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jueves, 12 de noviembre de 2015

Responsabilidad del Estado es de naturaleza subjetiva, no objetiva.No toda ilegalidad constituye falta de servicio.

Santiago, treinta de septiembre de dos mil quince.
Vistos:
En este juicio ordinario Rol Nº 16.722-2012 seguido ante el 4° Juzgado Civil de Santiago por sentencia de dieciséis de septiembre de dos mil catorce, escrita a fojas 195, se rechazó la demanda de indemnización de perjuicios interpuesta por la Sociedad Comercial e Industrial Titanium Limitada en contra del Instituto Nacional de Deportes.

La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de apelación deducido por la demandante, confirmó el fallo de primera instancia.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia –en primer término- que la sentencia impugnada infringió los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República y los artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575, pues ella desconoce las normas relativas a la responsabilidad extracontractual del Estado.
Explica que el rechazo de la demanda no se funda en la inexistencia de falta de servicio, sino que en sostener que la resolución declarada ilegal por el Tribunal de Contratación no habría alcanzado al proceso licitatorio.
Afirma que existe una falta de servicio, que el actuar del Estado ha sido calificado como ilegal y arbitrario por parte de un tribunal de la República, pese a lo cual y en virtud a consideraciones ajenas al estatuto que rige la responsabilidad extracontractual del Estado se rechaza la demanda indemnizatoria.
Sostiene que la procedencia de los perjuicios reclamados deriva de la declaración de ilegalidad y arbitrariedad de la Resolución N° 2286 hecha por el Tribunal de Contratación.
Postula que habiéndose acogido el reclamo de la demandante y de haberse modificado correctamente los puntajes respectivos de acuerdo al referido reclamo, la demandante habría sido quien resultara con el mejor puntaje en la licitación y ello habría derivado en que a ella se le adjudicara ésta. Sin embargo, la comisión respectiva se excedió de sus facultades y arbitrariamente hizo una recalificación de los antecedentes que mantuvo el resultado final estimando mejor oferente a LED STUDIO. Ello demuestra la relación causal de acuerdo a la cual la demandante se vio privada del legítimo derecho de ser adjudicada de un contrato millonario.
Como un segundo capítulo de nulidad, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 342 N° 2, 346 N° 3, 425 y 427 del Código de Procedimiento Civil; y la de los artículos 1699, 1702 y 1706 del Código Civil.
Sostiene que se vulnera el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al valor de instrumentos públicos que merecen ciertos documentos, ya que la denunciante presentó prueba documental que no fue objetada, tal como las bases de licitación o la sentencia del Tribunal de Contratación, en donde se señalan los montos involucrados y el valor del contrato adjudicado, lo cual permitía establecer el rubro de lucro cesante demandado.
Afirma que también se infringió el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil al no asignársele valor al informe del perito que rola a fojas 166, el cual determina que los ingresos no percibidos por la demandante ascienden a 21.845 UF, equivalentes a $ 510.000.000.-
Indica que también se violentó el artículo 346 N° 3 del Código de Procedimiento Civil al no considerarse la prueba documental rendida por la demandante relativa a los proyectos en los que no pudo postular debido a razones financieras u organizacionales a consecuencia de no haberse adjudicado el contrato materia de esta demanda. Ello pretendía demostrar el daño moral o extrapatrimonial sufrido.
Es por ello que, estima, se han vulnerado las leyes 
reguladoras de la prueba por cuanto el fallo impugnado ha desconocido el valor legal a medios de prueba que autoriza la ley, que fueron acompañados oportunamente y que no fueron objetados por la contraria. 
Afirma, además, que se infringieron las normas de los artículos 1699, 1702 y 1706 del Código Civil pues ellas vienen a llenar de contenido el reconocimiento al que se refieren los artículos 342 N° 2 y 346 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, a propósito de los instrumentos públicos y privados respectivamente, cuyo valor ha desconocido el fallo impugnado.
Argumenta que se ha desconocido, también, la norma del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil en lo que concierne a los hechos declarados como verdaderos en juicio entre las mismas personas, ya que se ha desestimado como medio de prueba la sentencia del Tribunal de Contratación, que establece claramente la existencia de una falta de servicio, la cual también permite deducir que la recurrente debía ser la adjudicataria del proceso de licitación y se establecen en ella los montos del contrato adjudicado.
