 v铆a correo electr贸nico: “demasiado bien portados para ser ‘ni帽os’ normales”.
47.- El 15 de enero de 2008, Juan Miguel Ovalle escribe por correo electr贸nico a los ejecutivos de las tres empresas requeridas, solicitando que ajusten las cargas a partir de la semana del 3 al 9 de marzo de 2008 a 3.350.000 unidades semanales, por lo que, conforme a los porcentajes de participaci贸n, les corresponde 2.040.000 a Agrosuper, 1.041.000 a Arizt铆a y 269.000 a Don Pollo. La solicitud la fundamenta en la situaci贸n del mercado de granos y de la carne roja.
48.- El mismo d铆a, Ram贸n Covarrubias de Don Pollo, remiti贸 correo electr贸nico a Juan Miguel Ovalle, en el que se帽ala que ser铆a mejor ajustar el precio y no las cargas, ya que reduciendo la oferta se le da m谩s cabida al pollo argentino. Le hace presente que si aun se prefiere ajustar las cargas, Don Pollo s贸lo puede reducir hasta “275” para poder abastecer bien a su red de ventas.
49.- A lo anterior Ovalle respondi贸 que preferir铆a “congelar” que bajar el precio. Guillermo D铆az de Agrosuper contest贸 que su opini贸n es igual que la de Ovalle, prefiere mantener el precio. El mismo d铆a, 15 de enero de 2008, Ismael Correa de Arizt铆a se帽ala que proceder谩n a ajustar la carga de acuerdo a lo conversado.
50.- El 25 de enero de 2008, Pablo Covarrubias de Don Pollo escribe “la venta est谩 bastante apretada (estamos congelando) y a nivel APA acordamos defender el precio, bajando fuerte las cargas”.
51.- El 13 de febrero de 2008, Juan Miguel Ovalle escribe a Ismael Correa de Arizt铆a recomendando un ajuste de cargas seg煤n las cifras que all铆 se indican.
52.- El 27 de febrero de 2008, Pablo Covarrubias escribe por correo electr贸nico a Rafael Covarrubias, ambos de Don Pollo, que en virtud de la reuni贸n sostenida en la APA y a petici贸n expresa, corresponde ajustar las cargas para abril a 290.000 pollos por semana.
53.- El 14 de abril de 2008, Marieta Vander, de la APA, remite correo electr贸nico a los ejecutivos de las tres empresas requeridas, adjuntando un archivo con informaci贸n relativa a la cantidad de kilos vara de pollo y pavo producidos, exportados e importados por las tres empresa y su porcentaje de participaci贸n en la producci贸n, exportaciones y mercado interno.
54.- Luego de recibir el archivo anterior, Guillermo D铆az, de Agrosuper, escribi贸 a Juan Miguel Ovalle “este informe demuestra lo escandaloso de Don Pollo, los primeros dos meses del a帽o, sino (sic) se ordena tendremos que hacer algo”.
55.- El 4 de junio de 2008 se celebr贸 en la APA una reuni贸n con los ejecutivos de las tres empresas requeridas.
56.- El 6 de junio de 2008, Juan Miguel Ovalle env铆a correo electr贸nico a los ejecutivos de las mismas empresas, indicando que sugiere mantener las cargas en las cantidades recomendadas el 13 de febrero del mismo a帽o, esto es, 3.250.000 unidades semanales, lo cual se descompone en 1.980.000, 1.010.000 y 260.000 para Agrosuper, Arizt铆a y Don Pollo, respectivamente. Manifiesta que esas cifras deben mantenerse durante junio y ser谩n revisadas a fin de mes. Sugiere adicionalmente, debido a la menor faena y exportaci贸n como consecuencia de las paralizaciones de camioneros y puertos, eliminar el equivalente a dos d铆as de producci贸n de pollitos (930.000 unidades).
57.- El 6 de junio de 2008, Jos茅 Guzm谩n, de Agrosuper, responde que se dio la orden de eliminar la cuota que corresponde a esa empresa y un poco m谩s.
58.- El 18 de junio de 2008, Juan Miguel Ovalle escribe a Jos茅 Guzm谩n de Agrosuper, Ismael Correa de Arizt铆a y Ram贸n Covarrubias de Don Pollo, recomendando ajustar las cargas a 3.000.000 unidades semanales, esto es 1.830.000; 930.000 y 240.000, respectivamente. Se帽ala que el sacrificio es indispensable para ajustar los precios a partir del d铆a lunes.
59.- Todos los destinatarios aceptaron la recomendaci贸n. A modo ilustrativo, el 19 de junio de 2008, Ram贸n Covarrubias, de Don Pollo respondi贸 a Juan Miguel Ovalle: “no te hab铆a contestado el correo ya que estaba en Brasil al interior y no sab铆a porque hab铆as tomado la decisi贸n de bajar las cargas, hoy jueves estuve conversando con Pablo y por supuesto que lo acogemos”.
60.- El 1潞 de julio de 2008, Pablo Covarrubias escribe a Rafael y Ram贸n Covarrubias respecto de un ajuste de cargas para julio y agosto de 2008, atendido que se reducir谩n las cargas a 270.000 unidades.
61.- El 29 de octubre de 2008, Juan Miguel Ovalle env铆a correo electr贸nico a Ismael Correa de Arizt铆a, Guillermo D铆az de Agrosuper y Ram贸n Covarrubias de Don Pollo requiri茅ndoles la informaci贸n de cargas realizadas entre la semana 35 y 44 para el mercado nacional, existiendo constancia de que los datos le fueron entregados a la APA.
62.- El 5 de diciembre de 2008, Juan Miguel Ovalle envi贸 correo electr贸nico a Guillermo D铆az y Jos茅 Guzm谩n de Agrosuper, Paulo Arizt铆a e Ismael Correa de Arizt铆a y a Ram贸n y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que adjunta la proyecci贸n semanal de ventas para el a帽o 2009, lo que arroja una carga semanal promedio de 3.467.000 unidades. Advierte all铆 que durante el primer trimestre la carga semanal promedio estimada ser铆a de 3.250.000 unidades. De acuerdo a lo dicho, sugiere considerar los siguientes valores de carga semanal: 1.980.000, 1.100.000, 260.000 expresadas en unidades a faena para Agrosuper, Arizt铆a y Don Pollo, respectivamente.
63.- El 24 de marzo de 2009, Marieta Vander env铆a correo electr贸nico a Juan Miguel Ovalle, ambos de la APA, adjuntando informaci贸n respecto de las ventas efectivas de las tres empresas requeridas durante las once primeras semanas de 2009 y una comparaci贸n con las cargas sugeridas por APA. Tiene informaci贸n relativa a la proyecci贸n de ventas para las cincuenta y dos semanas de 2009. Se contiene all铆 adem谩s una estimaci贸n de ventas de las tres empresas para las semanas 10 a 20 de 2009, elaborada con cargas informadas por las empresas. Se adjunta asimismo informaci贸n sobre el stock o inventario de las av铆colas requeridas durante las primeras 11 semanas del 2009. Se adjunta adem谩s un cuadro comparativo respecto de las diferencias de ventas efectivas y las cargas informadas, concluyendo en t茅rminos generales que existe sobreoferta (refiere a una sobreoferta en dos semanas de 170.891 kilos).
64.- El 21 de abril de 2009 Mar铆a Carolina De la Fuente de la APA envi贸 a las empresas requeridas un “Informe Mercado Av铆cola” correspondiente a abril de 2009, que incluye informaci贸n relativa a la venta de pollos a nivel nacional desde el 2004 y hasta febrero de 2009, con informaci贸n desagregada para cada una de las tres empresas implicadas.
65.- El 21 de abril de 2009 tuvo lugar una reuni贸n de mercado av铆cola a la que asistieron ejecutivos de las tres empresas. Se dejaron notas de la reuni贸n por Mar铆a Soledad Valenzuela, de la APA, entre las que destacan literalmente: “Est谩 muy desordenado ( Ordenarse - Hay + pollo de lo que necesita, se degenera ( Hay mucho producto adentro ( (…)Exceso de oferta ( (…) ↓ Disponibilidad (1) congelamos (2) Bajar carga (3) ↓ P°” (...)“Enganche Rendich ( pone + barato Arizt铆a (s/ Arizt铆a) ( luego Super entra con rebaja y Arizt铆a hace rebaja (…) Carga exportaciones ( tiene n trutro que va a nacional” (…) “Cuanto kilos de pollo entregamos al mercado 15 dic – 15 marzo: menos peso x verano ↓ (ilegible) ( la variable es la oferta (no la producc) ( La ↓stock se fue al m°. ( 3.200 → presupuesto semanal ( Congelar ( Matar Pollitos 3200 x 2,05. Otra opc. → bajar descuento (tb). (1) A partir lunes? eliminar descuentos acordar ofertas q' se mantienen p' habr谩 + pollo (2) congelar +, matar pollito, cargar menos 3.200. Juntar la informaci贸n para pas谩rsela (3) Juntarse peri贸dica% …”.
66.- El 28 de julio de 2009, Juan Miguel Ovalle remiti贸 correo electr贸nico a Ismael Correa y Benjam铆n Ulloa de Arizt铆a, Guillermo D铆az y Renato Barthel de Agrosuper y Ram贸n y Pablo Covarrubias de Don Pollo, por el que informa que de acuerdo a lo conversado en la reuni贸n celebrada el 22 del mismo mes, el modelo de estimaci贸n de consumo est谩 siendo trabajado con la oficina de Jorge Quiroz a fin de introducirle peque帽os ajustes. Menciona adem谩s que los valores estimados de consumo para el per铆odo octubre a diciembre de 2009 es de “3.300” unidades semanales promedio.
67.- El 9 de noviembre de 2009 se llev贸 a cabo reuni贸n en la APA con los ejecutivos de las empresas requeridas. Las notas tomadas en esa reuni贸n por Mar铆a Soledad Valenzuela, funcionaria de la APA, dicen relaci贸n con distintos puntos que demuestran inquietudes por ciertos temas, tales como la relaci贸n con los supermercados y las importaciones, con las acciones ejecutadas con anterioridad, con la manera de comunicarse, con una asesor铆a otorgada por Jorge Quiroz. Literalmente las notas dicen en una parte “colusi贸n - fijaci贸n est谩ndar. Nuestro acuerdo limita m谩ximo para no dejar nadie afuera…”. De un correo de 11 de noviembre de 2009 se desprende que a la reuni贸n asistieron Ismael Correa, Jos茅 Guzm谩n, Patricio Allende, Ram贸n Covarrubias Matte, Guillermo D铆az, Juan Miguel Ovalle, Gonzalo Vial, Manuel Arizt铆a, Pedro Tom谩s Allende, Ram贸n Arrau y Rafael Covarrubias Vives. Dentro de los temas tratados estuvo la entrega de “un estudio realizado por el Departamento de Estudio de la asociaci贸n, sobre estimaciones de consumo de carnes para el 2010 en el mercado interno, con detalle por tipo de carne, sobre la base de estimaciones de crecimiento del producto y elasticidades cruzadas entre los productos”.
68.- El d铆a 12 de noviembre de 2009 se concret贸 una reuni贸n comercial en la que Mar铆a Soledad Valenzuela, funcionaria de la APA, tom贸 notas referidas a que Agrosuper estima que precios son altos y los m谩rgenes buenos. Se da cuenta de que Arizt铆a estima que bajando el precio, las importaciones ser铆an las mismas.
69.- El 7 de diciembre de 2009, Carolina De la Fuente, de la APA, envi贸 correo electr贸nico a Guillermo D铆az, Renato Barthel y Jos茅 Guzm谩n de Agrosuper; Marcelo Arizt铆a, Benjam铆n Ulloa y Jos茅 Ahumada de Arizt铆a, Pablo y Ram贸n Covarrubias de Don Pollo; y a Juan Miguel Ovalle y Mar铆a Soledad Valenzuela de la APA, adjuntando una proyecci贸n de venta semanal para el a帽o 2010.
70.- El 23 de diciembre de 2009, Pablo Covarrubias envi贸 correo electr贸nico a Rafael Covarrubias, ambos de Don Pollo, refiri茅ndose a la proyecci贸n mencionada y opinando que van a sobrar pollos, por lo que le pide que para febrero de 2010 se verifique una carga de 285.000 por semana “para poder regular”.
71.- El 5 de julio de 2010, Paulo Arizt铆a escribe a Juan Miguel Ovalle para expresarle su preocupaci贸n por lo alejada de la realidad el modelo econom茅trico que mantiene la Asociaci贸n Gremial para predecir el comportamiento de la demanda de las carnes blancas, lo que puede afectar la racionalidad de las decisiones.
72.- El mismo d铆a Juan Miguel Ovalle contesta a Paulo Arizt铆a indicando que el modelo s贸lo estima la demanda anual, conforme a ciertos par谩metros (Imacec, precios de sustitutos, precio pollo, etc.), luego la APA distribuye la estimaci贸n anual a una semanal en base al comportamiento hist贸rico de cada semana, por lo que no es posible evaluar el modelo sobre la base de 5 semanas.
73.- El d铆a 14 de julio de 2010 Rodrigo Casta帽贸n envi贸 correo a funcionarios de la APA, incluyendo Juan Miguel Ovalle y Mar铆a Soledad Valenzuela, adjuntando una minuta para la sesi贸n del directorio del d铆a 27 de julio de 2010. Se contiene en 茅l un informe de mercado, el resultado de las proyecciones del primer semestre de 2010 y una proyecci贸n ajustada para el segundo semestre de ese a帽o.
74.- El 27 de julio de 2010 se lleva a cabo la reuni贸n de directorio de la APA.
75.- El 22 de noviembre de 2010, Mar铆a Soledad Valenzuela cit贸 a los ejecutivos de las tres empresas requeridas y de Sopraval (relacionada con Agrosuper) a reuni贸n de Comit茅 de Estudios para el d铆a jueves 2 de diciembre de 2010 en las oficina de la APA, con la finalidad de presentarles los resultados de las estimaciones de las proyecciones de consumo para el a帽o 2011. El d铆a 24 de noviembre de 2010 Mar铆a Soledad Valenzuela modific贸 el horario de la reuni贸n.
76.- El 27 de diciembre de 2010, Mar铆a Soledad Valenzuela de la APA remite correo electr贸nico a Pablo Covarrubias de Don Pollo, adjunt谩ndole dos proyecciones de consumo y venta nacional de carne de pollo para las 52 semanas del a帽o 2011.
77.- El 5 de enero de 2011, Mar铆a Soledad Valenzuela, de la APA, remite a Ismael Correa de Arizt铆a un archivo adjunto que contiene dos cuadros con estimaciones de consumo de carne de pollo para el 2011.
78.- El 12 de enero de 2011 se procedi贸 por la FNE al registro e incautaci贸n de objetos y documentos en dependencias de la APA y de Don Pollo.
Cuadrag茅simo s茅ptimo: Que los antecedentes f谩cticos consignados en el fundamento precedente, apreciados conforme a las reglas de la sana cr铆tica, llevan a compartir la conclusi贸n del TDLC en cuanto por su contundencia, claridad y coherencia permiten sostener de manera concluyente –como se determin贸 especialmente en los fundamentos 131, 132 y 149 del fallo en examen– que existi贸 un acuerdo entre las tres av铆colas requeridas, coordinado por la APA, en relaci贸n a una variable de competencia consistente en la limitaci贸n de la producci贸n y asignaci贸n de cuotas de producci贸n de carne destinada al mercado nacional.
Por otra parte es 煤til tambi茅n para estos efectos hacer constar que el fallo en estudio determin贸 que desde el punto de vista de la teor铆a econ贸mica, la funci贸n de demanda representa una relaci贸n entre precio y cantidad demandada, de tal forma que conociendo con precisi贸n la primera (funci贸n de demanda) es posible obtener un determinado precio como resultado del mercado, si es que se fija la cantidad en el nivel correspondiente a dicho precio en la funci贸n de demanda.
Luego, en armon铆a con lo reci茅n expuesto y en relaci贸n a las particularidades del proceso de proyecci贸n de demanda descrito en los antecedentes probatorios examinados, el TDLC concluy贸 fundadamente que en la especie las requeridas, incluyendo a la APA, no realizaron un mero ejercicio de proyecci贸n como suele ocurrir, sino que tales proyecciones elaboradas en conjunto con la APA apuntaban impl铆citamente a la fluctuaci贸n de precios esperada, restringiendo o suprimiendo la competencia entre los part铆cipes.
Es as铆 como, para materializar dicho acuerdo, la APA, utilizando la informaci贸n propia de cargas actuales y futuras, de ventas y stocks, entregada por las empresas requeridas, elaboraba proyecciones anuales de consumo de demanda de carne de pollo al t茅rmino de cada a帽o, cuyo total distribu铆a semanalmente y finalmente entregaba a dichas empresas. Sin perjuicio de ello, la misma asociaci贸n, con la finalidad de evitar excesos de oferta y mantener la influencia en los precios del producto, coordinaba durante el a帽o diversos ajustes a las cantidades de producci贸n asignadas a las empresas requeridas. Adicionalmente, la APA suger铆a medidas para restringir las cargas, tales como eliminar cr铆as reci茅n nacidas, congelar producci贸n o aumentar la exportaci贸n.
Cuadrag茅simo octavo: Que en raz贸n de lo que acaba de consignarse corresponde desestimar las alegaciones de los involucrados tendientes a negar la existencia de un acuerdo anticompetitivo, pues obra en contra de ese planteamiento el c煤mulo de antecedentes que han sido ponderados por el tribunal a quo, en la forma dispuesta por el art铆culo 22 del DL 211, de los que surgen adem谩s las siguientes reflexiones:
A.- La piedra angular de las conclusiones incriminatorias fluye de la propia literalidad de las comunicaciones que tuvieron lugar entre los altos ejecutivos de las empresas recurridas y el Presidente de la APA, o de alguno de sus funcionarios. En efecto, en gran parte de esas comunicaciones se alude directamente a un acuerdo o convenio entre las partes. De este modo el contenido y la forma de las expresiones vertidas en los correos electr贸nicos constituye un antecedente determinante para esta Corte acerca del direccionamiento de la voluntad de las tres empresas implicadas en orden a conducirse en el mercado de una manera determinada, esto es, de coordinarse bajo el amparo de una asociaci贸n gremial para controlar la producci贸n de un producto y asignarse cantidades de producci贸n.
Desde luego, no existe objeci贸n alguna v谩lida o motivo que permita privar de valor probatorio a los correos electr贸nicos individualizados en el fundamento precedente, elementos que, a juicio de esta Corte, constituyen prueba dura que acredita el acuerdo colusorio. Tales documentos, adem谩s de ser lo suficientemente expl铆citos para otorgarles esa calidad y valor, son adem谩s coincidentes con los elementos de juicio que motivaron las reflexiones que siguen.
B.- La sucesi贸n temporal pr贸xima y entrelazada de los correos electr贸nicos revela que el acuerdo se encontraba en permanente desarrollo y ejecuci贸n, as铆 como su efecto vinculante.
En general, las recomendaciones de ajustes en las cantidades de producci贸n –que suman m谩s de diez- basadas en la informaci贸n extra铆da de las empresas requeridas aluden expresamente a modificaciones en la producci贸n futura. Esto significa claramente, conforme a las reglas concluyentes del buen juicio, que el acuerdo ten铆a un alto grado de desarrollo efectivo y de cumplimiento, pues
resultar铆a il贸gico que durante tan extenso periodo de ejecuci贸n, seg煤n se dej贸 dicho en el motivo trig茅simo -2000 a 2010-, se generaran organizadamente constantes recomendaciones de ajustes de cantidades de producci贸n para luego estimar que sus destinatarios no se habr铆an sujetado en modo alguno a ellas.
Es m谩s, en alguna 茅poca las empresas requeridas operaron con la modalidad de la ocupaci贸n de saldos o remanentes –la “cuenta corriente”- de las cantidades de producci贸n asignadas, aludiendo con ello a la diferencia entre la cuota asignada y la venta efectiva. En todo caso, en repetidas oportunidades aparece la constataci贸n de haberse comparado la venta efectiva con la cuota asignada a cada empresa. Existe adem谩s constancia de monitoreo, pues, seg煤n se vio, en alg煤n momento surgen expresiones de reproche contra la empresa Don Pollo por haber superado en su producci贸n la cuota que le hab铆a sido asignada. La misma empresa intent贸 alguna vez cambiar el objeto directo del acuerdo, esto es, en lugar de asignaci贸n de cuotas de producci贸n propuso la modificaci贸n de los precios, lo que no fue aceptado en funci贸n de la estrategia acordada con los otros competidores.
