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jueves, 12 de noviembre de 2015

Obligación del empleador de descontar y pagar las cotizaciones previsionales del trabajador.

Santiago, quince de octubre de dos mil quince.

Vistos:
En autos rol A-1610-2013, seguidos ante el Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago, caratulados “AFP Habitat S.A. con Estacionamiento Centro Limitada”, doña Alicia Soto Santaella, en representación de Administradora de Fondos de Pensiones Habitat S.A., interpuso demanda en juicio ejecutivo en contra de Estacionamientos Centro Limitada, representada por don Pedro Alamos Zañartu, sosteniendo que el demandado adeuda por concepto de cotizaciones previsionales correspondientes a los períodos de abril de 2004 a  febrero de 2006, respecto del trabajador Paulino Pérez García, la suma de $534.854, por lo que pide se despache mandamiento de ejecución y embargo en su contra, por la suma antes referida, más reajustes, intereses, multas y costas.

El demandado se opuso a la ejecución, alegando la excepción contenida en el numeral 2° del artículo 5 de la ley 17.322, esto es, no ser imponibles, total o parcialmente, los estipendios pagados, fundado en que el trabajador, quien mantiene a la fecha de la demanda, una relación laboral vigente desde el 1 de julio de 2004, se encuentra pensionado desde el 30 de enero de 2001, en la Caja de Previsión de la Defensa Previsional (Capredena), no habiendo solicitado verbalmente o por escrito, que se le efectúen cotizaciones previsionales en la AFP en que se encuentra afiliado. Invoca interpretación efectuada por la Superintendencia de Pensiones.
El tribunal de primera instancia, luego de evacuado el traslado conferido a la demandante, declaró admisible la excepción opuesta y recibió la causa a prueba, y dictó sentencia el quince de octubre de dos mil catorce, escrita a fojas 48 y siguientes de estos antecedentes, que acogió la excepción de no ser imponibles, total o parcialmente, los estipendios pagados, planteada por la demandada, negando lugar a la ejecución, y ordenó que cada parte pagará sus  costas.
Apelada dicha decisión por la demandante, fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia de dos de diciembre de dos mil catorce, que se lee a fojas 85 de estos antecedentes.
En contra de este último pronunciamiento, la demandante ha deducido recurso de casación en el fondo, solicitando se invalide dicho fallo y se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo que rechace la excepción de no ser imponibles, total o parcialmente, los estipendios pagados y declare que los trabajadores pensionados en el régimen antiguo de previsión, menores a la edad legal de exención y que continúen trabajando, se encuentran obligados a cotizar y, en consecuencia, su empleador está obligado a efectuar el descuento respectivo, salvo que el trabajador manifieste expresamente su intención de no cotizar, ordenando por consiguiente el pago de todas las cotizaciones adeudadas.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que, la recurrente, luego de reproducir la sentencia impugnada, denuncia como infringidos los artículos 5° inciso 2° y 58 inciso 1°, ambos del Código del Trabajo y 17 y 69 del DL 3.500, sosteniendo que los yerros se han producido al fallar contra el texto expreso de la ley.
A juicio del recurrente, la infracción al inciso 2° del artículo 5° del Código del Trabajo –que consagra la irrenunciabilidad de los derechos establecidos en las leyes laborales, mientras subsista el contrato de trabajo– se produce al eximir a un trabajador de menos de 65 años de su obligación de cotizar, lo que se extiende a su empleador, liberándolo de su obligación de descontar y pagar el importe de las antedichas cotizaciones previsionales, sobre la base de la modificación del criterio que la Superintendencia de Pensiones tenía al respecto, lo que significa que el afiliado debe manifestar en forma expresa su voluntad para proceder al descuento que la ley impone. Tal infracción, señala, supone la renuncia de una obligación laboral, como es la de cotizar, lo cual es improcedente si el trabajador es menor de 65 años (o de 60, si es trabajadora), aun cuando sea pensionado de un régimen previsional antiguo, mientras no exprese su voluntad de no cotizar.