Como un tercer capítulo el arbitrio de nulidad sostiene que se vulneraron los artículos 1556 y 2329 del Código Civil, al no aplicarse ellos al presente caso, en que era procedente la indemnización del daño moral y del  lucro cesante.
Al explicar el modo en que las infracciones denunciadas han influido en lo dispositivo del fallo señala que de no haberse producido las infracciones denunciadas, la sentencia recurrida debió revocar la sentencia apelada, acogiendo la demanda en todas sus partes, por haberse acreditado la falta de servicio y los daños directamente relacionados con el hecho dañoso.
Es por ello que pide se invalide la sentencia recurrida y se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo que acoja la demanda en todas sus partes, regulando prudencialmente las indemnizaciones que en derecho corresponden, con costas.
    Segundo: Que para el adecuado entendimiento del asunto planteado resulta necesario señalar que la Sociedad Comercial e Industrial Titanium Limitada interpuso demanda de indemnización de perjuicios en contra del Instituto Nacional de Deportes, a objeto de que sea condenado a indemnizarla por los perjuicios causados por los actos u omisiones cometidos con ocasión de la dictación de la Resolución Exenta N°2286, de 24 de agosto de 2009, que aprobó la rectificación del Informe Técnico de la Comisión Evaluadora de las ofertas de la propuesta pública N°15/2009, de la obra “Reposición Pantalla Led Coliseo de Fútbol del Estadio Nacional”.
Fundamentó su pretensión aseverando que el día de la apertura de las ofertas en la citada licitación sólo quedaron tres oferentes, siendo la demandante una de ellos; como pasó con éxito la barrera de admisibilidad formal y técnica de su oferta la Comisión abrió su propuesta económica. Luego la Comisión evaluó las ofertas y adjudicó la propuesta pública a otra oferente (a LED STUDIO), por la suma de $413.594.924.- ordenando suscribir el respectivo contrato.
En contra de esta evaluación y adjudicación, con fecha 11 de agosto de 2009, la demandante dedujo reclamo administrativo por existir errores en la asignación de notas a los criterios pedidos en las bases los que favorecían injustamente al proveedor que se adjudicó la licitación. Si bien se acogió su reclamo y se dictó la Resolución Exenta N° 2286, de fecha 24 de agosto del año 2009, dice que de manera arbitraria e ilegal se mantuvo la recomendación de adjudicar la propuesta a la oferente LED STUDIO. Fue por ello que la demandante recurrió ante el Tribunal de Contratación Pública el cual acogió la acción de impugnación intentada por su parte, declarando “…ilegal la Resolución Exenta N°2286, de 24 de agosto de 2009, dictada por el Director Nacional de Deportes,… que aprueba la rectificación del Informe Técnico de la Comisión Evaluadora de las ofertas, de la propuesta pública N°15/2009, denominada "Reposición Pantalla Led Coliseo de Fútbol del Estadio Nacional", todo ello, sin perjuicio de los derechos que a la demandante puedan corresponder para reclamar las indemnizaciones que estime procedentes, en la sede jurisdiccional que sea competente.”
Esa sentencia es el fundamento de la indemnización que ahora solicita en virtud de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues estima que existe falta de servicio, ya que el procedimiento licitatorio que impugnó contiene una serie de acciones y omisiones arbitrarias e ilegales que vulneraron normas constitucionales, legales y reglamentarias y las propias bases de la propuesta pública respectiva.
     Tercero: Que de acuerdo a lo expresado por el fallo de primer grado, confirmado por el tribunal de alzada, constituyen hechos de la causa los siguientes:
a) La entidad demandada llamó a propuesta pública para la obra “Reposición Pantalla Led Coliseo de Fútbol del Estadio Nacional”, a la que concurrió la actora, la que se adjudicó a un tercero por Resolución exenta N°2120, del 8 de agosto de 2009.  Posteriormente, se dictaron dos resoluciones que, rectifican el informe de la Comisión Evaluadora de las ofertas (N°2286) y la Resolución Exenta N°2120 (N°2305).
b) La Resolución Exenta N°2286, por la cual se aprueba la rectificación del Informe Técnico de la Comisión de Evaluación de las ofertas, fue declarada ilegal; manteniéndose la validez y legalidad de los demás actos administrativos, en particular la Resolución que adjudica la propuesta pública.
c) Que la actora no demostró la efectividad de los perjuicios demandados.