Existe adem谩s evidencia de expresas alusiones a las medidas que resultaban, a juicio de la APA, necesarias para reducir la producci贸n ya cargada, como la matanza de cr铆as reci茅n nacidas, o congelar producci贸n.
C.- Las empresas requeridas mantuvieron, durante todo el per铆odo de perpetraci贸n del il铆cito, porcentajes similares a los que ten铆an en relaci贸n a su participaci贸n en el mercado.
D.- Los representantes de las empresas implicadas no entregaron explicaciones razonables acerca del contenido de las comunicaciones referidas en el fundamento cuadrag茅simo sexto. De esta forma no es posible atribuir valor a sus argumentaciones, desligadas de los antecedentes probatorios considerados en el establecimiento del elemento medular del il铆cito, esto es, del acuerdo colusorio. Fundamentalmente, en relaci贸n a aquellos antecedentes, se expres贸:
1) A fojas 12.799 Juan Miguel Ovalle, de la APA, indic贸: “…no lo puedo explicar porque no lo recuerdo ni reconozco las circunstancias en que se puede haber enviado (…) no reconozco ni recuerdo este correo”;
2) A fojas 12.807, Jos茅 Guzm谩n, de Agrosuper, asevera: “no me acuerdo (…) no s茅 a qu茅 acuerdo se puede referir el correo electr贸nico;
3) A fojas 12.834, Ismael Correa, de Arizt铆a, indica: “desconozco a que se refiere, la expresi贸n acuerdos suscritos. No tengo respuesta por qu茅 Arizt铆a y S煤perpollo deb铆an disminuir su oferta semanal durante las pr贸ximas 10 semanas porque desconozco el acuerdo que aqu铆 hace referencia”; y
4) Ram贸n Covarrubias, de Don Pollo, a fojas 12872 no pudo explicar el sentido del correo de 14 de noviembre de 2005;
E.- Es 煤til consignar adem谩s que quienes participaron en esas comunicaciones –calific谩ndolas en ocasiones de confidenciales o privadas- fueron s贸lo los altos ejecutivos de las empresas requeridas –o sus relacionadas-, quedando al margen de esta din谩mica otras empresas que tambi茅n produc铆an carne de pollo a nivel nacional y que se no encontraban asociadas a la APA, como Santa Rosa, cuyo representante fue tambi茅n invitado a participar en la coordinaci贸n, sin 茅xito.
Cuadrag茅simo noveno: Que el conjunto de evidencias duras y directas que se han descrito torna innecesario el an谩lisis de otros elementos de prueba que el tribunal emplea de modo sobreabundante y que las reclamantes se
esfuerzan por desvirtuar, mismas que, como ya se indic贸 en el fundamento trig茅simo primero, no son indispensables para la configuraci贸n del il铆cito, como la adquisici贸n conjunta de otras empresas av铆colas, el acuerdo acerca del rotulado del porcentaje del contenido del marinado, as铆 como los problemas relativos a las cuotas de exportaci贸n.
Quincuag茅simo: Que resulta pertinente sobre este particular precisar que el art铆culo 26 del Decreto Ley N潞 211 prescribe: “La sentencia definitiva ser谩 fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y econ贸micos con arreglo a los cuales se pronuncia”. En lo que concierne a los fundamentos econ贸micos conviene hacer constar que con arreglo a la doctrina econ贸mica se reconocen dos tipos de competencia: la competencia perfecta y la competencia imperfecta. Se ha indicado que estos tipos de competencia se diferencian en la capacidad que tienen oferentes y demandantes para influir en el precio de mercado de los bienes y servicios transados, cobrando adem谩s importancia otros factores tales como atomicidad del mercado, homogeneidad del producto, transparencia del mercado, libre entrada y salida del mercado y total movilidad de los factores productivos.
Quincuag茅simo primero: Que, por otra parte, conviene hacer referencia a la concurrencia o elaboraci贸n de ciertos signos o factores en la industria cuya presencia ayuda a reconocer la existencia de un cartel, o figura de colusi贸n, tales como:
1.- La circunstancia de resultar dif铆cil para nuevos proveedores o vendedores el ingreso a la industria de que se trata. Este factor es posible de visibilizar en la especie en tanto qued贸 establecido que existe un sistema de integraci贸n vertical (reproducci贸n, crianza, faena, comercializaci贸n) en el mercado de la carne fresca de pollo, lo que naturalmente importa el requerimiento de un nivel de inversi贸n alto (una granja de reproducci贸n, una planta faenadora, costos de transporte). Cabe hacer notar que las tres empresas requeridas se han mantenido durante el periodo colusorio como las tres m谩s importantes av铆colas de producci贸n a nivel nacional, sin que conste el ingreso de alg煤n nuevo competidor directo. En el 谩mbito de los importadores, result贸 tambi茅n evidenciado que carecen, a nivel nacional, de la cobertura para la distribuci贸n de pollo fresco.
2.- La presencia de s贸lo un peque帽o grupo de proveedores que controla la mayor parte del mercado, existiendo una masa importante de compradores. Tambi茅n es posible de constatar este factor en la especie, por cuanto son s贸lo las tres empresas requeridas las que concentran aproximadamente el 85% de participaci贸n del mercado de producci贸n y comercializaci贸n del pollo.
3.- Es frecuente en un cartel que los proveedores tengan costos similares, o los costos fijos expliquen una alta proporci贸n de los costos totales, elemento 茅ste no determinado en la especie.
4.- Mientras m谩s estandarizado sea un producto m谩s f谩cil ser谩 para los proveedores competidores alcanzar un acuerdo. En el caso concreto s铆 se presenta la homogeneidad del producto. Incluso se encuentra establecido que el pollo a granel en una 茅poca era vendido por los supermercados sin diferenciaci贸n de la empresa que lo produc铆a.
5.- Exhibir el producto pocos o ning煤n sustituto cercano. Dicha caracter铆stica s铆 est谩 presente en el caso de la especie seg煤n se desarrollar谩 m谩s adelante.
6.- Cuando la demanda por el producto o servicio es estable. Existen fundadas razones –basadas en los porcentajes de participaci贸n en el mercado de la carne de
pollo o, en el consumo de los habitantes del pa铆s– que llevan a concluir que este factor tambi茅n se encuentra presente.
7.- La participaci贸n en el mercado de los oferentes s铆 es importante en la cartelizaci贸n. Seg煤n se indic贸, la participaci贸n conjunta de las tres empresas requeridas, es de suyo relevante.
8.- Los precios ofrecidos son similares o id茅nticos. Sobre este punto, de acuerdo a los antecedentes relativos al mecanismo utilizado para materializar el acuerdo, particularmente en cuanto al modelo de proyecci贸n de demanda, es posible apreciar que el precio ofrecido era id茅ntico.
En relaci贸n al aspecto en an谩lisis, el autor Guillermo Canabellas de las Cuevas, se帽ala:
“Entre las condiciones que inciden sobre la probabilidad y gravedad de las pr谩cticas colusivas cabe mencionar las siguientes:
i) En l铆neas generales, cuanto menor sea el n煤mero de empresas que operan en un mercado, m谩s f谩cil ser谩 organizar pr谩cticas colusivas. Debe tenerse en cuenta –adem谩s del simple hecho de la dificultad de lograr acuerdos dentro de grupos mayores- que la elevaci贸n de precios motivada por las pr谩cticas colusivas crea un incentivo para violar los acuerdos restrictivos de la competencia -pues mayor es el margen de utilidad cuando se aumenta la producci贸n-, as铆 como para quedar fuera de ellos e invadir el mercado que las empresas participantes en el acuerdo abandonan impl铆citamente al aumentar sus precios.
ii) La probabilidad de pr谩cticas colusivas es mayor cuanto mayores sean las dificultades para ingresar en el mercado correspondiente. De ser el ingreso f谩cil, las empresas que est谩n fuera de ese mercado y que no han participado de los acuerdos restrictivos ingresar谩n r谩pidamente en el mercado y con su mayor oferta frustrar谩n tales acuerdos.
iii) La probabilidad de pr谩cticas colusivas es mayor en sectores en que existen empresas l铆deres. As铆, por ejemplo, cuando en un sector existe una empresa que, por su mayor producci贸n y consiguientes econom铆as de escala, tiene costos inferiores a sus competidores, tender谩 a crearse una pr谩ctica de liderazgo de precios, en el que las empresas menores y menos eficientes imitan los movimientos de precios iniciados por la empresa mayor. Cuando este tipo de pr谩cticas tiene gran raigambre, no es preciso siquiera concertar acuerdos expl铆citos de precios, pues las empresas del sector mover谩n un铆vocamente sus precios sin necesidad de acuerdo alguno” (Derecho Antimonop贸lico y de defensa de la competencia. Tomo 1. Editorial Heliasta. 2005, p谩g. 162).
Quincuag茅simo segundo: Que cabe desprender de lo anterior que el an谩lisis de los acuerdos horizontales, como la colusi贸n, ha de verificarse sobre la base de criterios jur铆dicos y econ贸micos como los reci茅n se帽alados y atendiendo a las estructuras de mercado. El examen de estas condiciones se conecta con la determinaci贸n del mercado relevante, que proporciona los elementos esenciales del comportamiento de los competidores, agentes econ贸micos y participantes en la producci贸n, distribuci贸n, comercializaci贸n del producto o prestaci贸n del servicio. Su determinaci贸n es entonces necesaria para establecer uno de los requisitos esenciales del il铆cito anticompetitivo, esto es, que el acuerdo colusorio –que se tuvo por establecido- confiera poder de mercado, ello, para la configuraci贸n de la figura prevista por el art铆culo 3° del Decreto Ley N° 211 en los t茅rminos que ya se ha explicitado en el presente fallo.
Quincuag茅simo tercero: Que a este respecto y al margen del reclamo de Agrosuper –en orden a no haber cumplido el fallo con la exigencia de determinar en la especie el mercado relevante–, las alegaciones de los acusados en general apuntan medularmente a discrepar del concepto de mercado relevante descrito por la FNE, el que cabe inferir de los t茅rminos del fallo, en el que no se considera las otras carnes, distintas del pollo ni el pollo congelado, al tiempo que s铆 lo integran las piezas y partes del pollo (pechuga y trutos), esto es, que estas 煤ltimas participan en el mismo mercado de carne de pollo fresca. Se sostiene adem谩s la falta de aptitud del acuerdo colusorio para conferir poder de mercado, o para lesionar la libre competencia, ello sobre la base de insistir en que el producto carne de pollo fresco tendr铆a un sustituto cercano que corresponder铆a a la carne de pollo congelada, misma que en t茅rminos generales –a lo menos hasta fines de 2010- corresponde al producto importado.
En su reclamaci贸n APA sostuvo que el mercado relevante est谩 integrado por la comercializaci贸n del pollo fresco y el congelado (importado), que resultar铆an ser sustitutos seg煤n evidencias econ贸micas, nutricionales, considerando adem谩s las preferencias del consumidor y el comportamiento del mercado. Desde el punto de vista econ贸mico indica que no se consideraron antecedentes relevantes como: (i) Informe “An谩lisis de la Competencia en el Mercado Mayorista de Carne de Pollo en Chile”, de Montero, Harrington y Gallegos, que refiere a datos obtenidos por un panel de m谩s de 900 clientes de supermercados que en 12 meses compraron casi 5.500 unidades de pollo entero y que m谩s de 1.300 unidades (25%) corresponden a unidades congeladas; (ii) Informe “An谩lisis del Mercado Mayorista de la Carne de Pollo en Chile”, de Echeverr铆a y Morand茅; (iii) El informe “El Mercado Relevante de la Carne de Pollo en Chile”, de Quiroz y Givovich; (iv) El informe “An谩lisis Metodol贸gico del Estudio. Un An谩lisis Econ贸mico del Mercado Chileno de la Carne de Pollo” de Raimundo Soto; (v) Expresa no haberse evaluado qu茅 criterio fue asumido por la Comisi贸n Nacional de Distorsiones, presidida por el Fiscal Nacional Econ贸mico, cuando “constat贸 que el producto nacional y el denunciado (importado) son similares en virtud de caracter铆sticas f铆sicas, niveles de precios y presentaci贸n” (Acta de la Comisi贸n Nacional Encargada de Investigar la Existencia de Distorsiones en el Precio de las Mercader铆as Importadas N潞300, de 15 de abril de 2008); (vi) Acota que las importaciones ascienden a cerca del 15% de la carne de pollo comercializada. Desde el punto de vista nutricional, la APA expresa que, comparados los componentes nutricionales del pollo de las marcas S煤per Pollo (nacional/fresco) y Cresta Roja y Tres Arroyos (importado/congelado) el Instituto de Nutrici贸n y Tecnolog铆a de los Alimentos de la Universidad de Chile (“An谩lisis Estad铆stico Comparativo de Nutrientes en Distintos Cortes de Carne de Pollo”) concluye que no hay diferencias significativas. Desde el punto de vista de las preferencias del consumidor da cuenta de los siguientes antecedentes: a) A partir de los datos obtenidos por un panel de casi 3.000 clientes frecuentes de supermercados y carnicer铆as, Ipsos Marketing concluye que para un n煤mero importante de consumidores es irrelevante la procedencia del producto. Ipsos se帽ala que al consultar a los entrevistados acerca de si el pollo comprado era importado o nacional aparece un grupo no menor que declara que “no sabe”; b) A partir de una serie de encuestas Sismarket se concluy贸 que entre los consumidores se percibe una fuerte migraci贸n desde el pollo fresco al congelado, ello por m煤ltiples razones,
pero b谩sicamente porque “se trata de un pollo menos grasoso, rico, f谩cil de hacer y barato”. En el mismo sentido, BBDO, “Tendencias Alimentos y Categor铆a IQF”; c) El tribunal reconoce que el consumidor puede congelar los productos como una forma de distribuir su consumo en el tiempo y es lo que se hace una vez adquirido en el almac茅n o supermercado, consideraci贸n que evidencia la sustituibilidad; y d) Las av铆colas requeridas incluso han incorporado a su mix de productos piezas congeladas.
Arizt铆a por su parte esgrime que la jurisprudencia ha admitido que sustitutos imperfectos formen parte de un mismo mercado relevante, como en los casos referidos al mercado de la rosa mosqueta (Sentencia N潞10/2004), harinas (Proposici贸n N潞12) y levadura fresca e instant谩nea (Dictamen N潞952 de la Comisi贸n Preventiva Central). Manifiesta que el modelo de proyecci贸n de demanda considera las importaciones de pollo congelado como un sustituto del pollo fresco, y prueba de ello es que se restaba este rubro para el c谩lculo de la demanda. Aduce adem谩s que se encuentran disponibles para la comercializaci贸n de productos importados numerosos canales de distribuci贸n. Los registros del Servicio Nacional de Aduanas, entre otros antecedentes, evidencian que los principales importadores de carne de pollo son las cadenas de supermercados, importantes frigor铆ficos y distribuidoras de carnes y, especialmente, la cadena de distribuci贸n para la carne de vacuno importada, cadenas de casinos, f谩bricas de cecinas y filiales de grandes empresas productoras extranjeras, que pueden superar conflictos de distribuci贸n y cadenas de fr铆o.
Apunta la reclamante mencionada que el tribunal no explica cu谩les ser铆an los procesos independientes por los que se determina el precio mayorista del pollo congelado y del pollo fresco. Asevera adem谩s que el precio del pollo en el mercado nacional es arbitrado por el precio internacional. Sostiene que ha debido tenerse en cuenta antecedentes como los Informes de Jorge Quiroz y Felipe Givovich (“El Mercado Relevante de la Carne de Pollo en Chile” a fs. 12.029) y de Echeverr铆a y Morand茅, que aluden al efecto de la apertura de los mercados sobre los precios dom茅sticos y la incidencia de los bajos costos de transporte, la ausencia de barreras arancelarias y para-arancelarias, destacando las ventajas que exhiben Estados Unidos, Brasil y Argentina como productores. El primer informe mencionado concluye que la variable del precio internacional es altamente significativa, por lo que cualquier manejo en la cantidad de pollo fresco ofertada no tiene aptitud para modificar los precios ya que los mismos se encuentran dados. A su turno, el Informe “An谩lisis Metodol贸gico del Estudio “Un An谩lisis Econ贸mico del Mercado Chileno de la Carne de Pollo” de Raimundo Soto, indica que el precio interno del pollo exhibe un alto grado de correlaci贸n con los precios internacionales, todo lo cual es confirmado por, Guillermo D铆az del R铆o (fojas 10.412).
Agrosuper, a su turno, aduce en su reclamo que el mercado relevante corresponde al de piezas y partes de carne de pollo fresco y congelado. Explica haber incurrido en error en la aptitud del modelo de proyecci贸n de demanda desarrollado por la APA, que es distinto en un escenario de un mercado de kilos de pollo que en otro de piezas y partes, en que resulta inepto para fijar tales cargas. Expresa que dejaron de considerarse en el fallo antecedentes como el Estudio de Sustituibilidad (cap铆tulo 4 del informe MGH) que trabaj贸 con la data correspondiente a un panel de 2995 consumidores habituales de carne, de una muestra de clientes frecuentes de SMU, los que fueron analizados por 20 meses, concluy茅ndose que el mercado relevante correspond铆a a piezas y partes de pollo fresco y congelado. Debi贸 analizarse adem谩s, en su concepto, el Informe del INTA (fojas 11148) titulado “An谩lisis estad铆stico comparativo de nutrientes en distintos cortes de carne de pollo”; al tiempo que era necesario acudir al Informe elaborado por IPSOS (fojas 11341) titulado “H谩bitos de consumo en el mercado de productos de pollo”.
Quincuag茅simo cuarto: Que en similares t茅rminos de reproche a la falta de an谩lisis de elementos relevantes en el fallo, las requeridas denuncian no haber considerado tampoco el efecto disciplinador de las importaciones.
Arizt铆a postula que una baja en la producci贸n provoca el aumento de las importaciones y si ello no ha ocurrido en mayor medida es porque el mercado est谩 bien abastecido por un producto de buena calidad y a un precio conveniente. Es as铆 como la baja en la producci贸n por el terremoto de 2010 fue suplida por distintos importadores al punto que, entre fines de febrero y abril de 2010, las importaciones se cuadriplicaron, seg煤n la informaci贸n del Servicio Nacional de Aduanas y de los informes de los economistas Echeverr铆a y Morand茅 y Daniel Rubinfeld (fojas 10701 y 13649). En el informe de Carlos Furche se se帽ala que las importaciones provienen de “los m谩s importantes proveedores globales, como Estados Unidos, Brasil, Argentina y la Uni贸n Europea”.
APA argumenta en su recurso que se dej贸 de ponderar, entre otros, el Informe “Apertura Comercial Negociada: Participaci贸n del Sector Privado. Impacto en la Industria Av铆cola” (fojas 12.029) de Carlos Furche; Carta de Jaime Campos Quiroga, ex Ministro de Agricultura, en que asevera que Chile es “uno de los pa铆ses m谩s abiertos del mundo, al punto que las grandes potencias av铆colas, como es el caso de Brasil, USA y Argentina, -que objetivamente tienen mayores y mejores ventajas competitivas que las nuestras- pueden acceder al mercado nacional con arancel cero” (fojas 12.020); Era importante analizar que las importaciones de pollo aumentaron de 198 toneladas anuales el a帽o 2000 equivalentes a un 0,05% del consumo total (seg煤n Odepa y declaraci贸n de Mar铆a Soledad Valenzuela Molina de fojas 10.330) a casi 75.000 toneladas anuales el 2011 equivalentes a un 15% del consumo total interno de pollo; adem谩s en el per铆odo 2003-2007 la importaci贸n de pollo desde Argentina creci贸 a una tasa promedio anual de 93,3% (Informe Odepa “La Carne de Ave” disponible en www.odepa.gob.cl). Por otra parte, respecto del pollo entero y pechuga deshuesada, al 2003 las importaciones eran inexistentes, mientras que al 2010 alcanzaron el 24% y 26,3%, respectivamente (Montero, Harrington y Gallegos y declaraci贸n de Carlos Poblete de fs 11.404). En el mismo sentido alude a otros elementos que considera relevantes para destacar la incidencia creciente de las importaciones.
Arizt铆a se帽ala sobre este punto que el incremento de precio de los productos nacionales genera un aumento de la participaci贸n del pollo importado, producto que ingresar谩 en mejores condiciones de precio. Indica que el tribunal cita parcialmente el informe “Impacto Esperable del Ingreso de Brasil en el Mercado Chileno de Pollo”, de Quiroz & Consultores, omitiendo considerar la participaci贸n de mercado que podr铆an adquirir los productos de Estados Unidos, Argentina y la Uni贸n Europea. En el mismo sentido, nombra el informe “An谩lisis del Mercado Mayorista de la Carne de Pollo en Chile”, de Echeverr铆a y Morand茅 (fs 10.701).