En lo que respecta al inciso 1° del artículo 58 del Código del Trabajo, señala que dicha norma establece la regla general respecto del pago de las cotizaciones, al disponer que “El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos”, inciso que, a juicio del recurrente, debe ser relacionado con el artículo 17 y con el artículo 69, ambos del DL 3.500. Sostiene que el fallo impugnado, al confirmar el de primera instancia, comete infracción de derecho en cuanto establece la exención de esta obligación respecto de los trabajadores de menos de 65 o 60 años, dependiendo de si es hombre o mujer, aun cuando sean pensionados del régimen antiguo, ya que la exención de cotizar solo operaría respecto del afiliado que sobrepasa el límite de edad, o de aquel que estuviere acogido, en el sistema de capitalización individual, a pensión de vejez o invalidez total y continuare trabajando como dependiente, ya que así lo establece el artículo 69 del DL 3.500, que más adelante analiza. Reitera que, siendo la regla general la de cotizar, la excepción es no hacerlo, por lo que quienes se encuentren en la situación del artículo 69 del DL 3.500 y no deseen cotizar, deberán manifestarlo expresamente a su empleador, contrariamente a lo dispuesto en el fallo impugnado que entiende que la situación es la inversa, esto es, que el trabajador menor de la edad legal, pensionado en el sistema antiguo, debe manifestar expresamente su voluntad de cotizar, circunstancia que es improcedente a la luz de la obligación legal reseñada.
Señala, luego, que lo dispuesto en el artículo 17 inciso 1° del DL 3.500 se encuentra en perfecta armonía con el artículo 58 del Código del Trabajo, puesto que dispone que “los trabajadores afiliados al sistema, menores de 65 años de edad si son hombres y menores de 60 años de edad si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles”. A su juicio, la causal de nulidad se configura porque el fallo exime de esta obligación a los pensionados del sistema antiguo, menores a la edad legal de exención, que se encuentren trabajando en el sector privado, en circunstancias que no existe exención a esta regla en nuestra legislación.
A su turno, el recurrente transcribe lo que indica el inciso 1° del artículo 69 del DL 3.500, a saber, que “El afiliado mayor de 65 años de edad si es hombre o mayor de 60, si es mujer, o aquel que estuviere acogido en este sistema a pensión de vejez o invalidez total, y continuare trabajando como trabajador dependiente, deberá efectuar la cotización para salud que establece el artículo 84 y estará exento de la obligación de cotizar establecida en el artículo 17. Asimismo, el empleador estará exento de pagar la cotización destinada al financiamiento del seguro a que se refiere el artículo 59”. Funda la infracción a dicha norma en que el fallo impugnado adhirió a la posición que últimamente adoptó la Superintendencia del ramo –a raíz de estos casos– y que modifica la interpretación anterior en la materia, haciendo aplicable al caso de autos lo que dispone dicho artículo 69, en circunstancias que éste regula la situación de quienes se hubieren pensionado en este sistema de capitalización individual y fueren mayores de 60 o 65 años, no siendo aplicable respecto de los trabajadores de menos de esa edad, que trabajen como dependientes, aun cuando fueren pensionados del sistema antiguo. En este último caso, mientras no expresen su voluntad de no cotizar, el empleador debe efectuar el descuento respectivo, pues están obligados a cotizar, lo que no ocurrió en la especie, desde que en el silencio del trabajador, el fallo recurrido aplica la exención, siendo ésta la excepción a la regla general.
Termina refiriéndose a la forma en que las infracciones denunciadas habrían influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y justificando la admisibilidad del presente recurso.
Segundo: Que no existe controversia en estos autos, en cuanto a la calidad de pensionado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA) del trabajador Paulino Pérez García, quien percibe una pensión de retiro por años de servicios efectivos y no necesariamente por cumplir una edad determinada.
Tercero: Que para una mejor comprensión de la controversia planteada en autos, es menester tener presente los siguientes antecedentes del proceso:
a) La Administradora de Fondos de Pensiones Habitat S.A., interpuso demanda en juicio ejecutivo en contra de Estacionamientos Centro Limitada; cobra cotizaciones adeudadas correspondientes al período abril 2004 a febrero de 2006, pertenecientes al trabajador antes individualizado;
b) La sociedad ejecutada alegó la excepción contemplada en el artículo 5° N°2 de la ley 17.322, esto es, no ser imponibles total o parcialmente los estipendios pagados, fundada en que el trabajador, con 