    Cuarto: Que sobre la base de tales antecedentes fácticos los sentenciadores rechazaron la demanda, puesto que estimaron que el acogimiento del reclamo por parte del Tribunal de Contratación Pública lo es en términos que sólo declara ilegal la Resolución N° 2286 que aprueba la rectificación del Informe Técnico de Reposición Pantalla Led, ilegalidad que atañe sólo a una parte del proceso licitatorio, no habiéndose declarado la invalidación del proceso adjudicatorio en su totalidad.
De conformidad a ello concluyeron que la Resolución de la Comisión no puede generar perjuicio o dar lugar a indemnizaciones como las pretendidas por el actor, ya que no existe un hecho culposo que conlleve un daño o perjuicio y una relación de causalidad entre ambos conceptos, atendido que la resolución rectificadora no ha incidido en la adjudicación final; así, estima la sentencia de segundo grado, no existe la responsabilidad  extracontractual que esboza el demandante. Sostiene por ello que no existe relación de causalidad entre el supuesto hecho ilegal y el supuesto daño alegado y la resolución anotada resulta aislada de un contexto de responsabilidad civil toda vez que se mantuvo vigente la adjudicación.
Añade que los rubros demandados por concepto indemnizatorio requieren de una resolución declarada ilegal, lo que no ha ocurrido; debiéndose además tener presente que tampoco se ha aportado evidencia alguna que acredite los perjuicios demandados. 
   Quinto: Que el primer capítulo del arbitrio de nulidad sostiene que se han infringido los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República y los artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575, pues pese a que existe una sentencia del Tribunal de Contratación Pública que reconoce la existencia de una actuación ilegal de parte de la demandada, la sentencia recurrida realiza consideraciones ajenas al estatuto que rige la responsabilidad extracontractual del Estado y por ello rechaza la demanda indemnizatoria.
   Sexto: Que para resolver adecuadamente la cuestión planteada se debe tener presente que, tal como lo ha sostenido esta Corte en casos anteriores, en nuestro ordenamiento jurídico el régimen de responsabilidad 
extracontractual del Estado no es de naturaleza objetiva, pues no basta la producción de un daño causado por la Administración para que nazca la obligación de indemnizar. 
En efecto, el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”
Del tenor de esta norma es posible sostener que ella tiene por finalidad atribuir competencia judicial para conocer de los reclamos o demandas de las personas lesionadas en sus derechos por la Administración del Estado a los tribunales ordinarios de justicia, como fluye de su actual texto a partir de la reforma constitucional de la Ley N° 18.825 de 1989, que eliminó la referencia a los tribunales de lo contencioso administrativo, por lo que en ella no puede sustentarse alguna pretendida responsabilidad objetiva del Estado. 
Séptimo: Que el constituyente ha dejado en manos del legislador determinar el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración. Es así como el 5 de 
diciembre de 1986 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 18.575, de Bases de la Administración del Estado, que en su artículo 4º establece la procedencia de la responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado, mientras que en el artículo 44  –hoy 42- del mencionado cuerpo normativo consagra el sistema de responsabilidad fundado en la falta de servicio, sistema de carácter subjetivo, puesto que para que surja la responsabilidad no basta la sola existencia del daño y de la relación de causalidad. En efecto, este cuerpo normativo incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores constituye la mejor solución lograda por el derecho para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy 42- que prescribió que “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. A partir de este hito se ha desarrollado una labor doctrinaria y jurisprudencial destinada a establecer el contenido jurídico del referido  
concepto; y en esa labor esta Corte ha señalado reiteradamente que dicho factor de imputación supone la ocurrencia de un servicio tardío o defectuoso, que genere la consecuente responsabilidad indemnizatoria. De modo que quien pretenda hacer efectiva la responsabilidad de los órganos del Estado deberá acreditar el mal funcionamiento del servicio, lo que implica efectuar un reproche al actuar de la Administración, cuestión que descarta la idea de responsabilidad objetiva.
     Octavo: Que, por consiguiente, constituye una condición necesaria para la procedencia de la responsabilidad extracontractual de los órganos de la Administración, el que exista una falta de servicio, la que debe ser judicialmente declarada, la cual unida a la existencia de un daño en virtud de una relación causal autoriza a la indemnización de los perjuicios derivados de ella.