Por su parte Don Pollo manifiesta en su impugnaci贸n no haberse valorado el Informe de Raimundo Soto titulado “An谩lisis Metodol贸gico del Estudio. Un An谩lisis del Mercado Chileno de la Carne de Pollo” (fojas 10830), as铆 como el Informe de Cristi谩n Echeverr铆a y Felipe Morand茅 titulado “An谩lisis del mercado mayorista de la carne de pollo en Chile” (fs. 10751), y otros antecedentes relevantes como el Informe de Carlos Furche titulado “Apertura Comercial Negociada: Participaci贸n del Sector Privado” (fojas 11961); la declaraci贸n de Julio Sutherland (fojas 2788 vuelta; 2792, 2802); testimonio de Silvio Rostagno (fojas 11001 y 11002); y declaraci贸n de Miguel Villalona (fojas 2818). Puntualiza esta reclamante que las importaciones son superiores a su participaci贸n para el 2010, es as铆 como seg煤n el fallo atacado alcanzaron un 12,1% del mercado, en tanto Don Pollo s贸lo ten铆a cerca del 6% de las ventas.
Quincuag茅simo quinto: Que en relaci贸n a las alegaciones vertidas en los reclamos relativos al mercado relevante, y luego al poder de mercado que el acuerdo estuvo en condiciones de conferir, y/o confiri贸 a las empresas requeridas, conviene en primer lugar formular las siguientes precisiones:
A los efectos de delimitar un mercado relevante ha de considerarse diversos aspectos relacionados con la naturaleza del negocio, porci贸n geogr谩fica, as铆 como otros m谩s espec铆ficos, por lo que imperioso resulta distinguir y definir el mercado relevante en cada caso particular.
En doctrina se entiende que el mercado relevante “comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en raz贸n de sus caracter铆sticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos” (…) Se a帽ade en el texto que al t茅rmino de este fundamento se cita, que: “Por otro lado, los tipos de elementos que la Comisi贸n considera pertinentes para determinar si dos productos son sustitutivos desde el punto de vista de la demanda pueden clasificarse de la forma siguiente:
-Elementos de prueba de una sustituci贸n en un pasado reciente. En algunos casos, es posible analizar elementos relativos a sucesos o cambios bruscos ocurridos recientemente en el mercado que ofrecen ejemplos reales de sustituci贸n entre dos productos y que normalmente son fundamentales para la definici贸n de mercado. Si se han producido variaciones de los precios relativos en el pasado (no habiendo variado las dem谩s condiciones), la reacci贸n en relaci贸n con las cantidades demandadas ser谩 determinante para probar la existencia de una sustituibilidad. La introducci贸n de nuevos productos en el pasado tambi茅n puede ofrecer informaci贸n 煤til, en los casos en que sea posible analizar con precisi贸n los productos cuyas ventas se han reducido como consecuencia de la introducci贸n de un nuevo producto. Sobre este punto podr铆a pensarse que existe sustituci贸n entre producto de la carne de pollo fresco y congelado (importado), a ra铆z de los sucesos relatados por los implicados con motivo del terremoto de febrero de 2010, en orden a que las importaciones habr铆an aumentado de manera importante a ra铆z de la carencia de pollo fresco; sin embargo, a este respecto la FNE hizo presente que el pollo fue importado por las propias empresas requeridas, que luego de requerir las autorizaciones sanitarias pertinentes, descongelaron el pollo para poder comercializarlo como pollo fresco. No existen en consecuencia antecedentes concretos sobre el punto que permitan arribar a alguna conclusi贸n respecto del par谩metro analizado.
-Ensayos cuantitativos espec铆ficamente concebidos para delimitar los mercados. Dichos ensayos se basan en diversos enfoques econom茅tricos y estad铆sticos: estimaciones de la elasticidad y de la elasticidad cruzada en funci贸n de los precios de la demanda de un producto, ensayos basados en la similitud de la evoluci贸n de los precios a lo largo del tiempo, en el an谩lisis de la relaci贸n de causalidad entre series de precios, y la similitud de niveles de precios o la convergencia de los mismos. La Comisi贸n tiene en cuenta los elementos cuantitativos disponibles que pueden ser objeto de un an谩lisis minucioso con objeto de determinar las condiciones de sustituci贸n en el pasado.
-Opiniones de clientes y competidores. La Comisi贸n a menudo se pone en contacto con los principales clientes y competidores de las empresas afectadas para obtener sus opiniones acerca de los l铆mites del mercado de producto, as铆 como la mayor parte de los datos que necesita para llegar a una conclusi贸n sobre las dimensiones del mercado. Se tiene en cuenta las respuestas motivadas de los clientes y competidores acerca de lo que ocurrir铆a en caso de producirse un ligero incremento de los precios relativos de los productos considerados en la zona geogr谩fica estudiada (por ejemplo, del 5%-10%), cuando est谩n suficientemente respaldadas por datos reales.
-Preferencias de los consumidores. En el caso de bienes de consumo, puede resultar dif铆cil para la Comisi贸n llegar a conocer directamente la opini贸n de los consumidores finales acerca de los productos sustitutivos. Los estudios de mercadotecnia que las empresas han encargado en el pasado y utilizan en sus decisiones sobre la fijaci贸n de precios o la comercializaci贸n de sus productos pueden suministrar a la Comisi贸n informaci贸n 煤til para delimitar el mercado de referencia. Los estudios sobre las actitudes y h谩bitos de consumo de los consumidores, los datos relativos a las caracter铆sticas de las compras de los consumidores, las opiniones de los minoristas y, m谩s generalmente, los estudios de mercado transmitidos por las partes y sus competidores se toman en consideraci贸n para determinar si una proporci贸n de consumidores significativa desde el punto de vista econ贸mico estima que dos productos son sustitutivos, teni茅ndose tambi茅n en cuenta la importancia de las marcas para los productos de que se trate…”.
-“Obst谩culos y costes relacionados con el desplazamiento de la demanda hacia productos sustitutivos. Existen diversos obst谩culos y costes que pueden impedir que la Comisi贸n considere que dos productos sustitutivos a primera vista pertenecen a un 煤nico mercado de producto. No es posible proporcionar una l铆nea exhaustiva de todos los posibles obst谩culos a la sustituci贸n y de sus costes inherentes. Estos obst谩culos o barreras pueden ser de muy distinto origen, y, en sus decisiones, la Comisi贸n se ha visto confrontada con obst谩culos reglamentarios u otras formas de intervenci贸n estatal, restricciones derivadas de mercados en la fase posterior de la cadena, necesidad de realizar inversiones de capitales espec铆ficas o reducciones de la producci贸n con el fin de pasar a utilizar insumos alternativos, localizaci贸n de los consumidores, inversiones espec铆ficas en procesos de producci贸n, inversiones en formaci贸n y en capital humano, costes de reequipamiento u otras inversiones, incertidumbre sobre la calidad y reputaci贸n de proveedores desconocidos, etc.”
-“Diferentes categor铆as de clientes y discriminaci贸n de precios. La dimensi贸n de un mercado de producto puede reducirse si se considera un grupo diferente de consumidores, que puede constituir un mercado diferenciado y m谩s reducido para el producto considerado cuando dicho grupo puede ser objeto de una discriminaci贸n de precios. Esto ocurrir谩 generalmente cuando se cumplan dos condiciones: (a) que sea posible identificar claramente a qu茅 grupo pertenece un cliente determinado en el momento de vend茅rsele los productos considerados, y b) que no sean realizables los intercambios entre consumidores o el arbitraje por parte de terceros”.
-“La existencia de concentraci贸n de mercado, sumada a la existencia de coordinaci贸n y acuerdos por parte de las empresas, y la presencia de barreras a la entrada, son fuente y medida del poder de mercado de las empresas que participan de un acuerdo colusorio. Adicionalmente, una demostraci贸n de la existencia de poder de mercado por parte de los miembros de un cartel est谩 constituida por la posibilidad que 茅stos tengan de penalizar a un agente que trate de desviarse de 茅ste, y en el extremo, de excluirlo del mercado relevante” (Derecho de la competencia. Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fern谩ndez Torres, M贸nica Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, p谩ginas 92 y 93).
Quincuag茅simo sexto: Que en relaci贸n a los distintos aspectos reclamados que se han rese帽ado en los motivos precedentes el tribunal asent贸 las siguientes conclusiones:
1.- El mercado relevante es concentrado. En la industria de producci贸n nacional de carne de pollo participaban a lo menos cinco empresas al a帽o 2010: adem谩s de las tres empresas requeridas, Santa Rosa y Codipra. La cantidad producida por Santa Rosa es similar a la de Don Pollo y Codipra tiene un nivel de producci贸n relativamente peque帽o. En cuanto a la participaci贸n en el mercado nacional, el a帽o 2010 Agrosuper ten铆a un 55,2%, Arizt铆a un 29% y Don Pollo un 7,6%. En el a帽o 2003 la participaci贸n era pr谩cticamente id茅ntica: 55,3%, 28,4% y 8,4% para Agrosuper, Arizt铆a y Don Pollo, respectivamente. Por otra parte Agrosuper tambi茅n es un oferente importante en la producci贸n de carne de cerdo, pavo y salm贸n, adem谩s de cecinas; al tiempo que Arizt铆a tambi茅n participa en la producci贸n de carne de pavo, cecinas y huevos; Don Pollo, por su parte, comercializa adem谩s carne de cerdo, cecinas y huevos.
2.- Efecto de las importaciones: En los 煤ltimos a帽os han aumentado las importaciones de pollo –producto que ingresa al pa铆s en formato congelado–, y ello gracias a que ha operado la eliminaci贸n gradual de las barreras al comercio internacional, principalmente con Brasil, Argentina y Estados Unidos. Se consigna que en el a帽o 2003 la participaci贸n de las importaciones equival铆a al 0.5%, el 2004 el 2,3%, el 2005 un 3,4%, el 2006 un 4,1%, el 2007 un 5,4%, el 2008 un 5,9%, el 2009 un 8,8% y el 2010 un 12,1%.
Si se consideran las importaciones en el c谩lculo de las participaciones de las empresas av铆colas requeridas en las ventas de pollo a nivel nacional, los porcentajes en el a帽o 2010 pasan a ser aproximadamente de 49%, 26% y 7%, respectivamente, para Agrosuper, Arizt铆a y Don Pollo, (82% en total).
Tampoco se espera que las importaciones de pollo alcancen una participaci贸n de mercado muy superior a la observada en los 煤ltimos a帽os. Siguiendo un informe acompa帽ado por Agrosuper, se se帽ala que lo relevante, desde la perspectiva de la estabilidad de un cartel, es determinar si las importaciones se expandir铆an significativamente como respuesta a mayores precios internos. Al observar los datos, es claro que las importaciones de productos de pollo se expandieron en la segunda mitad de la d茅cada de 2000, periodo en que se redujeron barreras arancelarias y se autoriz贸 la importaci贸n desde diversas plantas extranjeras. Se pudo observar un aumento importante de las importaciones reci茅n en los a帽os 2009 y 2010, lo que indica que en los a帽os previos las importaciones no ejerc铆an ninguna capacidad disciplinadora. Si se a帽ade a esto las diferencias ya descritas, entre el pollo fresco –nacional– y congelado –importado–, que seg煤n los mismos autores del Informe son percibidos como distintos por algunos consumidores, ellos se帽alan que “no podemos concluir si la oferta de importaciones permite o no la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de carne de pollo”.
3.- Integraci贸n vertical: La industria del pollo se encuentra integrada verticalmente, encarg谩ndose las empresas productoras de las distintas etapas del proceso productivo, que comprende las aves reproductoras, la carga de los huevos a las incubadoras, la crianza y engorda de los pollos, la matanza o beneficio de las aves, el trozado, envasado, etiquetado y distribuci贸n del producto final.
4.- Distintos cortes del pollo. La participaci贸n de las empresas av铆colas requeridas en las ventas totales no ha sido menor al 70%. Adicionalmente, las empresas requeridas participan simult谩neamente en la producci贸n y oferta nacional de todas las partes y piezas de pollo que se comercializan en el pa铆s, por lo que, de aumentar el consumo de una pieza en particular como reacci贸n a una
alza de precio de otra pieza, son esas mismas empresas las que absorben el desv铆o de demanda. En este contexto el tribunal estima que, sea que se defina un 煤nico mercado de “carne de pollo” o tantos mercados como piezas y partes de pollo se comercializan, de todas formas las empresas av铆colas requeridas habr铆an podido alcanzar poder de mercado por medio de un acuerdo.
5.- El pollo congelado y el pollo fresco –a lo menos hasta la fecha de interposici贸n del requerimiento– no eran sustitutos perfectos.
Sobre este particular el fallo consigna que el precio mayorista del pollo congelado y el precio mayorista del pollo fresco se han determinado por procesos pr谩cticamente independientes entre s铆 (informe de fojas 14.108), lo que reflejar铆a que, a lo menos hasta la fecha de interposici贸n del requerimiento, el pollo congelado importado no ejerc铆a una presi贸n competitiva suficiente sobre el precio mayorista del pollo fresco en Chile, o bien que un eventual cartel habr铆a sido lo suficientemente fuerte como para sortear con 茅xito hasta esa fecha la amenaza de un mayor volumen de importaciones. Lo expresado se explica por diversas razones: (i) por constituir una opci贸n sustitutiva del
pollo fresco nacional s贸lo para una parte de los consumidores; (ii) el hecho de que las requeridas consideren dentro de su modelo de proyecci贸n de demanda a las importaciones, rest谩ndolas de la demanda nacional residual que ellas enfrentan; (iii) por las limitaciones a la oferta de ese producto, como por ejemplo la falta de capacidad en los canales de distribuci贸n y las dificultades de entrada a dichos canales.
Se determin贸 adem谩s que, en cualquier caso, la participaci贸n de mercado conjunta de las empresas av铆colas requeridas ha sido consistentemente superior al 80% –o 75% si se consideran mercados separados de piezas y partes- en la totalidad del periodo bajo an谩lisis.
6.- Competencia respecto de empresas productoras nacionales no requeridas. Siguiendo el contenido de un Informe acompa帽ado por Agrosuper el fallo esgrime, respecto de la capacidad de respuesta de la oferta no cartelizada, que podr铆a reaccionar a los precios altos del cartel aumentando su oferta y absorbiendo la demanda no satisfecha por el mismo, y que para que esto ocurra la oferta no cartelizada debe tener una r谩pida capacidad de respuesta –capacidad ociosa– o ser capaz de entrar a bajo costo y con relativa rapidez. Respecto de los oferentes nacionales distintos de las requeridas, los autores del Informe concluyen que no existe una amenaza seria de entrada por parte de estas nuevas empresas nacionales, asentando que “la oferta nacional de empresas no-APA permite la viabilidad de un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo”.
7.- Determinaci贸n del mercado relevante. Teniendo en cuenta la baja capacidad de respuesta de una oferta distinta a la de las empresas av铆colas requeridas cabe concluir que, ya sea considerando un 煤nico mercado de carne de pollo, nacional e importada, un 煤nico mercado de carne de pollo tomando en cuenta producci贸n nacional, diversos mercados de partes y piezas de pollo, nacionales e importados, o diversos mercados de partes y piezas de pollo s贸lo considerando la producci贸n nacional, de todas formas las empresas av铆colas requeridas pose铆an un poder de mercado suficiente como para influir en el resultado del mercado en caso de actuar coordinadamente. Aun en el escenario m谩s favorable para las empresas av铆colas requeridas se concluye que el acuerdo les confer铆a poder de mercado.
8.- Homogeneidad del producto: Los distintos productos que las empresas av铆colas requeridas ofrecen son bastante homog茅neos: pollo entero de una u otra marca, o cortes de una u otra marca.
9.- Estructura de la demanda. La industria chilena de pollo se clasifica en aquella que recibe pedidos peque帽os y frecuentes, de modo que una empresa que se desv铆a puede ganar poco. Existen aumentos de la demanda predecibles, en que una empresa que se desv铆a de su cuota puede ser castigada. Los cambios impredecibles, por el contrario, debilitan la estabilidad de un cartel, puesto que es dif铆cil identificar para cada una de las empresas si la variaci贸n en sus ventas se debi贸 a cambios en la demanda global, o a que uno de los socios est谩 aumentando su producci贸n para desviarse de lo acordado.
10.- Tama帽o de los compradores. Si una industria enfrenta compradores grandes, desviarse de un acuerdo podr铆a generar ganancias importantes al miembro del cartel que se desv铆e. En este mercado –carne de pollo fresca–, cerca del 50% de las compras corresponde a supermercados; y una proporci贸n importante de ese 50%, a las grandes cadenas. Los autores del informe acompa帽ado por Agrosuper concluyen “[l]os grandes compradores no permiten la viabilidad de que exista un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de pollo”. En opini贸n del tribunal, sin embargo, esa hip贸tesis es muy discutible, puesto que depende en forma importante del grado de competencia en el propio sector supermercadista y de su poder de compra.
11.- Existencia de una asociaci贸n gremial. Facilita la adopci贸n de decisiones coordinadas entre sus asociados y fiscaliza su cumplimiento.
12.- Rentas sobrenormales. El tribunal argument贸 que la circunstancia de que en ciertos periodos alguna de las empresas que participaron de un acuerdo colusorio no hayan presentado utilidades contables que sean posibles de considerar como “sobrenormales”, no es raz贸n suficiente para descartar que dicho acuerdo haya existido, ni para descartar que esas empresas hayan participado del mismo, toda vez que pueden existir diversas razones que expliquen esos resultados, por lo que no considera que el hecho alegado por Arizt铆a de haber presentado p茅rdidas contables en varios de los a帽os previos al requerimiento sea una defensa plausible (Considerandos 226 y 229).
Quincuag茅simo s茅ptimo: Que en relaci贸n a la incidencia de la competencia extranjera en el mercado nacional del pollo fresco, preciso es consignar lo que sigue:
1.- No existen indicios que permitan establecer que los consumidores hayan desplazado o puedan desplazar su preferencia de consumo hacia bienes importados como respuesta a un cambio en los precios, o a otras variables relevantes.
Se determin贸 la existencia de una diferencia significativa constante entre los precios entre la carne de pollo fresca y la congelada. A este respecto, el testigo Julio Southerland, Gerente de Carnes y Pescados en Walmart Chile, explica esta situaci贸n: “Siempre y cuando pongamos incentivo de precio se lleva (el consumidor) el congelado. O sea, las participaciones que hemos tenido ala fecha se ha logrado b谩sicamente porque tenemos un producto que es m谩s barato que el fresco, por kilo”. “TDLC: ¿Cu谩nto m谩s barato es el congelado importado que el fresco? TESTIGO: 10%. TDLC: 10% m谩s barato. ¿Y esa proporci贸n se ha mantenido m谩s o menos estable? TESTIGO: S铆, es la filosof铆a que tenemos como compa帽铆a para llevar la categor铆a…” (fojas 2793). En el mismo sentido, obra la declaraci贸n de Fernando D铆az Reineking, ejecutivo a cargo de la administraci贸n de las categor铆as de la l铆nea de carnes en Hipermercados Tottus desde el a帽o 2000 hasta marzo de 2012, quien se帽ala: “La verdad que en un comienzo cuando comenzamos a comercializar el pollo congelado, el consumidor no fue muy receptivo del tipo de producto. Eso nos involucr贸 que para evitar tener problemas de vencimiento, de la vida 煤til del producto tuvi茅ramos que liquidarlo al costo de compra. Y por eso mencionaba que normalmente el producto se vend铆a solamente cuando estaba a muy bajo precio, cuando el diferencial entre el pollo fresco y el congelado era realmente atractivo para el consumidor. FNE: ¿Y cu谩nto ser铆a ese diferencial, en t茅rminos de porcentaje? TESTIGO: estamos hablando tal vez de un 100%” (2847 vta.).
2.- No existen evidencias claras en cuanto a que los productores requeridos hayan elaborado sus estrategias de negocios bajo el supuesto de la realidad de sustituci贸n, en las demandas de los distintos productos.
3.- Existen indicios acerca del tiempo y el costo que implica a un competidor externo aumentar su oferta del producto. Es innegable el conjunto de gastos de transporte, riesgos e imperfecciones de comercializaci贸n. Es as铆 que los productores locales controlan los espacios de venta en los canales de comercializaci贸n, y por otro lado existe dificultad para que los productos importados accedan a todos los canales de venta en todo el pa铆s.