quien mantiene una relación laboral vigente desde 1 de julio de 2004, se encuentra pensionado desde el 30 de enero de 2001, en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA), no habiendo solicitado verbalmente o por escrito que se le efectúen cotizaciones previsionales en la AFP a que se encuentra afiliado. Invoca el Ordinario N°27.491 emanado de la Superintendencia de Pensiones, de 27 de noviembre de 2012 –a propósito de una consulta hecha por su parte– que, pronunciándose sobre la correcta interpretación de los artículos 69 y 17 transitorio del DL 3.500, en lo esencial señala que “los trabajadores pensionados en el antiguo sistema no tienen obligación de cotizar en una AFP y que el empleador no tiene obligación de pagar cotizaciones por un trabajador pensionado, salvo que éste expresamente y por escrito manifieste su deseo de cotizar…”; agrega que no concurre el estado de necesidad que amerite el descuento y pago de cotizaciones, en el entendido que el trabajador ha obtenido una adecuada cobertura, con la pensión de que ya goza;
c) Evacuando el traslado, la ejecutante sostiene que conforme al artículo 17 inciso 1° y 2° y al artículo 69 inciso 1°, ambos del DL 3.500, un trabajador incorporado al nuevo sistema de pensiones estará exento de la obligación de cotizar, sólo si es mayor de 65 años si es hombre y de 60, si es mujer, tal como se ha resuelto por la Dirección del Trabajo, de modo que si el trabajador, como ocurre en la especie, se encuentra pensionado desde el año 2001, a la edad de 49 años, queda obligado a afiliarse a una AFP y a efectuar cotizaciones, si trabaja en el sector privado;
d) Los sentenciadores del fondo resolvieron, invocando lo dispuesto en el artículo 69 del DL 3.500, que “resulta forzoso y prudente concluir, que el trabajador acogido a una pensión de vejez percibida a través del antiguo sistema previsional, como ocurre en la especie respecto del 
trabajador Paulino  Pérez García, que percibe pensión de retiro otorgada por Capredena, por años de servicios efectivos y no necesariamente por cumplir una edad, obviamente si continúa trabajando como trabajador dependiente, no obstante tener una edad menor a 65 años de edad, no se encuentra obligado a cotizar para el mismo fin estatuido en el nuevo sistema, que ya se ha cumplido, a menos que manifieste expresamente su voluntad de cotizar en el nuevo sistema, en el ente previsional al que se encuentra afiliado, lo concluido es así, máxime si en cuenta se tiene que el monto de la pensión de retiro que se obtiene a través de la señalada Caja de Previsión, sin duda es superior a la que se genera conforme al nuevo sistema, entonces no se advierte la razón de obligarlo a cotizar en el nuevo sistema, sino es por su voluntad expresa, la que en todo caso no se encuentra acreditada en autos”. En base al anterior razonamiento, acoge la excepción planteada por la ejecutada.
Cuarto: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 58 inciso primero del Código del Trabajo, “el empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos”, lo que significa que todo trabajador dependiente debe efectuar cotizaciones para su cobertura previsional –y su empleador está obligado a descontarlas y pagarlas en la institución de previsión que corresponda–. Lo anterior, se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 17 del DL 3.500, de 1980, que establece el Nuevo Sistema de Pensiones, que obliga a los trabajadores afiliados al sistema, menores de 65 años de edad si son hombres y menores de 60, si son mujeres, a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles,  independientemente de su condición de pensionado.
Coherente con la regla que fija un límite de edad a la obligación de cotizar, el artículo 69 del DL antes mencionado, regula el caso de los que, sobrepasando esa edad, siguen trabajando como trabajadores dependientes, a quienes exime de la obligación de cotizar prevista en el citado artículo 17, sin perjuicio de mantener vigente la cotización para salud. Misma regla que aplica al afiliado que se encuentre acogido, en ese Sistema, a pensión de vejez o invalidez total. En efecto, dice el artículo 69, en su inciso primero, que “El afiliado mayor de 65 años de edad si es hombre y mayor de 60, si es mujer, o aquel que estuviere acogido en este Sistema, a pensión de vejez o invalidez total, y continuare trabajando como trabajador dependiente, deberá efectuar la cotización para salud que establece el artículo 84 y estará exento de la obligación de cotizar establecida en el artículo 17. Asimismo, el empleador estará exento de pagar la cotización destinada al financiamiento del seguro a que se refiere el artículo 59.” Con todo, de acuerdo a lo que prevé el inciso quinto, quienes lo deseen podrán optar libremente por continuar cotizando, en cuyo caso las cotizaciones se integrarán a su cuenta de capitalización individual en la Administradora en que se encuentren incorporados o decidan incorporarse, según prescribe la norma en su inciso quinto.