    Noveno: Que ha de tenerse presente, en todo caso, que esta Corte antes ya ha señalado que “…en cuanto a la solicitud de declaración del derecho a los perjuicios, preciso es señalar que no toda ilegalidad necesariamente es constitutiva de falta de servicio, por cuanto las nociones de ilegalidad y falta de servicio son independientes. De este modo una medida ilegal, susceptible de anulación, no da siempre derecho a reparación, lo que resulta evidente por ejemplo tratándose de ilegalidades de forma, o de incompetencia cuando la misma medida hubiere podido ser adoptada por una autoridad competente. Lo mismo ocurre tratándose de errores de apreciación que puedan conducir a la anulación de un acto, o cuando la misma medida hubiera podido ser tomada empleando un procedimiento regular.” (Considerando décimo octavo de la sentencia de reemplazo, de fecha 02 de Agosto de 2010, dictada en autos Rol N° 7.522-2008, caratulados “Inmobiliaria San Andrés con Municipalidad de Villarrica; reiterado en los autos Rol N° 3.706-2010, caratulados “Pozo Saavedra con Municipalidad de Las Condes”, sentencia de 30 de enero de 2013).
    Décimo: Que por consiguiente y no obstante los términos de la sentencia dictada por el Tribunal de Contratación Pública, invocada por el actor, lo cierto es que de acuerdo al artículo 24 de la Ley N° 19.886 que lo regula, dicha judicatura especializada sólo tiene competencia “…para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos…” regidos por dicha Ley.
Es por ello que, en consonancia con lo que se ha expuesto, la declaración de ilegalidad contenida en la sentencia de dicho tribunal no conlleva necesariamente al otorgamiento de una indemnización de perjuicios, pues aún resta dilucidar la efectiva existencia de una falta de servicio y de un daño o perjuicio vinculado causalmente a ella. 
    Undécimo: Que, en consecuencia, ha de concluirse que aun existiendo la referida declaración de ilegalidad, dado que la responsabilidad de los órganos de la Administración no es de carácter objetiva, es menester hacer valer las correspondientes acciones declarativas de derechos, como es la de indemnización de perjuicios, para que si la actuación fuere ilegal y si existió falta de servicio, la Administración pueda ser condenada en un juicio declarativo de indemnización de perjuicios dentro de los plazos generales de prescripción, cuatro años, y entablado por quien tenga un derecho subjetivo lesionado. 
   Duodécimo: Que el presente juicio correspondía a aquella instancia en la cual se ha deducido la demanda para solicitar la referida indemnización basada en la existencia de una falta de servicio; éste es, pues, el procedimiento declarativo en el cual la judicatura ordinaria ha sido llamada a resolver respecto de la pretensión indemnizatoria deducida por quien dice haber sido perjudicado en un derecho subjetivo; por consiguiente, los jueces de la instancia deberían haber examinado la procedencia de dicha demanda para lo cual debieron examinar el estatuto de la responsabilidad extracontractual del Estado, analizando, en primer término, si existía o no una conducta de la Administración que pudiere estimarse constitutiva de una falta de servicio.
Para ello debieron haber aplicado la norma prevista en el artículo 42 de la Ley N° 18.575 y determinar si existía dicha falta de servicio; en el evento de establecer que ello era así, debían examinar la existencia de daño derivado de ella en función de un vínculo causal y así resolver respecto de la procedencia de la indemnización de los perjuicios demandados.
     Décimo tercero: Que en el presente caso los juzgadores del fondo no cumplieron con dicha labor para la cual fueron requeridos, no examinaron si existía la referida falta de servicio y en función de otras consideraciones determinaron negar la procedencia de la indemnización de perjuicios pedida.
En efecto, la sentencia recurrida señala: “3°) Que, concordante, el acogimiento del reclamo lo es en términos que sólo declara ilegal la Resolución N° 2286 que aprueba la rectificación del Informe Técnico de Reposición pantalla Led, y esa ilegalidad responde a una parte del proceso licitatorio; más aún, nada dice –el acogimiento de la reclamación- con alguna invalidación precisando que la sentencia respectiva tampoco declaró la invalidación total del procedimiento.
Es decir, nunca ha ocurrido la invalidación del proceso adjudicatorio en su totalidad.
Concordante, tampoco ha existido la suspensión del procedimiento.
4°) Que, en este escenario, la Resolución de la Comisión, se ha concretado en relación a la ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estadio (sic) y, por ende, no puede generar perjuicio o dar lugar a indemnizaciones como las pretendidas por el actor.