4.- Adem谩s de lo anterior, los implicados pueden reforzar su posici贸n de dominio no s贸lo en lo relativo a la cuota de participaci贸n en el mercado, sino tambi茅n accediendo a otros mercados, como el de la exportaci贸n –con el riesgo de incurrir nuevamente en conductas anticompetitivas a trav茅s de cuotas de exportaci贸n- o a cualquier otro elemento que pueda distorsionar la competencia o establecer barreras de entrada.
5.- La competencia externa presenta diversas limitaciones que deben tenerse en cuenta al evalu谩rsela como mecanismo regulatorio de la competencia interna. En primer t茅rmino, por la naturaleza del formato de comercializaci贸n –pollo congelado- la competencia no puede ejercerse plenamente en todos los canales de distribuci贸n.
6.- Por otro lado, el innegable poder de mercado que en su conjunto han adquirido las tres empresas av铆colas requeridas, con la coordinaci贸n de la APA, les ha permitido controlar la producci贸n pero en funci贸n de un l铆mite de precios que las mismas empresas han elegido para evitar crear incentivos a una mayor participaci贸n de la competencia externa. De este modo, si bien las empresas no determinan precios m谩s altos –o colusivos- por el riesgo de aumento de la oferta del competidor externo, igualmente operan sobre la base del concepto de precio l铆mite, lo que significa crear un obst谩culo al ingreso de nuevos competidores. Por tal raz贸n se ha se帽alado que conductas de este tipo son antiecon贸micas para la sociedad en su conjunto, pues reducen la oferta –alej谩ndola de los niveles eficientes de equilibrio- y aumentan controladamente los precios o acuerdan precios l铆mite o techo. En tal sentido, es posible concluir que la disponibilidad de importaciones a lo sumo pone un techo a los precios cobrados por las empresas requeridas, significando con ello alg煤n grado de restricci贸n al poder de mercado ejercido por 茅stas, pero no al nivel de desincentivar el acuerdo en estudio, ni significar un eventual riesgo de aumento de las importaciones por parte de los compradores de los productos elaborados por las requeridas.
7.- Sobre este particular esta Corte comparte la conclusi贸n del tribunal cuando sostiene que no existe certeza en orden a que las importaciones de pollo congelado hayan experimentado un aumento significativo. Seg煤n se dijo, al 2010 las importaciones no superaban el 15% del mercado, no obstante las mayores facilidades para importar, como la reducci贸n gradual de los aranceles y las ventajas comparativas de que gozan los pa铆ses proveedores, como Brasil y EE.UU.
Quincuag茅simo octavo: Que en raz贸n de lo precedentemente asentado cabe concluir que la aspiraci贸n de las reclamantes fue correctamente desechada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, toda vez que en el estado de cosas existente hasta noviembre de 2010 la carne de pollo importada no ha podido ser considerada como un sustituto cercano del producto carne de pollo fresca, lo que determina que un acuerdo colusorio como el atribuido –cuyo objeto es principalmente asignarse cantidades de producci贸n– s贸lo involucra y favorece directamente a quienes producen ese tipo de bien.
Quincuag茅simo noveno: Que no existe tampoco fundamento para concluir que exista un mercado relevante diverso para cada pieza o parte de pollo, atendida la naturaleza del acuerdo imputado, por cuanto al momento de la toma de decisi贸n de cu谩nto producir, tal determinaci贸n ha sido adoptada considerando la limitaci贸n de la producci贸n total de pollo entregada por las empresas productoras requeridas, as铆 como tambi茅n la asignaci贸n de cuotas, dentro de esa producci贸n total.
Sexag茅simo: Que en la colusi贸n pesquisada –y en el marco de integrar el il铆cito de que trata esta causa– no resulta relevante el tama帽o de la compa帽铆a, o la participaci贸n individual de cada empresa implicada en el mercado, sino que es el total intermediado por el conjunto de las requeridas, la modalidad que justifica la delimitaci贸n de los contornos del mercado relevante a los efectos de resolver el presente caso, puesto que sin duda es la actuaci贸n integrada de las coludidas el elemento gravitante en la din谩mica y desarrollo de sus negocios. Adem谩s y para reafirmar el poder de mercado que ha significado el acuerdo colusorio, m谩s all谩 de la participaci贸n que las tres av铆colas representan –lo que desde luego genera la potencialidad requerida por la ley–, es claro que han tenido la habilidad para actuar con independencia de otros competidores, fijando o estableciendo condiciones que no habr铆an podido concretar de no mediar dicho poder, que es suficiente para decidir y obtener la asignaci贸n de las cantidades de producci贸n pretendidas. Es de esta forma que se evidencia el efecto anticompetitivo, reconocido por la legislaci贸n y propio de los il铆citos anticompetitivos, consistente en la obtenci贸n ileg铆tima de un poder de mercado, modalidad que permite sustituir la competencia por la coordinaci贸n entre los oferentes, que representan m谩s del 80% de participaci贸n en el mercado relevante.
Sexag茅simo primero: Que en consecuencia, en presencia de un mercado relevante en el que los operadores nacionales requeridos tienen una participaci贸n de suyo importante, no cabe sino concluir que el acuerdo colusorio ha tenido la aptitud objetiva para conferirles poder de mercado, afectando seriamente el bien jur铆dico protegido por el legislador, esto es, la libre competencia en los mercados y ello –entre otras v铆as–, por la de imponer condiciones de mercado uniformes, evitando o entrabando la natural intermediaci贸n de los bienes.
Sexag茅simo segundo: Que en relaci贸n al mecanismo que se utilizaba para concretar el acuerdo anticompetitivo, esto es, los ejercicios de proyecci贸n de la demanda, Arizt铆a aduce en su recurso que en este ejercicio no participaban los asociados de APA sino que se verificaba en forma interna e independiente del Departamento de Estudio de la APA, y en tal proceso no se integraban los precios. Hizo presente que en el expediente de investigaci贸n el Gerente de la Sociedad Agr铆cola Pollos Santa Rosa, Pablo Masoud, afirm贸 que s铆 hab铆a sido invitado a las reuniones de la APA y que no asist铆a por opci贸n propia.
Plantea que el modelo no apuntaba a determinar el precio, pues 茅ste lo define el mercado en funci贸n del rol de las importaciones y otras variables como el costo de alimentaci贸n, precios de combustibles, demanda de los productores de otras carnes, etc.. Destaca que las requeridas participan a un nivel mayorista y est谩n distantes del precio de venta a los consumidores, siendo los canales de distribuci贸n y comercializaci贸n los que implementan sus pol铆ticas de precios.
Asevera desconocer si la APA consultaba a Agrosuper los precios para efectos del modelo, pero en un an谩lisis objetivo estima que si as铆 fuere ello obedecer铆a a que se trata de la empresa l铆der con mayores ventajas y considerables econom铆as de escala, por lo que debiera tener los costos m谩s bajos, siendo esa informaci贸n de car谩cter orientadora. Reflexiona por otra parte que si realmente Agrosuper fijara el precio, carecer铆a de sentido la verificaci贸n de un an谩lisis hist贸rico de precios.
Asevera que el tribunal hizo un an谩lisis parcial del documento “Proyecci贸n 2010 Estimaci贸n cierre a partir del modelo Quiroz”. Indica que este modelo asume que la elasticidad ingreso y la elasticidad precio del pollo entero es cero, por ende, desde el punto de vista econ贸mico, no es relevante cuanto var铆e el precio, ya que el consumo no variar谩 en funci贸n de 茅ste. La raz贸n de haberse presentado cuatro escenarios sin variaci贸n en los precios tiene que ver con el an谩lisis en el comportamiento de variables m谩s importantes, a las que el modelo es m谩s sensible como ocurre con el IMACEC que es la proxi del ingreso y adem谩s el porcentaje de variaci贸n de las importaciones. El informe econ贸mico de Joseph Harrington, Juan Pablo Montero y Francisco Gallego sostiene: “A la hora de determinar si existi贸 un acuerdo colusivo no se encontr贸 evidencia de aquello seg煤n los distintos test que realizamos (incluso para el mercado de pollo entero). Por ejemplo, se encontr贸 que la APA no consider贸 las ganancias de las empresas miembro en la “selecci贸n” de su proyecci贸n de demanda para el a帽o siguiente (que no concuerda con un ejercicio de fijaci贸n de cuotas o precios) y que su ejercicio de proyecci贸n no incorporaba los precios de productos claves tales como el precio del pollo entero. Tambi茅n encontr贸 que las empresas sistem谩ticamente se desviaban de las sugerencias de ventas semanales de la APA y de los precios “sugeridos” que se usaron en el ejercicio de proyecci贸n de demanda”.
Por su parte la APA en su reclamaci贸n plantea que las proyecciones anuales de demanda fueron elaboradas por ella en cumplimiento de las finalidades que le son propias y que se usaban como informaci贸n de referencia para sus asociados, precisando que contienen estimaciones de consumo y no de producci贸n y que s贸lo considera variables ex贸genas, que no pueden ser manejadas por la APA ni sus asociados.
Indica que en el informe: “Complementa Informe sobre Disponibilidad y Acceso a Informaci贸n del Sector Av铆cola en los Estados Unidos”, de Eduardo Santos (fojas 13135), consta que a partir de la informaci贸n desagregada proporcionada por entidades gremiales o privadas como la U.S. Poultry & EGG Association o Watt es factible elaborar una proyecci贸n de la producci贸n av铆cola de los Estados Unidos para los a帽os siguientes desagregada por empresas.
Manifiesta que la desagregaci贸n del ejercicio es aparente.
-Respecto de la informaci贸n por producto se limita a 4 categor铆as, en circunstancias que la competencia opera con m谩s de 400 productos diferenciados.
-Proyecci贸n por semana y por empresa, resulta de la proyecci贸n anual agregada dividida por semanas, seg煤n estacionalidad definida por el Departamento de Econom铆a Agraria de la UC (Informe “Desarrollo de un M茅todo Pron贸sticos Semanales para Carnes de Pollo en Chile”, del Departamento de Econom铆a Agraria de la Pontificia Universidad Cat贸lica de Chile, a fojas 2208 de la NUE 757960).
-Por empresa/semana contenida en los correos en que espor谩dicamente se expresan cargas por empresa, resulta de la proyecci贸n anual agregada, fraccionada aritm茅ticamente de acuerdo a la 煤ltima participaci贸n conocida de las empresas y dividida en 52 semanas planas, sin la estacionalidad considerada en la desagregaci贸n semanal. Las referencias en los correos a cargas desagregadas por empresa/semana se distancian de la desagregaci贸n semanal a la que se ha atribuido ser el instrumento de asignaci贸n de cuotas. Los correos con informaci贸n referente a las cargas anuales desagregadas aritm茅ticamente por empresa/semana no son consistentes con la supuesta sugerencia de cargas derivada de la desagregaci贸n semanal contenida en las proyecciones anuales de demanda para cada estaci贸n del a帽o.
La proyecci贸n no establec铆a un rango en el que fluctuaran los precios para lo cual basta comparar las variaciones de precios utilizadas con las que se registraron en la realidad. En el ejercicio realizado en el periodo enero-mayo 2010 los resultados no coinciden con ninguno de los escenarios analizados internamente por el Departamento de Estudios (fojas 637 NUE 757959), ni en los escenarios presentados al Directorio para el 2010 (fojas 309 NUE 757957).
No se ha enviado una proyecci贸n semanal de demanda individualizada por empresa: el ejercicio de distribuci贸n trimestral y mensual por empresa eran ejercicios internos para obtener la distribuci贸n semanal de la proyecci贸n anual de demanda. Tampoco se ha enviado una proyecci贸n mensual de demanda total ni por empresas. No entiende la reclamante el fundamento del tribunal para sostener que la supuesta sugerencia se hac铆a a trav茅s de un ajuste mensual o que su seguimiento haya sido mensual.
Niega que Agrosuper fijara o determinara las variaciones de precio para estimar la proyecci贸n anual de demanda. En el periodo enero-mayo 2010 se proyect贸 que el precio del trutro bajar铆a un 7%, sin embargo, baj贸 s贸lo 0,03%; en el precio del cerdo se proyect贸 un alza de 0,8%, sin embargo subi贸 un 11,7%; s贸lo hay coincidencia en la variaci贸n en el precio de la pechuga de 1%. Ser铆a curioso que Agrosuper fijara las variaciones proyectadas del precio del trutro y que, teniendo esa capacidad, apuntara a una baja del 7%, cuando en realidad el precio pr谩cticamente se mantuvo. Si el prop贸sito era coludirse, pareciera que la colusi贸n no era para hacer subir el precio, sino para obtener p茅rdidas. Los ajustes a las proyecciones anuales de demanda son m铆nimos y fueron casuales; asevera que no cumplen un patr贸n. Las proyecciones de demanda consideran cargas en unidades basadas en kilos de pollo virtuales, determinados arbitrariamente por una estimaci贸n de los kilos de pollo construida a partir de ciertos cortes de pollo (trutro, pechuga y entero) cuyo crecimiento en uno y otro caso se pondera por su participaci贸n en las ventas del a帽o anterior, lo que las hace ineficaces para fijar el precio del pollo. La proporci贸n de los cortes de pollo considerados en la proyecci贸n anual de demanda (trutro, pechuga y entero) est谩 expuesta a variar de manera impredecible. En el per铆odo 2010 en que se proyect贸 que las importaciones aumentar铆an en 30% lo hicieron en m谩s de 70% (Fojas 40 NUE 757957), esto es, entraron muchos m谩s trutros de los que se proyect贸.
Manifiesta que seg煤n Informe “Replicabilidad de los Reportes preparados por APA” (del Departamento de Econom铆a Agraria de la P. Universidad Cat贸lica, a fojas 12.711) la informaci贸n es deducible de uno de los tantos informes p煤blicos, como el denominado “Estad铆sticas Pecuarias” del INE a trav茅s del cual dicho servicio reporta peri贸dicamente antecedentes de producci贸n, ventas y existencias por regi贸n, lo que permite deducir la informaci贸n desagregada por empresas, puesto que, salvo en la Regi贸n Metropolitana en la que coexisten las plantas de Don Pollo y Arizt铆a, no hay m谩s de una planta por regi贸n. En lo que se refiere al monitoreo, se帽ala que el tribunal acude a papeles sin firma de los a帽os 1994 y 1995, a un correo electr贸nico del 2000 y a otro correo del 2008, a la vez que supone fechas de reuniones de las notas de la agenda de Soledad Valenzuela. En cuanto al cuestionamiento de la informaci贸n que se hace en el considerando 115, se trata de informaci贸n que se despachaba mensualmente a trav茅s del Informe de Mercado Av铆cola, que no fue reprochado. Niega que hubiera monitoreado a trav茅s de los informes estad铆sticos sectoriales, ni por ninguna otra v铆a, alguna suerte de acuerdo en cuesti贸n.
A su turno, Agrosuper esgrimi贸 la legitimidad de dichos ejercicios que resultan ser l铆citos y comunes en la mayor铆a de los mercados nacionales y extranjeros. Como tales no tienen aptitud para fijar cuotas en un mercado relevante constituido por piezas y partes de carne de pollo. A帽ade que debi贸 considerarse que el informe de MHG se帽ala que el ejercicio de proyecci贸n no fija cuotas pues falla en seleccionar una cuota anual m谩s rentable para sus empresas miembros y en incorporar la influencia que los miembros APA pudieren potencialmente tener en los precios del pollo entero y otras partes, salvo pechugas y trutros.
Sexag茅simo tercero: Que adem谩s de lo antes consignado las requeridas esgrimieron como defensa com煤n que no hab铆an seguido las sugerencias de la APA.
Arizt铆a sobre este punto manifiesta que el tribunal sustenta sus conclusiones en un informe elaborado por un empleado de la Fiscal铆a, que como tal no es m谩s que la opini贸n de una parte interesada. Agrega que se omiti贸 analizar el informe de la Facultad de Ciencias Agron贸micas de la Universidad de Chile (fojas 13.864) denominado “Comparaci贸n de vol煤menes de ventas de pollos de Empresas Arizt铆a S.A. y sus empresas relacionadas, con la proyecci贸n y los ajustes sugeridos por la Asociaci贸n de Productores de Pollos Av铆colas de Chile A.C”. El informe aporta indicadores para evaluar el nivel de seguimiento de las sugerencias APA, en tanto que el de la Fiscal铆a se limita a revisar los indicadores utilizados por el informe acompa帽ado por Agrosuper correspondiente a la desviaci贸n absoluta media (“MAD”) y el error porcentual absoluto medio (“MAPE”). El informe de la Facultad de Ciencias Agron贸micas utiliza dos indicadores adicionales, el “Prueba t de Student” y el “coeficiente de variaci贸n”, los cuales implicaron un an谩lisis m谩s completo y a partir de los cuales se concluye: “Los resultados de la aplicaci贸n de las pruebas estad铆sticas t de Student y coeficiente de variaci贸n no evidencian la existencia de un mecanismo de coordinaci贸n ni una estrategia de seguimiento por parte de Arizt铆a a lo proyectado o sugerido por APA, en t茅rminos de la evoluci贸n de los vol煤menes de venta en el periodo analizado” (fojas 13864-14777). En el considerando 269 la cita es parcial pues no menciona esos dos indicadores ni se hace cargo de sus conclusiones. Adem谩s no es correcto que el informe de la Fiscal铆a use medidas mensuales o anuales para analizar el seguimiento de las sugerencias, si 茅stas ten铆an una delimitaci贸n semanal. En un escenario de recomendaciones semanales es metodol贸gicamente correcto que las desviaciones se midan semanalmente y en valores absolutos. En el an谩lisis de seguimiento no hay evidencia que acredite la aplicaci贸n de sanciones o de una amenaza cre铆ble de sanci贸n ante el desv铆o.
Adicionalmente Arizt铆a niega que haya limitado su producci贸n aseverando que oper贸 siempre al m谩ximo de su capacidad instalada, buscando alguna estrategia para diferenciarse de sus competidores.
Por su parte la APA aduce que las supuestas cuotas sugeridas no se siguieron y las participaciones de mercado variaron, por lo que los instrumentos que se supon铆a fueron utilizados para coordinar y monitorear el acuerdo no eran id贸neos. Se帽ala que la tesis del seguimiento mensual se cae por la naturaleza del ciclo productivo del pollo, que es semanal.
Agrosuper expresa sobre el particular que no us贸 la informaci贸n entregada por la APA para planificar su producci贸n y venta. El an谩lisis se efectu贸 con distintos niveles de rezago de una a treinta semanas y el resultado fue negativo. Enfatiza que la sentencia (considerandos 280 y 281) se sustrae de la prueba t茅cnica (informe Dictuc) y econ贸mica (informe MGH) que luego de analizar las sugerencias de la APA y compararlas con las ventas efectivas de piezas y partes de pollo en el mercado nacional efectuadas por Agrosuper en cada semana durante el periodo analizado, demuestra que no sigui贸 las sugerencias y que semana a semana hubo desv铆os relevantes. Expresa que la sentencia dice: “no se desviaron en forma importante”, sin dar las razones l贸gicas, t茅cnicas, econ贸micas o de experiencia en virtud de las cuales estima que no existe un desv铆o significativo, cuesti贸n que no aparece atendible por cuanto muchas semanas el desv铆o de Agrosuper equival铆a a toda la producci贸n de Don Pollo. Se帽ala que la 煤nica prueba rendida por la FNE corresponde a un informe emanado de un funcionario de la Divisi贸n de Litigios de la FNE, por lo que no es m谩s que una opini贸n de parte y, en cuanto al fondo, el informe refiere a una hip贸tesis de cumplimiento en periodos mensuales m贸viles que carece de rigor t茅cnico y validez cient铆fica en su an谩lisis. Expresa que de la prueba documental fluye que siempre que se hizo una sugerencia, o un ajuste a la sugerencia, lo fue semanalmente, ello porque adem谩s la industria funciona bajo el esquema de cargas semanales.
Adicionalmente hace constar que en carteles entre competidores asim茅tricos se evidencian problemas de desv铆os que en la especie no se presentan. Concretamente en lo que respecta a los ajustes de que dan cuenta determinados documentos –que son para todas las av铆colas requeridas a la vez– han obedecido s贸lo a razones de mercado.
Don Pollo hace valer sobre este punto que no hay prueba respecto del seguimiento de las sugerencias de APA. Es as铆 que cuando manifest贸 su acuerdo por correo electr贸nico con un determinado curso de acci贸n, de la prueba aportada lleg贸 a determinarse que no lo sigui贸. Explica que la FNE present贸 un informe de seguimiento de las proyecciones pero referido a que el conjunto de las tres empresas, la suma se acercaba a la proyecci贸n, sin desagregar el cumplimiento de las cuotas (fojas 14067).