Quinto: Que, en el caso planteado en autos, los sentenciadores aplicaron lo dispuesto en el artículo 69 del DL 3.500, esto es, establecieron que el trabajador cuyas cotizaciones cobra la demandante se encontraba eximido de su obligación de cotizar, a menos que manifestare en forma expresa su voluntad de cotizar en el nuevo sistema, no obstante que no se encuentra en ninguno de los supuestos que la norma propone, ya que se trata de un pensionado de CAPREDENA, esto es, de uno de los regímenes  del sistema antiguo, y que siendo aún menor de 65 años, continuó trabajando como dependiente, para el ejecutado.
Lo anterior se contrapone, además, con lo dispuesto en los artículos 58 del Código del Trabajo y 17 del DL 3.500, desde que la obligación de cotizar impuesta en ellas –mientras no se alcancen los 65 años en caso del hombre o los 60, en el de la mujer– no hace excepción respecto de quienes tengan la condición de pensionados.
Sexto: Que el derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en el artículo 19 N°18 de la Constitución Política, disposición que establece que la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas y le impone la obligación de supervigilar el adecuado ejercicio de ese derecho.
En este marco, no resulta procedente excluir de dicha protección, garantizada constitucionalmente, a quienes, si bien no han alcanzado los topes de edad, por el hecho de haber obtenido una pensión en el sistema de previsión en el que se encontraban incorporados se asume que cuentan con una cobertura adecuada para su vejez, en circunstancias que eso significa privarlos de una posibilidad de incrementarla durante el lapso que les resta para llegar a los 65 o 60 años, dependiendo de si es un hombre o una mujer. 
Cosa distinta es que el afiliado que se encuentre en esa hipótesis, manifieste expresamente su voluntad de no cotizar, ya que en el silencio, deberá entenderse que se mantiene la obligación general de cotizar a que ya se ha hecho referencia.
Séptimo: Que lo razonado no se opone a lo previsto en el artículo 17 transitorio del DL 3.500. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el inciso primero de dicha norma, “Las personas que se encontraren pensionadas o 
que se pensionaren en el futuro en alguna institución del régimen antiguo, podrán afiliarse al sistema establecido en esta ley, pero no gozarán de la garantía estatal señalada en el título VII.” Lo anterior está previsto para el caso que los trabajadores pensionados en el sistema antiguo continúen prestando labores, pero no tengan la posibilidad de seguir cotizando en las instituciones que lo conforman, lo que hace necesario que se les permita afiliarse en el nuevo sistema, no obstante su condición de pensionados en el régimen antiguo. No obstante, ejercido que fuere su derecho a afiliarse en alguna de las instituciones del nuevo sistema de pensiones, como en los hechos ocurre en el caso de autos –desde que sólo en la medida que el trabajador Paulino  Pérez García, se encuentra afiliado, la Administradora ha tenido legitimación activa para deducir la acción de autos– el empleador se encuentra obligado a descontar de las remuneraciones, las cotizaciones de seguridad social, a menos que el trabajador pensionado hubiere manifestado, en forma expresa, su voluntad de no cotizar en el nuevo sistema. Entenderlo de otra manera, significaría otorgarle al empleador una facultad que el sistema no contempla, cual es, ni más ni menos, que decidir no efectuar las cotizaciones que manda la ley.
Octavo: Que así las cosas, los sentenciadores han infringido los artículos 58 del Código del Trabajo y 17 y 69 del DL 3.500, al resolver como lo hicieron, esto es, al acoger la excepción opuesta por la ejecutada, consistente en “no ser imponibles, total o parcialmente los estipendios pagados”, en circunstancias que el trabajador pensionado era menor de 65 años y no consta en autos que hubiere manifestado su voluntad de no cotizar en la AFP a la que se encontraba afiliado.
De la lectura del recurso se desprende que entre las infracciones denunciadas por el recurrente, está comprendida también la del artículo 5° n °2 de la ley 17.322, que contempla la excepción opuesta por la ejecutada, desde que el reproche basal del recurrente es el de haberla acogido –y, en consecuencia, aplicado erróneamente dicha norma– no obstante lo dispuesto en las restantes disposiciones denunciadas como infringidas, lo que se inscribe dentro del espíritu del N°1 del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, que no exige la cita exacta de la norma sino la exposición de en qué consiste el error de derecho alegado.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 764, 765, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto por AFP Habitat S.A., a fojas 86, en contra de la sentencia de dos de diciembre de dos mil catorce, que se lee a fojas 85, la que se invalida y se dicta a continuación una de reemplazo, sin nueva vista y en forma separada.