No existe, consecuencialmente un hecho culposo que conlleve un daño o perjuicio y una relación de causalidad entre ambos conceptos, precisando que la resolución rectificadora no ha incidido en la adjudicación final; así, no existe la responsabilidad extracontractual que esboza el demandante. No existe relación de causalidad entre el supuesto hecho ilegal y el supuesto daño alegado.
La Resolución anotada resulta aislada de un contexto de responsabilidad civil toda vez que mantuvo vigente la adjudicación.”
    Décimo cuarto: Que dicha omisión al juzgar constituye  
falta de aplicación de las normas denunciadas como infringidas en el primer capítulo de nulidad del arbitrio en examen, pues no se realizó el necesario escrutinio al cabo del cual justificadamente se resolviera si existía o no una falta de servicio y si ella ameritaba la indemnización de perjuicios pedida.
En efecto, los jueces del fondo infringen el artículo 42 de la Ley N° 18.575, por cuanto no han aplicado en el caso sub lite dicha disposición para establecer la existencia de la falta de servicio invocada en la demanda como antecedente que justifica la indemnización de perjuicios pedida, yerro que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, por cuanto la no aplicación al caso concreto de la norma jurídica que era decisoria de la litis determinó que no se acogiera la demanda presentada por la Sociedad Comercial e Industrial Titanium Limitada, basándose para hacerlo en consideraciones ajenas a dicha correcta aplicación de la ley, por lo que el recurso será acogido.
   Décimo quinto: Que habiéndose determinado acoger el recurso de casación en virtud de su primer capítulo de nulidad resulta innecesario examinar los demás acápites del mismo.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el demandante en lo principal de la presentación de fojas 273 en contra de la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil catorce, escrita a fojas 271, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Aránguiz, quien estuvo por rechazar el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 273 en contra de la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, escrita a fojas 271, en virtud de las siguientes consideraciones: 
1).- Que en la presente causa la Sociedad Comercial e Industrial Titanium Limitada dedujo demanda en contra del Instituto Nacional de Deportes argumentando la existencia de un actuar ilegal, constitutivo de una falta de servicio, en el proceso de licitación de una pantalla Led para el Coliseo de fútbol del Estadio Nacional, razón por la cual solicitó la indemnización de los perjuicios que le fueron causados. Tal pretensión fue desestimada tanto por la sentencia de primera como de segunda instancia.
2).- Que de acuerdo a lo expresado por el fallo de primer grado, confirmado por el tribunal de alzada, constituyen hechos de la causa los siguientes:
a) La demandada llamó a propuesta pública para la 
obra “Reposición Pantalla Led Coliseo de Fútbol del Estadio Nacional”, a la que concurrió la actora, la que se adjudicó a un tercero por Resolución exenta N°2120, del 8 de agosto de 2009.  Posteriormente, se dictaron dos resoluciones que, rectifican el informe de la Comisión Evaluadora de las ofertas (N°2286) y la Resolución Exenta N°2120 (N°2305).
b) La Resolución Exenta N°2286, por la cual se aprueba la rectificación del Informe Técnico de la Comisión de Evaluación de las ofertas, fue declarada ilegal; manteniéndose la validez y legalidad de los demás actos administrativos, en particular la Resolución que adjudica la propuesta pública.
c) Que la actora no demostró la efectividad de los perjuicios demandados.
3).- Que sobre la base de estos antecedentes fácticos los sentenciadores de segundo grado establecieron que no había ocurrido la invalidación del proceso adjudicatorio en su totalidad, sino sólo de un trámite dentro de él; y que no existía un hecho culposo que conlleve un daño o perjuicio y una relación de causalidad entre ellos; asimismo establecieron que no se había aportado evidencia que demostrara la existencia de los perjuicios demandados.
4).- Que el arbitrio de nulidad deducido si bien denuncia la infracción de la normativa referida a la existencia de falta de servicio, se basa en la vulneración de preceptos atingentes a la regulación de la prueba para sostener la existencia de los perjuicios que le autorizan a pedir la indemnización que demanda, y al respecto cabe expresar que los reproches formulados por el recurso se relacionan únicamente con la forma en que los jueces del fondo analizaron las probanzas rendidas en el proceso para establecer los hechos, arribaron a las conclusiones que expresaron y, a partir de ello, resolvieron lo que estimaron pertinente. Esto es, se trata de un problema de apreciación de la prueba, labor que corresponde llevar a cabo a los jueces del fondo y no puede este tribunal variarla a menos que se hayan vulnerado normas que en sí mismas determinen el valor concreto que los jueces deben asignar a un medio probatorio, lo que no ha ocurrido en la especie.