Sexag茅simo cuarto: Que en relaci贸n a los aspectos reci茅n aludidos el TDLC ha asentado que la APA a fin de cada a帽o elaboraba proyecciones anuales de demanda de carne de pollo, obteniendo una proyecci贸n semanal de ventas para el a帽o siguiente. El procedimiento se ejecutaba a partir de 1995 y tuvo ciertas modificaciones, pero manteniendo el esp铆ritu original concerniente en obtener el crecimiento de las ventas a partir de un an谩lisis de elasticidades precio –del pollo y de otras carnes– y la elasticidad respecto del ingreso, para posteriormente llegar a distribuir en forma semanal la proyecci贸n anual obtenida, considerando la distribuci贸n hist贸rica del consumo a lo largo de las distintas semanas del a帽o. Para confeccionar dichas proyecciones, el Departamento de Estudios de la APA empleaba un procedimiento que contempla las siguientes etapas: (Motivos 150 a 153)
1° Se estima la demanda total de pollo al cierre del a帽o en que se efect煤a la predicci贸n. La APA consideraba la informaci贸n de ventas de las av铆colas requeridas con que se contaba a esa fecha, el stock o inventario y un an谩lisis del comportamiento hist贸rico de tales variables con el objeto de identificar tendencias para los 煤ltimos meses del a帽o. A partir del 2009 contaba adem谩s con informaci贸n sobre los pollos a faenar semanalmente por las av铆colas (Fundamentos 154 y 155).
2° Luego se proyecta el crecimiento del consumo nacional de carne de pollo, el que, a lo menos desde el 2008, se basaba en un estudio contratado por la APA a un consultor externo. Se consideran las variaciones proyectadas de ciertos elementos (precios del pollo, de la carne de cerdo, de vacuno e ingreso real) y las elasticidades entre dichas variables y la demanda de carne de pollo. A partir de esas elasticidades se obtiene la variaci贸n en el consumo de pollo ante la variaci贸n de cada uno de los factores que se consideran para la proyecci贸n. A partir del cambio proyectado en las distintas variables, la APA obten铆a los crecimientos esperados en el consumo del trutro y de la pechuga, los que resultan de sumar los productos de: (i) la variaci贸n del precio del trutro o pechuga, seg煤n el caso, por la elasticidad precio propia de la parte correspondiente (trutro o pechuga); (ii) la variaci贸n del precio del cerdo por la elasticidad precio cruzada de la parte respecto del precio de la carne de cerdo; (iii) la variaci贸n del precio de la carne de vacuno por la elasticidad precio cruzada de la parte respecto del precio de la carne de vacuno; y, (iv) la variaci贸n del ingreso por la elasticidad ingreso de la parte de pollo (trutro o pechuga).
Una vez obtenido el crecimiento proyectado para los distintos tipos de corte –pechuga, trutro y pollo entero–, la APA calculaba el crecimiento proyectado del consumo nacional de pollo como un promedio ponderado entre dichos valores, seg煤n la participaci贸n relativa de los cortes en el consumo del a帽o anterior. A partir de esta cifra y de la estimaci贸n de las ventas de pollo para el cierre del a帽o en el que se verificaba la estimaci贸n se obten铆a la proyecci贸n del consumo total dom茅stico para el a帽o siguiente (Considerandos 156, 157, 161, 163 y 164).
3° En una tercera etapa, la APA proyectaba el crecimiento de las ventas de cada miembro. Para ello se estimaban las variaciones que experimentar铆an las ventas de pollo importado y de las empresas que no forman parte de la APA, a fin de restarlas de la proyecci贸n del consumo dom茅stico total, obteniendo la proyecci贸n de las ventas nacionales de las empresas av铆colas requeridas. Dichas ventas se comparaban con las proyectadas para el cierre del a帽o corriente –calculadas en el primer paso– a fin de obtener el porcentaje de crecimiento de las ventas v铆a APA. Para determinar el crecimiento en las importaciones se utilizaba informaci贸n hist贸rica. El crecimiento en las ventas de los productores que no son miembros de la APA tambi茅n se determinaba sobre una base hist贸rica, pero considerando un periodo m谩s largo. El ejercicio descrito se efectuaba para distintos escenarios de las variables proyectadas. Los escenarios de proyecciones de venta estimados eran expuestos al Directorio de la APA –en el que s贸lo participaban altos ejecutivos de las empresas requeridas–, ya sea en sesiones formales de directorio o en reuniones especialmente convocadas al efecto (Considerandos 165, 166 y 167).
4° Determinado el escenario, a partir de la estimaci贸n del crecimiento anual de las ventas APA resultante, se estimaban las ventas mensuales y semanales de las av铆colas. La APA utilizaba la estimaci贸n anual para determinar una distribuci贸n trimestral, empleando para ello “la distribuci贸n del 煤ltimo a帽o o bien, por ejemplo promediar los 煤ltimos 3 a帽os”. Luego, se determinaba la distribuci贸n semanal de ventas, considerando diversos hechos que inciden en los patrones de compra (Semana Santa, Fiestas Patrias, Navidad, A帽o Nuevo, fin de mes, fines de semana largos, etc茅tera). A partir de la estimaci贸n de las ventas semanales, la APA proyectaba las ventas mensuales y diarias (Considerando 168).
Sexag茅simo quinto: Que de lo anterior, el tribunal concluye que el procedimiento de proyecci贸n de demanda genera una instancia en la que los actores -que representan m谩s del noventa por ciento de la producci贸n nacional de carne de pollo- discuten en conjunto el precio futuro del pollo, pues este 煤ltimo es una de las variables significativas que determinan la cantidad de carne de pollo a ser consumida. Las requeridas mediante la proyecci贸n anotada apuntaban –en forma impl铆cita y posiblemente imperfecta, debido a las complejidades que tiene estimar emp铆ricamente la funci贸n de demanda– al rango en el que pretend铆an que fluctuaran los precios a trav茅s de la definici贸n coordinada de un determinado nivel de producci贸n.
Este ejercicio constituye una colusi贸n, entendida como un acuerdo respecto de la cantidad a producir con miras a alcanzar determinados precios o rangos de precios, restringiendo o suprimiendo la competencia entre sus part铆cipes (Motivaciones 170 y 178).
Se hace constar adem谩s que las cuotas de producci贸n fijadas para Agrosuper, Arizt铆a y Don Pollo en virtud del acuerdo fueron variando en el tiempo por diversas razones (Considerando 185).
Se expresa adem谩s que la informaci贸n que las empresas requeridas enviaban semanalmente a la APA consist铆a principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en incubadoras, producci贸n (en kilos) y venta (en unidades, kilos y valores). Respecto de la informaci贸n de cargas –hist贸rica y futura–, no es entregada a organismos p煤blicos, por lo que la 煤nica v铆a por la que la APA pod铆a acceder a ella consist铆a en su entrega directa por las asociadas. Esta informaci贸n conduce a una conclusi贸n relevante toda vez que las cargas tienen correspondencia con la producci贸n futura de cada empresa y, por tanto, no tiene car谩cter hist贸rico. Resulta a煤n m谩s grave que la APA haya compartido con las av铆colas requeridas la informaci贸n de cargas descrita, ya que el acceso a esa informaci贸n permite a cada empresa conocer la producci贸n inmediatamente futura de sus competidores, y eventualmente monitorear desv铆os de un acuerdo de producci贸n. Las empresas requeridas remitieron a la APA informaci贸n semanal relativa a ventas, en unidades y kilos, de pollo entero, pechugas, trutros y ADM, adem谩s informaci贸n de mermas, stock o inventario nacional y de exportaci贸n de pollo entero, pechugas, pulpas y otros. Tambi茅n enviaron informaci贸n de ventas en valor, con periodicidad mensual. La informaci贸n era recopilada por APA y posteriormente enviada de vuelta a las empresas, desglosada por empresa, a lo menos hasta la semana vig茅simo primera del a帽o 2010. La informaci贸n intercambiada por medio de la APA no se encuentra disponible en fuentes p煤blicas.
Se ha tenido por otra parte en consideraci贸n que cualquier empresa puede realizar estimaciones de las ventas de sus competidoras bas谩ndose en sus propios par谩metros de producci贸n; la riqueza de la informaci贸n obtenida no es comparable a la que se puede obtener mediante el acceso a la informaci贸n real de producci贸n, ventas y stocks o inventarios de sus principales competidoras, desglosadas por empresa. Esta informaci贸n permite conocer el comportamiento de las empresas en el mercado, y eventualmente monitorear el grado de cumplimiento de un acuerdo. La informaci贸n intercambiada era estrat茅gica, con un nivel de desagregaci贸n m谩s alto que el observado incluso en econom铆as m谩s desarrolladas que la chilena. La venta real de cada empresa era comparada por la APA con el rango de cargas sugeridas para cada una; adem谩s, la informaci贸n agregada de sus ventas tambi茅n era comparada por la APA con la proyecci贸n de ventas para el respectivo a帽o; as铆 como la informaci贸n agregada de sus ventas efectivas tambi茅n era comparada por la APA con las cargas que las mismas le reportaban. Adem谩s de lo anterior; tambi茅n la APA recopilaba informaci贸n sobre la evoluci贸n de los stocks o inventarios de las empresas requeridas (Fundamentos 232, 233, 234, 235, 236, 240, 244, 254 y 256).
Sexag茅simo sexto: Que en concordancia con lo anterior el tribunal razona que no obstante haber evidenciado desv铆os importantes de las ventas respecto de las sugerencias de carga a nivel semanal por las empresas requeridas, sin embargo tales desviaciones se compensar铆an al agregar los datos a periodos m谩s largos. A nivel mensual y anual se observa una correlaci贸n importante entre ventas y sugerencias. Es suficiente la evidencia de seguimiento a nivel mensual –a pesar de que las sugerencias de carga se efectuaban a nivel semanal– ya que la misma APA reconoce que el modelo de estimaci贸n de demanda no puede ser evaluado por su desempe帽o semanal (fundamento 279). No se cuenta con evidencia inequ铆voca de seguimiento estricto y sin variaciones a las sugerencias de producci贸n de la APA por las empresas requeridas, toda vez que ciertos detalles relativos a la operaci贸n del acuerdo en la pr谩ctica no fueron abordados por la evidencia aportada por la FNE, en particular, aspectos que hacen que no resulte del todo evidenciado que las sugerencias de carga o de producci贸n se hayan traducido en ventas. Esto 煤ltimo obedece a que no existe una relaci贸n lineal entre unidades cargadas y producci贸n en kilos, por las eventuales mermas en el proceso y diferencias en el peso de las aves al ser faenadas; habr铆an adem谩s jugado los stocks o inventarios en el acuerdo y tampoco es claro c贸mo lidiaba el cartel con el hecho que, por un lado, cada av铆cola requerida deb铆a determinar la cantidad de pollos a trozar y, por otro, la distinci贸n entre cargas destinadas al mercado nacional y a exportaci贸n no es dicot贸mica, ya que algunas de las partes del pollo se exportan (principalmente pechuga y alas) y otras no (principalmente trutros). Sin embargo y pese a los detalles que no pudieron esclarecerse en cuanto a la modalidad especifica utilizada por el cartel para monitorear el cumplimiento de los acuerdos –lo que impide desarrollar un modelo que permita determinar con precisi贸n el grado de seguimiento de las av铆colas– tal dificultad no obsta en modo alguno a la determinaci贸n de haber mediado una correlaci贸n de suyo importante entre las sugerencias de la APA y las ventas de las empresas, a lo menos a nivel mensual, lo que es consistente con el cartel acreditado (Considerando 268, 279, 280 y 281).
Sexag茅simo s茅ptimo: Que en las condiciones antes descritas los planteamientos de las entidades requeridas no pueden ser aceptados, por cuanto el modelo de proyecci贸n de demanda utilizado por ellas ha sido intr铆nsecamente colusivo. En efecto, de los antecedentes aparejados no es posible concluir que sus patrones de comportamiento no respondieron a pol铆ticas individuales de cantidades de producci贸n, sino que por el contrario ha quedado en evidencia que dan satisfacci贸n a un par谩metro de conducta de car谩cter coordinado en la proyecci贸n para luego ser monitoreados los acuerdos a trav茅s de la asociaci贸n que los agrupaba, din谩mica que definitivamente no es consistente con un escenario de competencia, sino espec铆ficamente con uno colusivo, en el que todas las requeridas contaban con informaci贸n previa de su competidor sobre cargas y producci贸n futura, de stocks o inventarios y de ventas, para as铆 ser capaces de monitorear el cumplimiento de la cuota asignada. Es claro adem谩s que se conven铆an variaciones en las cantidades de producci贸n, e incluso se adoptaron medidas para modificar la producci贸n ya cargada. Carece de justificaci贸n la defensa de las requeridas frente al m茅rito de los correos electr贸nicos a que se aludi贸 en el considerando 46 en que expl铆citamente se hace referencia a la medida conjunta de matanza de cr铆as reci茅n nacidas y de congelar productos. En conclusi贸n, la colusi贸n perseguida tuvo la aptitud causal para restringir gravemente la libre competencia en el mercado relevante y que dicha restricci贸n efectivamente se produjo.
Sexag茅simo octavo: Que, por otra parte, es necesario destacar que el modelo de proyecci贸n de demanda tiene una ra铆z il铆cita, desde que los implicados decidieron conjuntamente intercambiar informaci贸n para que la asociaci贸n gremial que los re煤ne la empleara con el objeto de asignar las cantidades de producci贸n. Sobre este particular se ha expresado: “Seg煤n la jurisprudencia en materia de acuerdos sobre intercambio de informaci贸n, tales acuerdos son contrarios a las normas sobre la competencia en la medida en que debilitan o suprimen el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trate, con la consecuencia de que restringen la competencia entre las empresas (sentencias Deere/Comisi贸n, antes citada, apartado 90, y de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisi贸n, C-194/99 P, Rec. p. I-10821, apartado 81)” (…) “Por consiguiente, seg煤n resulta del apartado 49 de la presente sentencia, la compatibilidad de un sistema de intercambio de informaci贸n, como el Registro, con las normas comunitarias sobre la competencia no puede apreciarse de manera abstracta. Depende de las condiciones econ贸micas en los mercados pertinentes y de las caracter铆sticas propias del sistema de que se trate, tales como, entre otras, su finalidad, las condiciones de acceso y de participaci贸n en el intercambio de informaci贸n, as铆 como la naturaleza de los datos intercambiados –pues estos pueden ser, por ejemplo, p煤blicos o confidenciales, globales o detallados, hist贸ricos o actuales,-. La periodicidad de los mismos y su importancia para la fijaci贸n de los precios, los vol煤menes o las condiciones de la prestaci贸n” (Derecho de la Competencia. Juan Ignacio Signes de Mesa, Isabel Fern谩ndez Torres, M贸nica Fuentes Navarro. Editorial Thomson Reuters. 2013, p谩gina 159). Se encuentra acreditado que la informaci贸n intercambiada en parte es confidencial, detallada, actual y futura, pues no existe ning煤n documento de acceso p煤blico que permita conocer esos datos, menos avizorar cu谩l ser谩 la producci贸n de una empresa, destacando que ese intercambio de informaci贸n es la base del funcionamiento del modelo. En relaci贸n a los or铆genes cabe destacar que el Convenio de 1995, en lo pertinente, se pact贸 en los siguientes t茅rminos: “Informaci贸n: Los suscriptores entregar谩n semanal y mensualmente la siguiente informaci贸n: cargas, nacimientos, producci贸n en kilos, venta en unidades, kilos y valores. Esta informaci贸n ser谩 globalizada y entregada a cada uno”. La naturaleza de la informaci贸n aparece clarificada con los elementos que entrega el proceso: Declaraci贸n de Ram贸n Covarrubias Matte (fojas 10483) FNE: ¿Por qu茅 usted estima que son personales? (los stocks): Porque s铆, ¿por qu茅 yo tengo que contarle a mi competencia lo que yo tengo o no tengo? No, eso es m铆o. FNE: Y las ventas ¿Por qu茅 usted cree que si es un tema que se puede tratar en una reuni贸n de…? RCM: Porque son pasadas, ya se fueron las ventas. Y adem谩s yo tengo que informar a la ODEPA toda la producci贸n y eso es p煤blico. FNE: Pero ¿Por qu茅 la informaci贸n de stock es tan sensible a la pasada y por qu茅 la informaci贸n de venta no es tan sensible para los pollos? RCM: Porque la venta es una informaci贸n p煤blica, el stock no es p煤blico. FNE: ¿Usted no da informaci贸n de stock a ODEPA? RCM: No, el stock es m铆o”; la Oficina de Desarrollo de Producci贸n Agropecuaria, respondiendo un oficio indic贸 que respecto de la informaci贸n recibida de las empresas productoras requeridas, se帽al贸: “d. Ventas desagregadas por empresa productora. No se dispone de esta informaci贸n e. Stock congelado por empresa No se dispone de esta informaci贸n” (fojas 2885).
Como se aprecia la informaci贸n intercambiada sobre cargas actuales y futuras, ventas, stocks, entre otros, ha permitido comparar permanentemente los datos proyectados y las ventas reales informadas, como parte de una acci贸n concertada. Este mecanismo de intercambio de informaci贸n indudablemente facilita la concertaci贸n de las conductas de las participantes requeridas, lo que ratifica su ilicitud al emitirse las sugerencias o indicaciones respecto de la acci贸n a seguir por esas empresas.
Sexag茅simo noveno: Que en relaci贸n a las recomendaciones de cantidades sobre producci贸n y de restricci贸n de los vol煤menes ofrecidos por empresas asociadas s贸lo cabe calificar aqu茅llas como instrumentos para la concertaci贸n de las conductas, que resultan ser necesariamente restrictivos de la competencia pues afectan la independencia entre competidores, elemento este esencial de la competencia, produci茅ndose finalmente y como efecto natural un impacto sobre los precios de los bienes. Por otra parte, el mecanismo empleado para la proyecci贸n de la demanda elimina la incertidumbre de cada empresa acerca de las respuestas competitivas a nivel de la oferta disponible de sus rivales y, con ello, el grado de competencia necesario en el mercado. La restricci贸n de la competencia afecta particularmente a quienes adquirieron los productos, entre otras razones, en tanto se obstaculiza la transparencia de las operaciones. Tales acciones reci茅n analizadas evidentemente no pueden tener lugar en un escenario competitivo, en el que los agentes econ贸micos deciden libremente su producci贸n.
Septuag茅simo: Que las alegaciones relativas a la falta de seguimiento de las cargas sugeridas a nivel semanal, pero sin desconocer del todo que existe un grado de seguimiento, a lo menos a nivel mensual, carecen de sustento jur铆dico, porque igualmente se incurre en el acuerdo il铆cito cuando se conviene en restringir determinada producci贸n, aunque no se logre el resultado efectivo deseado, o en otras palabras, aunque tal producci贸n proyectada no hubiere tenido lugar en la pr谩ctica. Es as铆 que, habi茅ndose convenido un programa de intercambio de informaci贸n, la asignaci贸n de ciertas cuotas de producci贸n y un plan dirigido a compensar los excesos respecto de tales cuotas, mediante las reducciones a efectuarse por los competidores participantes, no resta sino concluir que se configura de todas maneras una conducta anticompetitiva no obstante que las cuotas asignadas no sean cumplidas estrictamente. Del mismo modo es razonable concluir que cualquier restricci贸n de la producci贸n volcada al mercado producir谩, o tendr谩 la aptitud para producir el efecto de aumentar –o mantener los precios- aun cuando tal aumento o mantenci贸n no surja como raz贸n directa del acuerdo, y no pueda tampoco ser espec铆ficamente determinado o cuantificado.
Septuag茅simo primero: Que, concordando lo antes asentado con la normativa que rige la materia, es 煤til reiterar que el art铆culo tercero del Decreto Ley N潞 211 sanciona a quien ejecute un acto o convenci贸n que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, sea que tal actuaci贸n produzca esos efectos o que tienda a producirlos. No se requiere entonces, para imponer la sanci贸n, que el acto en cuesti贸n haya producido sus efectos, sino que basta que 茅ste tienda a producir efectos que afectan la libre competencia. En consecuencia, la conducta colusiva para que se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera que por el solo hecho de existir la concertaci贸n en los t茅rminos y potencialidades ya vistas y que mediante ella se busque modificar la conducta de un agente del mercado con el fin de obtener un beneficio de 铆ndole patrimonial, no cabe sino considerar una conducta tal como un atentado contra la libre competencia y principios b谩sicos que inspiran la normativa del Decreto Ley N° 211 que persigue su salvaguarda y protecci贸n, esto es, la igual oportunidad para que todos y cada uno de los agentes de un mercado –como resulta ser en la especie la producci贸n y comercializaci贸n de carne de pollo - compitan en igualdad de condiciones, manteni茅ndose la transparencia del mismo para cada uno de los actores que en 茅l intervienen.