Acordada con el voto en contra  del ministro Lamberto Cisternas R., quien fue de opinión de rechazar el recurso en atención que en él se omite denunciar como infringida la norma del artículo 5 N°2 de la ley 17.322, fundamental en la resolución del asunto controvertido.
Regístrese.

Redactada por la ministra Andrea Muñoz S.

N°32.190-2014

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Lamberto Cisternas R., señora Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y los Abogados Integrantes señor Álvaro Quintanilla P., y señora Leonor Etcheberry C. No firma el Abogado Integrante señor Quintanilla, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, quince de octubre de dos mil quince.


Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.


En Santiago, a quince de octubre de dos mil quince, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

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Santiago, quince de octubre de dos mil quince.

En cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo:
Vistos: 
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los motivos  octavo, noveno y décimo, que se eliminan y lo razonado en los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia de casación.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1°) Que no se encuentra acreditado en autos que don Paulino  Pérez García, haya manifestado en forma expresa, su voluntad de no cotizar en la AFP a la que se hubo afiliado.
2°) Que, el cambio en la interpretación administrativa sobre el problema planteado en autos, parece más bien asentado en una práctica que se observaría en los trabajadores pensionados, que no enteran cotizaciones previsionales, respecto de lo cual no existen antecedentes objetivos y que, en todo caso pudiera deberse a la dinámica de negociación con el empleador. Tampoco la impresión que tenga la autoridad, en el sentido que los pensionados han logrado coberturas adecuadas, justifica el hecho de obviar la obligación general contenida en la legislación previsional, en orden a enterar las cotizaciones previsionales de los trabajadores afiliados al sistema, menores de 65 o 60 años, según sean hombres o mujeres, lo que otorga, además, la posibilidad de incrementar la pensión que hubieren obtenido en el régimen antiguo.
3°) Que, aún en el evento de aceptar la nueva interpretación de la Superintendencia del ramo, invocada por la ejecutada –lo que no se hará– el criterio que de ella emana no favorece a esta última, por cuanto debiera entenderse que los hechos ventilados en estos autos se produjeron vigente la anterior jurisprudencia administrativa.

Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas y lo preceptuado en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de quince de octubre  de dos mil catorce, escrita a fojas 48 y siguientes de estos antecedentes, en cuanto acoge la excepción opuesta por la ejecutada contemplada en el artículo 5 N°2 de la ley 17.322 y, en su lugar, se declara que se la rechaza, debiendo continuarse con la ejecución del crédito.

Acordada con el voto en contra del ministro Lamberto Cisternas R., quien fue de opinión de confirmar la sentencia en alzada, por sus propios fundamentos.

Regístrese y devuélvase.

Redactada por la ministra Andrea Muñoz S.

N°32.963-2014

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Lamberto Cisternas R., señora Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y los Abogados Integrantes señor Álvaro Quintanilla P., y señora Leonor Etcheberry C. No firma el Abogado Integrante señor Quintanilla, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, quince de octubre de dos mil quince.



Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.


En Santiago, a quince de octubre de dos mil quince, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.