5).- Que reiteradamente ha dicho esta Corte que se entienden vulneradas las normas reguladoras de la prueba cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Asimismo, se ha resuelto que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego los jueces del fondo son soberanos para apreciar las probanzas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que les otorgan libertad en la valoración de los diversos elementos probatorios.
6).- Que asentado lo anterior, desde ya se debe consignar que en el recurso se estima que se infringen los artículos 346 y 425 del Código de Procedimiento Civil al igual que el artículo 1699 de Código Civil, normas que no tienen el carácter de reguladoras de la prueba, toda vez que no cumplen los parámetros expresados en el considerando precedente, por lo que no pueden servir de base para un recurso de nulidad sustancial. 
7).- Que en cuanto a la infracción a las reguladoras de la prueba documental, contenidas en los artículos 1702 y 1706 del Código Civil, que se relacionan con la adjetiva contenida en el artículo 342 del Código Procedimental respectivo, ésta no es tal. En parte alguna el fallo ha rechazado esta prueba que la ley permite, por el contrario aparecen ponderados los documentos aludidos  sólo que de manera diversa a la pretendida por el recurrente. Se trata, entonces, de una cuestión relativa a la apreciación o valoración del instrumento de que se trata que cae dentro del ámbito de las atribuciones privativas de los jueces del fondo y por ende resulta ajena al control por la vía de la casación.
Similares consideraciones corresponde hacer respecto de la supuesta vulneración de lo dispuesto en el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto se indica que dicho precepto fue vulnerado al no reconocer como ciertos los hechos declarados como verdaderos en juicio entre las mismas personas, pues se habría desestimado como medio de prueba la sentencia del Tribunal de Contratación, que según el recurrente “…establece claramente la existencia de una falta de servicio” y que también permitiría deducir que la recurrente debía ser la adjudicataria del proceso de licitación. Lo cierto es que –en primer lugar- en parte alguna de dicho fallo se declara la existencia de una falta de servicio ni se establece que la demandante debía ser la adjudicataria del referido proceso de licitación; y, en segundo término, nuevamente queda en evidencia que lo que se reprocha a la sentencia recurrida es haber valorado la prueba en un determinado sentido, valoración que según ya se dijo es privativa de los jueces del fondo, por lo que no puede ser revisada por esta Corte de casación.
8).- Que conforme al análisis realizado en los motivos precedentes sólo cabe concluir que no ha existido en el caso sub-judice vulneración a las leyes reguladoras de la prueba, motivo por el cual deben desestimarse las alegaciones del arbitrio en estudio que así lo sostenían. 
9).- Que lo hasta ahora expuesto determina que los presupuestos fácticos que han sido establecidos por los jueces del fondo con sujeción al mérito de los antecedentes, probanzas aportadas por las partes, interpretación y aplicación de normas atinentes al caso en estudio, resulten inamovibles, por lo que ha de estarse a ellos para su definición y decisión consiguiente.
10).- Que basados en tales antecedentes fácticos los jueces de segundo grado concluyeron que la prueba rendida en la causa resultó insuficiente tanto para probar la existencia de un hecho culposo que conlleve un daño o perjuicio, vinculado por una relación de causalidad, cuanto para demostrar la existencia de perjuicios respecto de la actora, razón por la cual desestimaron su demanda.
11).- Que así las cosas, resulta evidente que los sentenciadores no han incurrido en los errores de derecho  
que se les imputan y que, por el contrario, se han limitado a aplicar la normativa que rige la situación de hecho materia de autos, pues, tal como se razona en el fallo impugnado, si no se ha demostrado la existencia de la falta de servicio que se ha invocado como título de imputación para justificar la procedencia de la indemnización de los perjuicios demandados, ni la especie y monto de éstos, corresponde colegir que carece de fundamentos la demanda interpuesta y que por esta razón ella ha de desestimarse, tal como lo hicieron los jueces del grado.
12).- Que, en consecuencia, no es posible advertir la concurrencia de los vicios que sustentan el recurso de nulidad en examen, el que, de consiguiente, no puede prosperar.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, el disidente es de parecer de rechazar el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandante en lo principal de fojas 273.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry y la disidencia de su autor.