Septuag茅simo segundo: Que, por consiguiente, corresponde tener por configurados los elementos que, seg煤n la doctrina de los autores y jurisprudencia a que se ha hecho referencia en lo que precede, integran el il铆cito de colusi贸n, a saber: la existencia de un acuerdo que confiera poder de mercado, que tuvo por objeto el intercambio de informaci贸n propia de las empresas, limitar la producci贸n y asignarse cuotas en la producci贸n para obtener mejores beneficios en la comercializaci贸n de carne de pollo; que ha tenido la aptitud objetiva para producir alg煤n efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser 茅ste concreto o s贸lo potencial –el que se manifiesta al pretender controlar dichas variables competitivas; y la voluntad y decisi贸n conjunta de llevar a cabo el acuerdo –mediante la comunicaci贸n y reuni贸n sostenida entre los altos ejecutivos de los agentes econ贸micos requeridos bajo la coordinaci贸n de la APA, todo lo cual condujo natural e indiscutiblemente a tener por acreditada la conducta denunciada en el requerimiento formulado por la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica por el per铆odo acotado en el fundamento trig茅simo del presente fallo. El acuerdo de las empresas requeridas en el marco ya referido importa que incurrieran en conductas que infringen el art铆culo 3° del Decreto Ley N° 211, habiendo ocasionado un efecto anticompetitivo real en el mercado. Las coludidas tuvieron la intenci贸n de unir sus participaciones de mercado y de este modo usar el poder de conjunto para fijar las cantidades de producci贸n de carne de pollo en el mercado nacional. Por lo expresado, cabe descartar desde luego la defensa de las reclamantes, relativa a la ausencia de il铆cito por faltar la determinaci贸n del elemento renta monop贸lica, pues como ya se ha indicado tal nivel de precisi贸n no es indispensable para la configuraci贸n del il铆cito.
Septuag茅simo tercero: Que como se ha expresado en los motivos que preceden no se observa que el fallo haya incurrido en infracci贸n a las reglas de la sana cr铆tica, pues el tribunal, cumpliendo con su deber de fundar su determinaci贸n tiende a destacar aquello que tiene mayor relevancia para la comprensi贸n y convicci贸n de las conclusiones que ha asentado, sin que ello importe que ha dejado de ponderar toda la prueba. Es por ello que en determinados procedimientos el est谩ndar adoptado por la jurisprudencia est谩 marcado por la exigencia de analizar y ponderar la prueba que sirve al juzgador para fundar los hechos que se tienen por establecidos, pero requiri茅ndose adem谩s enunciar aqu茅lla de la que no es posible extraer antecedente alguno 煤til, agregando la jurisprudencia la necesidad de indicar, en uno y otro caso, las razones por las que los primeros integran su convicci贸n para fijar un antecedente f谩ctico o, en su caso, los motivos que le persuaden para descartar los otros. Esta exigencia es posible de formularse de manera perentoria a los jueces letrados y con mayor raz贸n en un sistema de libre convicci贸n; sin embargo, en la competencia econ贸mica, en la que participan jueces no letrados, resulta desproporcionado exigir un desarrollo de suyo exhaustivo y r铆gido de esta labor, menos aun en una situaci贸n como la de la especie, en que la sentencia contiene los antecedentes y razones que han persuadido al tribunal para sostener sus conclusiones. En las condiciones descritas las partes han de entender descartada la prueba no integrada en el an谩lisis para establecer y fijar los hechos, debiendo centrar su cuestionamiento, por un lado en los medios en que se sustenta la determinaci贸n del tribunal para desvirtuar tal razonamiento, as铆 como tambi茅n en aquella no considerada y a cuyo respecto el impugnante entiende que s铆 es posible extraer consecuencias que sostengan sus alegaciones. A este respecto, del an谩lisis de los antecedentes no aparece que la mayor ponderaci贸n de determinadas pruebas por parte del TDLC hubiera conducido a conclusiones distintas de las asentadas en el fallo.
Septuag茅simo cuarto: Que si bien, y como se hizo constar en el fundamentos trig茅simo noveno, la configuraci贸n del il铆cito materia del requerimiento ha podido sostenerse en el marco normativo de cualquiera de los tres textos del DL 211 aludido en el motivo trig茅simo octavo, no ocurre lo mismo con la sanci贸n a imponer ni con lo relativo al r茅gimen de prescripci贸n, resultando imperioso, para estos efectos, determinar y definir la ley que rige el caso.
En este contexto y frente a la conclusi贸n del tribunal de haberse incurrido en un il铆cito de car谩cter permanente e indivisible –esto es, un 煤nico acuerdo anticompetitivo– a cuyo respecto se consider贸 aplicable la normativa del DL 211 en su texto actualmente vigente, esto es, con las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.361, conviene en tal caso recordar las principales objeciones planteadas por las reclamantes, en los t茅rminos que siguen.
En su recurso de reclamaci贸n Arizt铆a denunci贸 haberse infringido las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia al aplicar el Decreto Ley N潞 211 actual, en circunstancias que no era la norma vigente al momento de los hechos y teniendo en cuenta adem谩s que, desde que entr贸 en vigencia la Ley N° 20.361, no se verific贸 ning煤n hecho que destacar. Sostiene que el tribunal no aplic贸 el principio de la ley m谩s favorable, apart谩ndose de los principios de irretroactividad y pro reo seguidos por el derecho intertemporal penal, dejando de lado la doctrina mayoritaria en la materia as铆 como la jurisprudencia sistem谩tica. Asevera que el fallo se aparta del tenor literal de las disposiciones que rigen la aplicaci贸n del derecho intertemporal en materia penal consagrada en el art铆culo 19 N° 3 inciso s茅ptimo de la Carta Fundamental, reproducido en el art铆culo 18 del C贸digo Penal, en cuya virtud la ley aplicable a un determinado il铆cito es aquella vigente al momento de la ejecuci贸n de la conducta. La 煤nica excepci贸n posible est谩 dada en la parte final de la norma constitucional citada y desarrollada en los incisos segundo y tercero del art铆culo 18 del C贸digo citado, que obliga a aplicar retroactivamente la ley cuando sus disposiciones resultaren m谩s beneficiosas para el imputado. Agrega que en una interpretaci贸n sistem谩tica, el tratamiento que favorece al imputado es recogido en los art铆culos 75 del C贸digo Penal y 351 del C贸digo Procesal Penal, que regulan la aplicaci贸n de penas respecto de concursos o reiteraci贸n de delitos y que consagran un estatuto de determinaci贸n de penas m谩s beneficioso en aquellos casos en que el sujeto ha perpetrado m谩s de un delito, sea mediante la realizaci贸n de una sola conducta, o por la ejecuci贸n de diversos hechos delictivos que puedan ser comprendidos dentro de la misma especie. En lo que importa, dichas normas en lugar de sumar aritm茅ticamente las penas que corresponder铆an a cada hecho por separado, los consideran como uno s贸lo disminuyendo la sanci贸n final. Reprocha que el tribunal haya preferido la opini贸n del profesor Antonio Bascu帽谩n, en circunstancias que el 煤nico fallo citado en el Informe, que data de 1965, versa sobre un problema distinto, vinculado al tratamiento de una figura especial de delito continuado y no a una infracci贸n permanente. A este respecto, aduce que el considerando 304 de fallo reclamado calific贸 la conducta como una infracci贸n permanente, otorg谩ndole apariencia de un todo indivisible para los efectos de la aplicaci贸n de la ley; sin embargo, supone como requisitos de su configuraci贸n que el il铆cito est茅 compuesto por una serie de hechos ejecutados en un determinado lapso de tiempo, confundiendo los conceptos de infracciones permanentes y continuadas. Precisa que las primeras son indivisibles y se entienden como aquellas que se verifican con la realizaci贸n de una sola acci贸n de car谩cter duradero, cuyo resultado antijur铆dico 煤nico se prolonga en el tiempo, en tanto el autor no decida cesar en la conducta (Alarc贸n, Luc铆a. Derecho administrativo sancionador). Por su parte, las continuadas constituyen una ficci贸n jur铆dica por la que se da tratamiento unitario a un conjunto de actos il铆citos, independientes entre s铆, atendido que se encuentran comprendidos bajo una intencionalidad com煤n. Sostiene que la sentencia –respecto de todo el periodo comprendido en el supuesto acuerdo colusivo– considera una unidad de ilicitud, pero al mismo tiempo utiliza las categor铆as propias de las infracciones continuadas, fundadas en la existencia de acciones independientes y claramente identificables, siendo posible encontrar actos que por s铆 mismos han cumplido con los requisitos del tipo infraccional. Por 煤ltimo, acusa la reclamaci贸n, que el tribunal plasm贸 razonamientos propios del derecho penal de autor (considerando 314) al se帽alar que su interpretaci贸n tiene por finalidad castigar m谩s gravemente a quien en su opini贸n “hace del il铆cito un h谩bito”. Reclama que la sentencia establece que la conducta se mantuvo vigente hasta el a帽o 2010, pese a que los antecedentes no evidenciaron hechos con la entidad suficiente para afirmar la realizaci贸n de conductas vinculadas a la colusi贸n con posterioridad al 13 de octubre de 2009. Adicionalmente se帽ala que el fallo vulnera el principio de non bis in 铆dem, pues utiliza los mismos hechos para fundar el il铆cito y darle el car谩cter de permanente para as铆 justificar la aplicaci贸n de la ley menos favorable y para determinar la aplicaci贸n del m谩ximo de las sanciones posibles (considerando 304). Concluye indicando que la ley aplicable es el Decreto Ley 211 en su texto original porque es la normativa que incluye en su periodo de vigencia los hechos que el tribunal ha estimado como inequ铆vocos respecto de la existencia de colusi贸n. A帽ade que si se estimare que existe una infracci贸n permanente corresponde aplicar la ley vigente al momento del supuesto acuerdo, resultando ser entonces m谩s beneficiosa para los requeridos la contenida en el DL 211 original, pues impone multas que llegan a un m谩ximo de 10.000 unidades tributarias mensuales. Destaca que si se entendiera que por consagrar penas corporales la ley original puede ser menos favorable, ha debido entonces aplicarse el Decreto Ley 211 en su texto intermedio, que rigi贸 desde el 2004 al 2009, por cuanto el m谩ximo de la multa es inferior al consagrado en la 煤ltima modificaci贸n. A煤n, si se estima que rige el caso el Decreto Ley 211 en su texto actual, su aplicaci贸n no podr铆a extenderse al m谩ximo de las multas consagradas en el art铆culo 26, toda vez que las conductas a sancionar debiesen limitarse a aquellas cometidas durante la vigencia de dicha ley, esto es, al periodo de un a帽o (2009 a 2010).
El mismo reproche de haberse considerado el Informe del profesor Antonio Bascu帽谩n formula Agrosuper, lo que determin贸 la aplicaci贸n del DL 211 texto actual, desatendiendo los informes elaborados por los profesores Juan Colombo, Jorge Berm煤dez y Ar茅valo Cunich, as铆 como tambi茅n la jurisprudencia de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional y la mayor parte de la doctrina nacional. Se帽ala que el derecho administrativo sancionador constituye –al igual que el derecho penal- el ejercicio del ius puniendi del Estado, por lo que resultaba perentorio respetar los principios de irretroactividad de la ley sancionatoria y dar aplicaci贸n al de la ley m谩s favorable al infractor, respecto del hecho tipificado y la sanci贸n. En su concepto, debi贸 aplicarse el Decreto Ley 211 en su versi贸n original que establec铆a una multa m谩xima de 10.000 unidades tributarias mensuales. Indica que la afirmaci贸n de tratarse de un acuerdo de duraci贸n continua no es coherente con los hechos establecidos relativo a dos periodos, uno correspondiente a 1994-1995 y otro a los a帽os 2000-2010, entre los cuales existe un periodo de aproximadamente 5 a帽os de inactividad (considerandos 133 a 148). Adem谩s no hay prueba respecto de los a帽os 1997, 1999 y 2003 y en cuanto a otros a帽os s贸lo se hacen breves referencias.
A su vez, el recurso de reclamaci贸n de Don Pollo pone de manifiesto que el tribunal aplica la ley m谩s perjudicial, apoy谩ndose en el informe en derecho elaborado por Antonio Bascu帽谩n, restringiendo el 谩mbito de protecci贸n que se reconoce a la garant铆a de la ley m谩s favorable, criticando que el fallo ni siquiera aplica la tesis planteada por el informante correctamente. Se帽ala que s贸lo podr铆an quedar afectos a la ley vigente –y m谩s desfavorable- los actos realizados con posterioridad al 14 de octubre de 2009 y a esa fecha no cabe duda respecto del efecto disciplinador de las importaciones, cuesti贸n que impide considerar que Don Pollo haya tenido poder de mercado y por lo dem谩s no existen pruebas directas de un acuerdo entre las requeridas.
Septuag茅simo quinto: Que previo a consignar las conclusiones del fallo atacado, preciso es reiterar que tal como se dej贸 establecido en el fundamento trig茅simo, el il铆cito denunciado se configur贸 con los elementos descritos en el requerimiento en el a帽o 2000 y termin贸 con los correos electr贸nicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en los que se cita s贸lo a las empresas requeridas –con exclusi贸n de Santa Rosa– a una reuni贸n del Comit茅 de Estudios de APA para presentarles las estimaciones de demanda para el a帽o 2011, siendo esta la 煤ltima de las acciones que puede estimarse razonablemente como 煤til para los fines del cartel, por la circunstancia de implicar un llamado a continuar revisando en conjunto aquella informaci贸n que ven铆a sirviendo de base para la coordinaci贸n anticompetitiva (Considerandos 297, 298 y 299). Se a帽ade en el fallo que el hecho que las implicadas en una colusi贸n cambien la variable competitiva, en la que se coordinan durante la existencia de un cartel, no obsta a que se trate de un 煤nico acuerdo, siempre y cuando se mantenga la l贸gica de coordinaci贸n anticompetitiva en la que descansa el acuerdo que termin贸 de configurarse al asignarse las requeridas cuotas de producci贸n. Estas cuotas se habr铆an obtenido utilizando el resultado del modelo de proyecci贸n de demanda a partir del cual se habr铆a determinado a帽o a a帽o la producci贸n de carne de pollo destinada al mercado nacional. Para establecer ese nivel de producci贸n se consideraron distintos escenarios de precios, para luego elegir las requeridas, dentro del directorio de la APA, cu谩l ser铆a el escenario –y por lo tanto el precio o rango de precios– para el a帽o siguiente. Lo anterior corresponde a lo que se ha denominado en doctrina como una infracci贸n permanente, esto es, una cuya consumaci贸n perdura en el tiempo y que est谩 conformada por un conjunto de acciones u omisiones que pueden diferir sin afectar el n煤cleo central (en la especie reducci贸n de producci贸n y asignaci贸n de cuotas), pero que la ley cubre con un tipo 煤nico, manteni茅ndose la infracci贸n hasta que el autor o autores cambian radicalmente su conducta, o la cesan. En relaci贸n a este punto la sentencia impugnada se帽ala que la determinaci贸n de la ley aplicable no aparece como una cuesti贸n relevante en lo que respecta a la reprochabilidad de la conducta, pues sea que se trate de los art铆culos 1° y 2° letras a), c) y d) del D.L. N° 211 original, el art铆culo 3° letra a) del D.L. N° 211 intermedio o el art铆culo 3° letra a) del D.L. N° 211 vigente, la conducta imputada puede indiscutidamente subsumirse 铆ntegramente en cada uno de los il铆citos anticompetitivos descritos por las citadas normas (motivo 309). Concluye, sin embargo la sentencia, que corresponde aplicar el Decreto Ley N° 211 en su texto actual, porque para ello basta que se configure el presupuesto relativo a que en parte la ejecuci贸n de la conducta il铆cita tenga lugar durante la vigencia de dicho cuerpo legal. Por tal motivo, argumenta que no se produce un problema de irretroactividad de la ley, as铆 como tampoco tiene cabida el principio de aplicaci贸n de la ley m谩s favorable pues el r茅gimen legal que cubre el il铆cito es el vigente al tiempo de la ejecuci贸n de la conducta a sancionar, esto es, el texto actual del DL 211 que es la ley que reg铆a durante la comisi贸n de la conducta punible (Fundamento 318).
Septuag茅simo sexto: Que para dilucidar la cuesti贸n jur铆dica esencial consistente en definir el r茅gimen sancionatorio que rige al caso, es pertinente se帽alar que el principio fundamental a considerar para la determinaci贸n del derecho que rige el caso es el que conduce a la aplicaci贸n de la ley vigente a la fecha en que los hechos fueron ejecutados. Es as铆 entonces que en el derecho sancionador y espec铆ficamente en materia de libre competencia, no existe modificaci贸n al principio general, en cuanto a que la ley que rige los hechos y por ende el estatuto sancionatorio aplicable, es la ley vigente a la fecha de la comisi贸n de los mismos.
Septuag茅simo s茅ptimo: Que resultan ilustrativos para determinar la naturaleza del il铆cito as铆 como para clarificar el concepto de 茅poca de perpetraci贸n de los hechos –todo ello con miras a determinar la normativa aplicable–, lo que expresa el autor Guillermo Canabellas de las Cuevas cuando se帽ala en su obra “Derecho Antimonop贸lico y de Defensa de la Competencia que: “Las infracciones previstas en el art铆culo 1潞 de la L.D.C. son tambi茅n susceptibles de ser permanentes. Si se considera como delito permanente aquel en el que todos los momentos de duraci贸n pueden imputarse como consumaci贸n (…) Tal es el caso, por ejemplo, de las conductas tendientes a impedir u obstaculizar el acceso al mercado de nuevos competidores, las que suponen una acci贸n permanente subsistente durante el t茅rmino en que se mantenga a los competidores fuera del mercado mencionado. La posibilidad de que las infracciones a la L.D.C. resulten tanto de acciones instant谩neas como permanentes surge, asimismo, de los casos en que la lesi贸n contra la competencia nace tanto de un acuerdo, como de una acci贸n concertada. Mientras que aqu茅l tender谩 a dar lugar a una infracci贸n instant谩nea, las acciones concertadas ser谩n generalmente il铆citos permanentes” (P谩gina 298).
Septuag茅simo octavo: Que el car谩cter de il铆cito permanente o de duraci贸n continua de la colusi贸n es susceptible de configurarse al existir una vinculaci贸n, sin interrupci贸n, entre los elementos del cartel, tanto desde el punto de vista de la identidad objetiva como subjetiva.
Desde la perspectiva de la identidad del objeto:
-Por la existencia de un objetivo com煤n correspondiente a la restricci贸n de la producci贸n y a la asignaci贸n de cantidades de ella, o cuotas de mercado.
-Porque se trata de un mismo bien afectado, a saber la carne de pollo fresco.
-Por cuanto corresponden a unas mismas empresas implicadas. En la especie ha sido posible incluso advertir identidad de las personas f铆sicas intervinientes por cuenta de las empresas.
-Porque existi贸 una misma forma de ejecuci贸n, basada en la relaci贸n necesaria de intercambio de informaci贸n, modelo de proyecci贸n de demanda, asignaci贸n de carga anual y semanal, monitoreo de la proyecci贸n consistente en la comparaci贸n de las ventas efectivas y las cuotas asignadas y los ajustes de las cantidades de producci贸n.
-Adem谩s concurri贸 el elemento relativo a la identidad del 谩mbito de aplicaci贸n geogr谩fico de la pr谩ctica.
Desde la perspectiva de la identidad subjetiva, en atenci贸n a que existe la implicaci贸n de las mismas partes, que son conscientes del hecho de estar participando activamente y/o apoyando un objetivo com煤n.
Septuag茅simo noveno: Que en el caso concreto se ha establecido que agentes econ贸micos se asociaron y organizaron para llevar a cabo un comportamiento continuo, esto es, instauraron mecanismos de adopci贸n de decisiones en el seno de una asociaci贸n que actuaba bajo la apariencia de tener la calidad de gremial, con una empresa l铆der, elementos estos vinculantes para llegar al com煤n denominador de maximizar los beneficios.
En el desarrollo del comportamiento aludido surgi贸 la necesidad de instaurar mecanismos de monitoreo del acuerdo, cometido que asumieron rec铆procamente todos los requeridos mediante el sistema de intercambio de informaci贸n.
Tal comportamiento complejo de las empresas, s贸lo una vez evaluado globalmente, revela su contrariedad con la libre competencia. Ciertamente la FNE ha encontrado y aparejado documentos que acreditan expl铆citamente el contacto il铆cito entre los operadores del mercado av铆cola nacional, como los correos electr贸nicos e informes de reuniones, resultando razonable presumir que existi贸 una 煤nica pr谩ctica o acuerdo contrario a la competencia, considerado en su conjunto, teniendo para ello en consideraci贸n que la prueba arroj贸 la existencia de contactos entre ellos suficientemente pr贸ximos en el tiempo, de modo que puede admitirse razonablemente que la infracci贸n integrada en su n煤cleo central oper贸 de manera ininterrumpida entre los a帽os 2000 y 2010. El hecho de no haberse allegado prueba espec铆fica de algunos per铆odos de la duraci贸n del acuerdo no resulta ser un elemento de convicci贸n suficiente para descartar su continuidad y/o para llevar a la conclusi贸n de haberse concebido un nuevo acuerdo que diera inicio a un periodo distinto, pues se comprob贸 que, en el marco de la infracci贸n establecida que dur贸 varios a帽os, se verificaron permanentemente id茅nticas manifestaciones del pacto en per铆odos diferentes, lo que conduce naturalmente a determinar que no oper贸 ni suspensi贸n ni cambio de modalidad en la forma de hacer operativo el cartel, no obrando en autos prueba alguna indiciaria de estos supuestos.
Es as铆 como las requeridas –aun en el marco de su concepto de licitud de las proyecciones de demanda- no allegaron prueba alguna de haber cesado temporalmente, por acuerdo u otro motivo, tales proyecciones o actividad similar de la APA.
Con el m茅rito de la prueba rendida es posible inferir que el comportamiento colusorio se mantuvo a lo menos hasta el 24 de noviembre de 2010, fecha en que –como ya se indic贸–, se cit贸 nuevamente a los altos ejecutivos de las empresas requeridas para asistir a una reuni贸n en la que discutir铆an el modelo de proyecci贸n de demanda para el a帽o siguiente, esto es, el il铆cito se continuaba ejecutando bajo la misma modalidad en que se ven铆a haciendo en los a帽os anteriores. Lo expresado reafirma que ese fue y sigui贸 siendo precisamente el mecanismo utilizado por las requeridas para materializar la aplicaci贸n de la asignaci贸n de cuotas de producci贸n acordadas, que segu铆a el mismo patr贸n de conducta y a cuyo respecto no se discuti贸 que actuaran concertadamente.
Octog茅simo: Que en las infracciones de car谩cter permanente o de duraci贸n contin煤a en las que s贸lo existe una voluntad inicial, habr谩 de estarse –tal como se consign贸 en el fallo impugnado– al 煤ltimo acto constitutivo de la infracci贸n para los efectos de determinar la ley aplicable. De esta forma y teniendo en consideraci贸n, como acaba de consignarse, que el 煤ltimo acto registrado de colusi贸n tuvo lugar en el mes de noviembre de 2010, corresponde dar aplicaci贸n a la normativa del actual texto del DL 211.
Octog茅simo primero: Que en las condiciones reci茅n anotadas y particularmente por tratarse de una 煤nica conducta de car谩cter permanente, a cuyo respecto se estableci贸 que fue perpetrada durante la vigencia del Decreto Ley N潞 211, con las modificaciones introducidas por la Ley N潞 20.361, de 13 de julio de 2009, no concurren los presupuestos que hacen procedente la aplicaci贸n de una ley sancionatoria m谩s favorable como lo pretendieron las reclamantes de acuerdo a lo dispuesto por el art铆culo 19 N° 3 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y 18 del C贸digo Penal. Esto significa que la disposici贸n aplicable como estatuto de sanciones es el art铆culo 26 en su texto actual, que establece un monto m谩ximo de multa, para el il铆cito de colusi贸n, ascendente a 30.000 unidades tributarias anuales.
Adem谩s de la raz贸n jur铆dica reci茅n expresada, para concluir como se ha hecho, resulta relevante tambi茅n traer a colaci贸n el argumento consignado en el fallo que se impugna en orden a que quien ejecuta una conducta de car谩cter permanente sabe o se presume que conoce el r茅gimen jur铆dico que cubre su conducta, as铆 como tambi茅n sabe o conoce cuando 茅ste ha mutado imponiendo –como en la especie– una sanci贸n m谩s severa y sin embargo opta por perseverar en ella.
Octog茅simo segundo: Que en lo que respecta a la alegaci贸n de prescripci贸n cabe precisar que en el recurso de reclamaci贸n interpuesto por la APA esta entidad sostiene que oper贸 la prescripci贸n de dos a帽os respecto de los hechos ocurridos antes del 13 de julio de 2009, de acuerdo al art铆culo 20 del Decreto Ley N潞211 y art铆culo primero transitorio de la Ley N潞20.361.
Agrosuper por su parte plantea que debi贸 aplicarse el art铆culo 20 del Decreto Ley 211 vigente hasta el 13 de octubre de 2009 que establec铆a un plazo de prescripci贸n de dos a帽os contados desde la ejecuci贸n de la conducta atentatoria contra la libre competencia. Agrega que conforme al art铆culo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes el prescribiente opt贸 por ese t茅rmino que reg铆a antes de la modificaci贸n de la Ley N潞 20.361. Por otra parte, hace presente que el requerimiento imput贸 una conducta correspondiente a una proyecci贸n de demanda que se hac铆a cada a帽o, por lo que la misma se agotar铆a con cada ejercicio anual, pues en ese momento se materializa la conducta que se estima atentatoria contra la libre competencia, aun cuando los efectos que ella produzca se prolonguen en el tiempo.
En la reclamaci贸n de Don Pollo en tanto, se alega la prescripci贸n de dos a帽os –plazo establecido en el Decreto Ley 211 modificado por la Ley N° 19.911- o de 6 meses -plazo contemplado en el Decreto Ley 211 vigente a la fecha de inicio de los hechos cuestionados- respecto de las acciones referidas a los hechos ocurridos antes del 14 de octubre de 2009, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 20.361, teniendo en cuenta que el requerimiento le fue notificado el 6 de diciembre de 2011. As铆, afirma que no procede aplicar un plazo de prescripci贸n impuesto por una ley nueva a un t茅rmino que se encontraba corriendo a la fecha de su entrada en vigencia, pues se infringe el principio de irretroactividad de las leyes. Esgrime que a la 茅poca de la notificaci贸n del requerimiento a Don Pollo, esto es, el 6 de diciembre de 2011, hab铆a transcurrido el plazo de dos a帽os establecido por la ley vigente al momento del inicio de la prescripci贸n Agrega que el estatuto de prescripci贸n de la Ley N潞 20.361 no resulta aplicable desde que los 煤ltimos hechos que pudieron cuestionarse como t铆picos ocurrieron a fines del 2008, no existiendo evidencia de acto colusivo alguno ocurrido despu茅s del 14 de octubre de 2009 y, si lo hubiera, las importaciones ya ejerc铆an disciplina competitiva. Menciona que para los a帽os 2009 y 2010 lo 煤nico que consta como prueba del il铆cito es la elaboraci贸n y difusi贸n de la proyecci贸n de demanda por APA y las reuniones en las que la misma entidad expon铆a, existiendo intercambio de informaci贸n entre los miembros de la asociaci贸n gremial, pero no por ello tal actividad era constitutiva de infracci贸n del art铆culo 3 letra a) del D.L. N潞 211, toda vez que no revela un acuerdo para limitar la producci贸n ni para asignar cuotas.
Octog茅simo tercero: Que en lo que concierne a las alegaciones de prescripci贸n el tribunal determin贸 que el plazo de prescripci贸n aplicable es el que contempla el Decreto Ley N潞 211 actual, el que para el evento de colusi贸n es de cinco a帽os contados desde “la ejecuci贸n de la conducta”, teniendo presente que para la colusi贸n “el c贸mputo de la prescripci贸n no se iniciar谩 mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acci贸n” (art. 20, incisos 3° y 4°). Indica que la conducta termin贸 el 24 de noviembre de 2010 y las requeridas Arizt铆a, Agrosuper, Don Pollo y APA fueron notificadas del requerimiento los d铆as 1潞 de diciembre de 2011 la primera y 6 del mismo mes las otras tres, por lo que la interrupci贸n de la prescripci贸n debe entenderse que oper贸 ese 煤ltimo d铆a, de modo que entre el cese de la conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurri贸 apenas un a帽o y algunos pocos d铆as, raz贸n por la que concluye que el plazo de prescripci贸n se encontraba sin cumplir (Considerandos 314 y 316).
Octog茅simo cuarto: Que en relaci贸n a la excepci贸n de prescripci贸n replanteada por los sancionados en sus reclamaciones cabe precisar que el art铆culo 20 del Decreto Ley N° 211, en su texto anterior a la modificaci贸n de la Ley N° 20.361, efectivamente dispon铆a en su inciso tercero: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos a帽os, contado desde la ejecuci贸n de la conducta atentatoria contra la libre competencia en que se fundan”. Sin embargo, no es posible soslayar que la regla actual indica: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres a帽os, contado desde la ejecuci贸n de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripci贸n se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econ贸mico o demanda de alg煤n particular, formulados ante el Tribunal. Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del art铆culo 3° prescribir谩n en el plazo de cinco a帽os, y el c贸mputo de la prescripci贸n no se iniciar谩 mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acci贸n”.
En atenci贸n a que, seg煤n se ha razonado anteriormente, el il铆cito de colusi贸n perseguido en estos autos, objeto del requerimiento, configura una infracci贸n permanente pues el comportamiento colusorio entre las empresas requeridas ha significado necesariamente una sucesi贸n de actos en el tiempo destinados a mantener el acuerdo de asignaci贸n de cuotas de producci贸n para as铆 continuar con los beneficios esperados, corresponde entender que subsiste tal conducta infraccional, esto es, que est谩 siendo ejecutada mientras se mantenga la determinaci贸n y aplicaci贸n de dicha asignaci贸n entre los competidores, lo cual importa concluir que s贸lo ha cesado el il铆cito de colusi贸n una vez que ha terminado la voluntad, expresa o t谩cita de sus part铆cipes, de permanecer en 茅l y, por ende, no ha comenzado a correr t茅rmino de prescripci贸n alguno en tanto las requeridas han continuado asign谩ndose cuotas de producci贸n, por cuanto la conducta abusiva ha seguido verific谩ndose. En tal sentido, el acuerdo entre competidores para limitar la producci贸n no se agota con una decisi贸n de acuerdo, sino que conlleva una serie de actos posteriores para su implementaci贸n y cumplimiento por parte de quienes concurren a 茅l. Surge entre los competidores de un cartel un v铆nculo que subsistir谩 mientras se siga aplicando el plan que han dise帽ado para –como en la especie– asignarse las cuotas de producci贸n. S贸lo una vez suprimida la situaci贸n antijur铆dica que se ha creado, comenzar谩 a correr el plazo de prescripci贸n (As铆 se ha fallado anteriormente por esta Corte en la causa rol 5308-2012).
Octog茅simo quinto: Que dicho lo anterior y establecido que el acuerdo colusorio comenz贸 en el a帽o 2000 y que mantuvo su vigencia a lo menos hasta noviembre de 2010, procede concluir –tal como lo decidi贸 el TDLC– que a la fecha de notificaci贸n del requerimiento a los acusados no hab铆a transcurrido el plazo de prescripci贸n de cinco a帽os antes aludido, raz贸n por lo que no ha operado el modo extintivo de obligaciones alegado.
Octog茅simo sexto: Que en relaci贸n a la determinaci贸n de las sanciones, esto es, del monto de las multas, Agrosuper plantea que el criterio de gravedad de la conducta se adopt贸 desproporcionadamente, por cuanto el supuesto acuerdo no se expres贸 ni convino en relaci贸n a los precios ni respecto de un producto en el que exista inelasticidad, como ocurri贸 en el caso Farmacias con los medicamentos 茅ticos. Asevera que el fallo toma en cuenta para estos efectos la duraci贸n de la conducta, pero comprendiendo un lapso no incluido en el requerimiento y un periodo de inactividad 1995-1999. Del mismo modo estima improcedente la invocaci贸n de antecedentes de contexto presuntamente anticompetitivos, que no fueron considerados en el requerimiento, tales como la compra de La Cartuja y rotulado del marinado, as铆 como la ayuda prestada a un competidor por el incendio de su planta (considerandos 319 a 343), estimando tambi茅n incomprensible que el tribunal considere como agravante la presunta promoci贸n, mantenci贸n y monitoreo del acuerdo por una asociaci贸n gremial (considerando 349). Esgrime adem谩s la falta de evidencia en relaci贸n a los efectos reales o potenciales de la conducta imputada, lo que impide realizar una real ponderaci贸n de la gravedad de la misma. Finalmente, en relaci贸n a esta materia denuncia que el tribunal determin贸 sin justificaci贸n alguna la existencia de un sobreprecio de a lo menos un 3% dejando de examinar los informes que demuestran la falta de efecto en los precios de la conducta atribuida.
En lo que concierne a este punto, Don Pollo asevera haberse infringido por el fallo criterios legales de determinaci贸n de la sanci贸n, tales como el principio de proporcionalidad y la finalidad de promoci贸n de la competencia que persigue el Decreto Ley 211. Es as铆 como esa entidad no est谩 en condiciones de destinar el 10% de sus ingresos totales del a帽o 2010 para satisfacer la multa impuesta, lo que le deja en una precaria situaci贸n econ贸mica, que le har谩 a煤n m谩s dif铆cil enfrentar los desaf铆os del mercado. Por otra parte, advierte que la multa aplicada resulta excesiva en relaci贸n al tama帽o de esa empresa, situaci贸n que no es asimilable a la de Agrosuper que deber谩 soportar la merma del 1,5% de sus ingresos. Asevera que los grandes actores se benefician del tope m谩ximo legal, en tanto a las empresas menores se aplica el est谩ndar internacional m谩s estricto para establecer multas, esto es, el vigente en Europa y otras legislaciones comparadas, destacando que Agrosuper es una empresa con m谩s de diez veces el tama帽o de Don Pollo en ventas totales y sobre seis veces considerando s贸lo las ventas de pollo. Pide tener presente que su participaci贸n en el mercado es marginal y que no cumpli贸 ning煤n rol relevante en el supuesto acuerdo –sin haberse acreditado que haya obtenido alg煤n beneficio econ贸mico asociado a su eventual participaci贸n– careciendo adem谩s de poder de mercado.
Arizt铆a por su parte, como ya se explicit贸, sostiene sobre el particular que no se encuentra acreditada la existencia de sobreprecio en la venta de pollo, pese a lo cual el tribunal asumi贸 sin justificaci贸n que 茅ste habr铆a sido de un 3%, apoy谩ndose en el informe de G贸mez-Lobo y Lima, reconociendo su autor al comparecer como testigo que era asesor directo de la FNE. Manifiesta que el informe del profesor Rubinfeld descart贸 las estimaciones de da帽os del primer informe por ser “poco confiables”. El tribunal, no obstante concluir que es imposible determinar qu茅 habr铆a sucedido en ausencia de colusi贸n, de todos modos asume que durante los 16 a帽os del supuesto cartel las empresas requeridas habr铆an cobrado sobreprecios, e incluso los calcula. Advierte que lo indicado es contradictorio con el reconocimiento de no haber presentado esa empresa utilidades que correspondieran a beneficios sobrenormales en ciertos periodos del supuesto acuerdo, acept谩ndose incluso que incurri贸 en p茅rdidas operacionales durante varios a帽os. Considera que no puede estimarse proporcional que se le imponga una multa de igual monto que la aplicada a Agrosuper, que tiene ingresos cinco veces superiores, flujo de caja neto operacional anual (EBITDA) ocho veces superior y utilidades finales del orden de diez veces superior a las del grupo Arizt铆a. Plantea adem谩s que la capacidad de pago de una empresa no puede medirse en funci贸n de sus ingresos, apuntando a que la t茅cnica financiera ense帽a que para plazos cortos se puede usar como capacidad de pago el resultado operacional (ingresos menos costos de operaci贸n y costos de ventas) sin depreciaci贸n pero descontando los impuestos, y, si se considera un plazo largo, a la cifra anterior habr铆a que restar la depreciaci贸n porque la empresa debe pagar los intereses asociados a sus pasivos. Se帽ala que si se argumentara que la empresa no es eficiente en su estructura de costos, se podr铆an utilizar costos est谩ndares que habr铆a que estimar, lo que no se hizo. Precisa que la utilidad total del grupo de Empresas Arizt铆a desde el 2006 al 2010, seg煤n los estados financieros, fue negativa en 708.834 unidades de fomento, es decir, 33.669 unidades tributarias anuales. Expone que el tribunal calcula el monto de la multa considerando como l铆mite prudencial un 10% del volumen total de los negocios de la compa帽铆a; sin embargo, no es aceptable incluir para el c谩lculo los ingresos o utilidades que se obtienen en mercados ajenos y a cuyo respecto no le ha sido imputada infracci贸n alguna (comercializaci贸n de productos tales como pavos, cecinas, huevos, quesos, verduras congeladas, champi帽ones, ma铆z, trigo, papas, ganado, madera, abonos org谩nicos, agua, servicios de arriendo, etc. o exportaciones de cualquier 铆ndole). Puntualiza que el tribunal no tuvo a la vista en forma aislada los estados financieros de Empresa Arizt铆a S.A. sino que los estados consolidados, seg煤n los cuales durante el 2010 el grupo de empresas Arizt铆a, en su conjunto, tuvo una utilidad de apenas 5330 Unidades Tributarias Anuales.
Octog茅simo s茅ptimo: Que, a su turno, la FNE reprocha en su reclamaci贸n la baja entidad del monto de la multa impuesta a Don Pollo, sanci贸n que pide incrementar sobre la base de las siguientes alegaciones: (i) Su participaci贸n en la conducta anticompetitiva no difiere de las otras dos empresas implicadas; (ii) Cabe considerar igualmente a su respecto la gravedad, extensi贸n de la conducta colusoria y el producto alimenticio de que se trata; (iii) La participaci贸n de las requeridas en el mercado alcanz贸 al 92% de la producci贸n de carne de pollo para el consumo interno; (iv) El beneficio obtenido por Don Pollo, con motivo de su participaci贸n en el cartel, supera el monto de la multa m谩xima; (v) Fueron las mismas empresas requeridas que determinaron qu茅 parte del mercado nacional deb铆a ser abastecida por cada una de las av铆colas, estableciendo cuotas de producci贸n para satisfacer la demanda; (vi) Don Pollo tuvo la oportunidad de incrementar su participaci贸n y competir, al haber, aparentemente, comprado La Cartuja –competidor con el 5% de participaron de mercado-. Sin embargo, las participaciones de mercado no variaron en raz贸n del actuar coordinado entre las av铆colas requeridas, pues los activos de La Cartuja fueron transferidos por Don Pollo a sus competidores -Agrosuper y Arizt铆a- incluyendo sus marcas comerciales que fueron enajenadas a Arizt铆a, y, por tanto, no fueron usadas por Don Pollo; y (vi) En lo que respecta a la incapacidad de pago esgrimida por Don Pollo, tal circunstancia no ha sido acreditada. El volumen total del negocio de Don Pollo corresponde, para el 2010, a 123.473 UTA y para el 2011 a 154.417 UTA. La imposici贸n de una multa inferior al beneficio obtenido del cartel provocar铆a una rentabilizaci贸n de las ganancias il铆citamente obtenidas.
Octog茅simo octavo: Que en relaci贸n al aspecto en an谩lisis, el TDLC hace constar que en la regulaci贸n de las sanciones ha tomado en cuenta la gravedad propia del il铆cito, la duraci贸n de la conducta, el hecho que el acuerdo haya sido promovido, mantenido y monitoreado en el seno de una asociaci贸n gremial en la que participaron personalmente los m谩s altos ejecutivos de las empresas requeridas, desvi谩ndose as铆 la referida asociaci贸n de los objetivos netamente gremiales que le son propios y distorsionando la competencia que la misma entidad est谩 llamada a fomentar; al tiempo que asevera tambi茅n el tribunal haber considerado el beneficio econ贸mico obtenido por las av铆colas requeridas a ra铆z del acuerdo anticompetitivo.
Del mismo modo el fallo se hace cargo de la dificultad que significa la pretensi贸n de estimar qu茅 habr铆a sucedido en el mercado en ausencia de colusi贸n; o de la imposibilidad de crear un escenario contrafactual satisfactorio, toda vez que no es posible conocer con certeza de qu茅 manera las empresas habr铆an competido en ausencia de colusi贸n. No obstante lo anterior, se expresa que si se toma como referencia la estimaci贸n del informe acompa帽ado por la FNE, el sobreprecio promedio estimado es de un 14% (entre los a帽os 2008 y 2010) y con esta proyecci贸n el da帽o generado por las empresas requeridas en t茅rminos de mayores precios cobrados supera en muchas veces el m谩ximo de la multa aplicable. Se a帽ade adem谩s que, ante diversos escenarios de sobreprecios cobrados por las empresas requeridas, basta con que el sobreprecio cobrado durante todo el per铆odo de duraci贸n de la colusi贸n (1994 a 2010) haya estado por sobre un 3% –escenario muy conservador– para que el beneficio econ贸mico obtenido por Agrosuper sea cerca de ocho veces la multa m谩xima aplicable; el obtenido por Arizt铆a sea cercano a cuatro veces la multa m谩xima aplicable; y, el obtenido por Don Pollo, sea cercano a la multa m谩xima. Considera sin embargo prudente observar, adem谩s, los niveles totales de ingresos en el 煤ltimo a帽o de comisi贸n de la conducta –a帽o 2010– a fin de respetar el principio de proporcionalidad de las sanciones, por una parte, y considerar la capacidad de pago de las empresas, por otra, y en el evento de alcanzar como l铆mite prudencial un 10% del volumen total de negocios de la compa帽铆a en el 煤ltimo a帽o, la multa a aplicar a Don Pollo deber铆a ser cercana a doce mil Unidades Tributarias Anuales, a la vez que en las situaciones de Agrosuper y Arizt铆a corresponder铆a aplicarles la multa m谩xima.
Octog茅simo noveno: Que es necesario en este punto consignar que el art铆culo 26 del D.L. N° 211 prescribe: “En la sentencia definitiva, el Tribunal podr谩 adoptar las siguientes medidas: (…) c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del art铆culo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales. (…)”.
El inciso final del texto citado precept煤a que:
“Para la determinaci贸n de las multas se considerar谩n, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econ贸mico obtenido con motivo de la infracci贸n, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de disminuir la multa, la colaboraci贸n que 茅ste haya prestado a la Fiscal铆a antes o durante la investigaci贸n”.
De los t茅rminos del inciso final reproducido fluye claramente que se est谩 en presencia de una norma enunciativa que, por v铆a ejemplar describe una serie de criterios o elementos que, entre otros, orientar谩n al tribunal para la adecuada determinaci贸n de las multas.
No es dable sostener entonces que la fijaci贸n de la multa haya de corresponder a un valor asociado al resultado de un mero c谩lculo basado en los beneficios econ贸micos obtenidos, sino que habr谩 de considerarse tambi茅n los dem谩s criterios de apreciaci贸n. En efecto, en la causa sobre colusi贸n de las Farmacias, fundamento 90 de la sentencia, se expres贸: “De lo prescrito por la disposici贸n legal citada se colige que la determinaci贸n del importe de una multa no es el resultado de un mero c谩lculo basado en los vol煤menes de los negocios que beneficiaron a los implicados, sino que deben tomarse en cuenta todos los criterios de apreciaci贸n”. En similar sentido el autor Domingo Vald茅s Prieto ha indicado que: “El inciso final del art铆culo 26 contempla, a t铆tulo meramente ejemplar, ciertos criterios que imperativamente deben ser empleados para graduar las multas”. Libro Competencia y Monopolio, p谩g. 386.
Surge entonces con claridad que el TDLC, a trav茅s del detallado an谩lisis argumentativo sobre esta materia ha buscado justificar fundadamente las razones por las que impuso en su valor m谩s alto las multas con que se sancion贸 a dos de las empresas requeridas, en tanto que aplic贸 un monto menor a una de ellas, la de menor entidad econ贸mica, argumentos que en todo caso esta Corte comparte, teniendo en consideraci贸n los propios criterios y razones expresados en el fallo reclamado.
Nonag茅simo: Que en los t茅rminos que se viene razonando esta Corte considera que en la determinaci贸n de la sanci贸n aplicable a las requeridas resulta particularmente relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado con la gravedad de la conducta, teniendo para ello especialmente en consideraci贸n el porcentaje de participaci贸n que las tres requeridas en su conjunto sumaban en el mercado de producci贸n y comercializaci贸n mayorista del pollo; afectaci贸n masiva al consumo de la poblaci贸n a lo largo del pa铆s, en relaci贸n a un producto alimenticio de alta demanda en todos los estratos sociales; se trata adem谩s de una conducta que se concret贸 y mantuvo por extenso periodo de tiempo, a帽os 2000 a 2010, de un cartel que oper贸 con las modalidades de disminuci贸n de la producci贸n y asignaci贸n de cuotas de mercado, lo que de modo natural conducir铆a a un beneficio econ贸mico, sea por la v铆a de resultar o no un incremento en los precios, o bien su mantenci贸n controlada; es importante tambi茅n la dimensi贸n del 谩mbito geogr谩fico afectado; existiendo finalmente un alto grado de probabilidad de que la conducta colusiva termin贸 a ra铆z de la intervenci贸n de la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica.
Nonag茅simo primero: Que espec铆ficamente en lo que concierne a los beneficios econ贸micos, y al margen de los esfuerzos del TDLC por alcanzar o arribar a un c谩lculo que pueda significar mayor aproximaci贸n a la realidad, utilizando las reglas del buen juicio al aplicar una doble limitaci贸n relativa al 10 % del volumen de las ventas para preservar la viabilidad econ贸mica del sujeto infractor (criterio aplicado en el derecho europeo), es lo cierto que la actual normativa atingente al punto es posible de satisfacer en la especie con la razonable conclusi贸n de haberse configurado este elemento, sin que de otro modo pueda hallar justificaci贸n un tan largo periodo de permanencia del acuerdo colusivo, con una misma modalidad de conducta nuclear o b谩sica, esto es, de proyecci贸n de demanda de consumo, limitando la producci贸n y con asignaci贸n de cuotas de producci贸n. Tal operatividad sin duda alguna ha significado beneficios econ贸micos para las av铆colas requeridas, salvo que se conciba un acuerdo y la voluntad de proveer a su larga duraci贸n con prescindencia de que el mismo represente o no utilidades o beneficios, lo que carece de toda l贸gica. En la especie, no es dable sino concluir que el acuerdo antes descrito y analizado permiti贸 a las empresas tantas veces citadas alcanzar un nivel de beneficios superior al que habr铆a prevalecido de no existir la conducta anticompetitiva. Tal beneficio es lo que representa a la denominada renta monop贸lica que se configura aun cuando no haya resultado posible precisar un monto, pero en la medida que resulte ser la consecuencia o efecto de la conducta monop贸lica como la que ocupa este an谩lisis. Adem谩s de lo expresado y para los efectos de medir la entidad de este factor, es 煤til consignar que los mayores precios que en forma controlada fueron evidenci谩ndose en el largo espacio de tiempo del acuerdo colusorio fueron siendo traspasados a los consumidores finales sin que se haya acreditado que los costos de producci贸n presentaran variaciones significativas.
Preciso es adem谩s hacer constar que, en esta materia, es del todo relevante el efecto disuasivo que es esperable de la sanci贸n que se imponga, en tanto desincentive de persistir en conductas como las investigadas pese a la potencialidad de beneficios que pudieran significar. Es por tal raz贸n que la graduaci贸n de la sanci贸n de multa hace imprescindible el an谩lisis, entre otros criterios, de la obtenci贸n de beneficios econ贸micos por parte de quienes se han coludido. Es en este contexto que carece de eficacia la alegaci贸n formulada por Arizt铆a en cuanto esgrime que se desempe帽贸 y oper贸 con p茅rdidas, desde que la determinaci贸n del monto de la multa se relaciona causalmente con el beneficio esperado del pacto colusivo, y no con las reales utilidades del giro del negocio.
Nonag茅simo segundo: Que lo razonado y concluido en los motivos que preceden, particularmente lo asentado en relaci贸n a la gravedad de la conducta y factores que permiten integrar esa calificaci贸n, conducir谩n a desestimar las alegaciones formuladas en las reclamaciones de las requeridas con miras a obtener la reducci贸n del monto de las multas impuestas en el fallo impugnado.
Nonag茅simo tercero: Que, por 煤ltimo, la FNE ha solicitado en su reclamaci贸n que la APA sea sancionada, adem谩s de la disoluci贸n, con la aplicaci贸n de una multa ascendente a 20.000 UTA, o el monto que el tribunal determine. Sostiene que es posible aplicar una multa a una asociaci贸n gremial, conjuntamente con disponer su disoluci贸n, por cuanto el art铆culo 26 inciso segundo del Decreto Ley N° 211 precept煤a que en la sentencia definitiva el Tribunal podr谩 adoptar las medidas de la letra a), b) y/o c), sin excluir la posibilidad de imponer m谩s de una a la vez. Expresa la reclamante que en situaciones similares por colusi贸n se ha impuesto sanci贸n de multa a las asociaciones gremiales involucradas (Sentencia N° 102/2010 “Requerimiento de la FNE contra Asociaci贸n Gremial de Due帽os de Mini Buses Agmital” en considerandos 18 y 23; sentencia N° 128/2013 “Requerimiento de la FNE contra ACHAP A.G y Otros”). Considera la FNE que existen razones que justifican la imposici贸n de multa a la APA, especialmente atendiendo a la gravedad de los hechos en que esta entidad particip贸, as铆 como la actitud de alejarse de sus funciones gremiales y convertirse en cambio en una instancia colusiva.
Nonag茅simo cuarto: Que habiendo sido creada esta asociaci贸n gremial el a帽o 1994 y establecido que tanto en el periodo de los acuerdos preliminares, como en el del acuerdo colusivo mismo dicha entidad se constituy贸 en el instrumento utilizado por las tres empresas m谩s importantes del mercado av铆cola nacional para comportarse colusivamente, no cabe duda que su participaci贸n contribuy贸 gravemente a la afectaci贸n del mercado de la carne con mayor demanda en el consumo nacional, como ha quedado establecido en el presente fallo, particularmente entre otros, en el considerando cuadrag茅simo sexto.
Nonag茅simo quinto: Que, como se concluy贸 en el considerando cuadrag茅simo s茅ptimo precedente, la asociaci贸n gremial particip贸 como coordinadora entre las tres av铆colas requeridas, en relaci贸n a una variable de competencia consistente en la limitaci贸n de la producci贸n de carne destinada al mercado nacional; existiendo adem谩s evidencia, seg煤n deja asentado el fundamento cuadrag茅simo octavo en su punto B, de la existencia de expresas alusiones a las medidas que resultaban, a juicio de la asociaci贸n, necesarias para reducir la producci贸n, o congelarla.
Nonag茅simo sexto: Que, seg煤n se ha dejado tambi茅n asentado en el considerando sexag茅simo cuarto, la asociaci贸n gremial aludida tuvo participaci贸n en las diversas etapas de la planificaci贸n de producci贸n de las empresas av铆colas, proyectando su crecimiento en forma tal de alcanzar determinados precios, restringiendo o suprimiendo la competencia entre sus part铆cipes.
Nonag茅simo s茅ptimo: Que en las condiciones reci茅n descritas se hace evidente, el rol gravitante y decisivo que ha jugado la requerida en la ejecuci贸n del il铆cito indicado, que excede en forma exorbitante lo que puede entenderse como el objeto de una asociaci贸n gremial, transform谩ndose en el mecanismo id贸neo para la colusi贸n que se ha investigado. Por otra parte, y desprendi茅ndose del tenor del art铆culo 26 del DL 211 en el texto que ha resultado aplicable en la especie, que es posible imponer a un mismo agente participante de un cartel m谩s de una sanci贸n de las all铆 previstas, no se divisa raz贸n o motivo que justifique exonerar a esa entidad de sanci贸n pecuniaria como lo ha solicitado la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica, petici贸n que se acoger谩 en los t茅rminos que se expresar谩 en lo resolutivo.
Nonag茅simo octavo: Que corresponde que las requeridas sean condenadas en costas por considerarse que han resultado totalmente vencidas desde que, como se ha resuelto con anterioridad por esta Corte (Ingreso N° 2578-2012), el procedimiento seguido en su contra es uno de car谩cter sancionatorio en que la petici贸n principal de la Fiscal铆a Nacional Econ贸mica ha estado direccionada a obtener que se acoja el requerimiento en contra de las investigadas declar谩ndose que han incurrido en la conducta prevista en el actual texto del art铆culo 3°, inciso segundo, letra a) del D. L. N° 211, y es del caso que todas han resultado condenadas por este il铆cito.
Por estos fundamentos, normas legales citadas y particularmente lo dispuesto por los art铆culos 3° y 27° del Decreto Ley N° 211, se declara que:
I.- Se acoge la solicitud formulada en la reclamaci贸n de Agrosuper en orden a dejar sin efecto la medida preventiva dispuesta por la decisi贸n signada con el numeral 7) del fallo impugnado.
II.- Se rechazan los recursos de reclamaci贸n deducidos por Arizt铆a, APA, Agrosuper y Don Pollo.
III.- Se acoge el recurso de reclamaci贸n de la FNE en contra de la mencionada sentencia s贸lo en cuanto se declara que se condena a la APA al pago de una multa ascendente a 2.000 Unidades Tributarias Anuales, adem谩s de disponerse la disoluci贸n de dicha Asociaci贸n.
IV.- Se condena en costas a las requeridas Arizt铆a, APA, Agrosuper y Don Pollo.
Acordada la decisi贸n de acoger la reclamaci贸n de la FNE en cuanto a imponer sanci贸n de multa a la APA, adem谩s de la medida de disoluci贸n de esa entidad, con el voto en contra de los Ministros se帽or Carre帽o y se帽ora Egnem, en cuyo parecer no procede hacer lugar a la imposici贸n de una multa a la asociaci贸n aludida teniendo para ello especialmente en consideraci贸n que, aceptando que no existe controversia en cuanto a que es posible imponer m谩s de una sanci贸n a un agente econ贸mico integrante de un cartel –conclusi贸n que es dable inferir de los propios t茅rminos del art铆culo 26 de DL 211–, y sin dejar de ponderar la gravedad de la conducta desplegada por la APA, estos disidentes comparten sin embargo el criterio del TDLC en cuanto a estimar que ha sido precisamente la entidad de la infracci贸n el elemento que ha justificado disponer la disoluci贸n de la referida asociaci贸n, medida a la que concurren en tanto resulta ser en la especie –y en concepto de los disidentes– la sanci贸n m谩s ajustada e id贸nea, razones por las que en relaci贸n a este cap铆tulo consideran que correspond铆a desestimar la reclamaci贸n de la FNE.
Acordada adem谩s la decisi贸n de desestimar 铆ntegramente las reclamaciones de las tres empresas av铆colas requeridas con el voto en contra de la Ministra Sra. Egnem, quien fue de parecer de acoger el planteamiento por ellas formulado como subsidiario en relaci贸n a la ley aplicable al caso, elemento 茅ste que incide directamente en la sanci贸n aplicable, y ello en virtud de las siguientes razones:
Primero: Que en el indiscutido contexto de dar cuenta estos antecedentes de un procedimiento que integra el derecho administrativo sancionador, que es a su vez una manifestaci贸n del ius puniendi del Estado, resultan aplicables en tal espectro los principios propios de esta actividad, en que se incluyen los previstos en el art铆culo 19 N° 3 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, destacando los de legalidad, tipicidad, debido proceso y otros que traspasan el 谩mbito penal para cubrir tambi茅n la actividad sancionatoria del Estado, en general.
En estas condiciones, no es posible concebir que exista delito penal o sanci贸n administrativa sin que una ley, en forma previa a la comisi贸n del hecho, lo haya descrito y tipificado como il铆cito. A este respecto el profesor Enrique Navarro Beltr谩n, en el art铆culo publicado en la Revista de Derecho P煤blico N° 67 a帽o 2005, del Departamento de Derecho P煤blico de la Universidad de Chile, p谩gina 252, expresa que: “En general se entiende que la irretroactividad constituye una garant铆a frente a la promulgaci贸n de normas sancionatorias que puedan ser desfavorables para el imputado en el sentido que agraven la sanci贸n. Por el contrario, se autoriza a aplicar la norma m谩s benigna para el afectado o infractor, tambi茅n denominado como principio in dubio pro reo, en la medida que el legislador manifieste esa voluntad.
Se entiende que este principio rige tanto para normas que establecen sanciones penales como administrativas”.
Segundo: Que como se determin贸 en el presente fallo, el il铆cito colusorio result贸 integrado con sus elementos descritos en el requerimiento en el a帽o 2000, y se determin贸 adem谩s como fecha de cesaci贸n de la conducta el mes de noviembre de 2010. En consecuencia, y como quiera que tambi茅n se estableci贸 en la presente causa que se trat贸 en la especie de un 煤nico il铆cito de car谩cter permanente, resulta ser que en su periodo de operatividad rigi贸 el DL 211 en los tres textos referidos en el fundamento trig茅simo octavo de esta sentencia, esto es, el texto original de 1973, a continuaci贸n el texto intermedio con las modificaciones introducidas por la Ley 19.911, publicada en noviembre de 2003 y finalmente el texto actual, con las modificaciones de la Ley N° 20.361 que rige a partir del 13 de octubre de 2009.
Tercero: Que tambi茅n qued贸 asentado en esta sentencia que el il铆cito colusorio establecido, en cuanto a su configuraci贸n, puede quedar cubierto y subsumido en los tres reg铆menes antes indicados, resultando sin embargo imprescindible la determinaci贸n de la ley aplicable para los efectos de las sanciones previstas en los tres textos, que son distintas, as铆 como tambi茅n –y s贸lo para los efectos que interesa a esta an谩lisis– lo relativo a la prescripci贸n de las acciones.
Las sanciones para el il铆cito colusorio –que resulta ser el elemento m谩s relevante– variaron en sus topes m谩ximos de 10.000 UTM en el texto original; 20.000 UTA en el texto intermedio, y 30.000 UTA en el actual texto del DL 211.
Cuarto: Que en los t茅rminos antes expresados, y ante un esquema como el propuesto en lo que precede, en el que la ejecuci贸n del il铆cito ha tenido lugar durante la vigencia de tres reg铆menes distintos, perentorio resulta, en concepto de quien disiente, dar aplicaci贸n al principio de la ley m谩s favorable al infractor que informa, como a otros, al procedimiento administrativo, y particularmente en un caso como el de la especie en que se ejerce la potestad sancionadora o infraccional. En este mismo sentido esta Corte Suprema en el fallo Farmacias, dictado en los autos Ingreso Corte N° 2578-2012, ha se帽alado que: “si en una ley se describ铆a un hecho y una ley posterior la deroga pero describe ese mismo hecho, desde el punto de vista del derecho positivo aparece como indiscutible que ese hecho es mantenido y se le aplicar谩 la antigua o la nueva ley, seg煤n cual sea m谩s benigna”.
Quinto: Que, en concordancia con lo anterior y teniendo en cuenta que las av铆colas requeridas han considerado entre sus planteamientos la posibilidad de no estimarse como ley m谩s favorable el texto original por contener a la vez sanciones penales , evento en el que impetran la aplicaci贸n de la normativa intermedia, esto es, el texto del DL 211 con las modificaciones introducidas por la Ley 19.911 de 14 de noviembre de 2003, la disidente estima que, en estas condiciones ha correspondido sancionar el il铆cito con arreglo a esta 煤ltima normativa. En este escenario y dando aplicaci贸n adem谩s al principio de proporcionalidad a que se ha hecho referencia en este fallo, era procedente –en su concepto– imponer a cada una de las requeridas Agrosuper y Arizt铆a el m谩ximo de las multas determinadas en el texto reci茅n citado, esto es, de 20.000 UTA, y a Don Pollo, la multa ascendente a 8.000 UTA.
Reg铆strese y devu茅lvase con sus agregados.
Redacci贸n a cargo de la Ministro Sra. Egnem.
Rol N° 27.181-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. H茅ctor Carre帽o S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. Mar铆a Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Ar谩nguiz Z. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro se帽or Ar谩nguiz por estar con licencia m茅dica. Santiago, 29 de octubre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintinueve de octubre de dos mil quince, notifiqu茅 en Secretar铆a por el Estado Diario la resoluci贸n precedente.