Rol N° 2.795-2015. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema 
integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y el Abogado Integrante Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministro señora Sandoval por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Prado por estar ausente. Santiago, 30 de septiembre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a treinta de septiembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
__________________________________________________

Santiago, treinta de septiembre de dos mil quince.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
De la sentencia de casación que antecede se reproducen sus fundamentos segundo y sexto a duodécimo. 
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los considerandos noveno a décimo quinto, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que reiteradamente se ha dicho que hay falta de servicio cuando el servicio no se presta, se presta mal o se presta tardíamente; por ello todo mal funcionamiento del servicio la constituye.
En lo fundamental, la falta de servicio es el factor de atribución general de la responsabilidad patrimonial de la Administración, vale decir, el fundamento jurídico en cuya virtud los costos de los daños sufridos por un particular son asumidos por aquélla, conforme disponen los artículos 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, 142 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades y 38 de la Ley Nº 19.966, sobre Garantías Explícitas en Salud. 
Para el establecimiento de la falta de servicio, la jurisprudencia en forma concurrente ha procedido a efectuar una comparación entre la gestión efectiva del servicio y un estándar legal o razonable de cumplimiento de la función pública. Por su parte, la doctrina ha dicho: “La normalidad del servicio tiene que ver con expectativas normativas de la comunidad: no se refiere a aquello que uno quisiera como servicio eficiente (que es un estándar que tiende al infinito y que daría lugar a responsabilidad estricta u objetiva en sentido propio), sino a aquello que se tiene derecho a esperar. Así, por ejemplo, no cabe duda que la municipalidad incurre en una falta de servicio si expone a la persona al riesgo de caer a un pozo que no está señalizado, es discutible, por el contrario, que las municipalidades tengan que mantener las aceras libres de cualquier defecto que pueda ocasionar una caída a un transeúnte.” (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Enrique Barros Bourie, Editorial Jurídica de Chile, primera edición año 2001, página 511).
  Segundo: Que, según ha quedado asentado en la sentencia en alzada, el organismo de la Administración que ha sido demandado, durante el desarrollo de una propuesta pública incurrió en una actuación ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta N°2286, por la cual se aprobó la rectificación del Informe Técnico de la Comisión de Evaluación de las ofertas, ilegalidad que ha sido declarada por sentencia judicial firme del Tribunal de Contratación Pública.
   Tercero: Que de conformidad a lo expuesto, en el presente caso se trataría de un caso de mal funcionamiento o funcionamiento indebido ya que encontrándose los órganos del Estado obligados a respetar el principio de juridicidad establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, reiterado en lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley N° 18.575, no lo hicieron en el caso sub-lite, toda vez que actuaron ilegalmente.
En efecto, dicha actuación que ya ha sido calificada como ilegal no es una mera infracción de carácter formal o una simple situación referida a la incompetencia de un funcionario, respecto de la cual la misma medida hubiere podido ser adoptada por una autoridad competente; ni tampoco se trata de un mero error de apreciación de un acto intermedio como tampoco de un acto en que la misma medida hubiera podido ser tomada empleando un procedimiento regular. Nos encontramos, en cambio, ante 
un acto que siendo ilegal, era determinante para la adopción de la resolución final del procedimiento administrativo respectivo; se trataba de la evaluación conforme a la cual se debía, luego, decidir la adjudicación de la propuesta pública respectiva. El acto en el cual se incurrió en la ilegalidad era aquel que luego de comparar todos los aspectos sometidos a escrutinio en la licitación, asignaba puntuación a los oferentes determinando así al mejor calificado tanto técnica como económicamente. El contenido de dicho acto era relevante para la adopción de la decisión final, la cual si bien no estaba vinculada por él, debía atender a sus consideraciones para resolver la licitación. Fue en dicha evaluación que, ilegalmente, se favoreció a un oferente en perjuicio de otro, que es el ahora demandante.
Hay, pues, un funcionamiento indebido de parte de la Administración y, por consiguiente, hay una falta de servicio.
   Cuarto: Que, habiéndose determinado la efectiva existencia de una falta de servicio corresponde evaluar la concurrencia de un perjuicio irrogado a la demandante vinculado por un nexo causal a la referida falta y considerando la naturaleza del procedimiento administrativo en el cual se produjo la ilegalidad que es constitutiva de la indebida actuación de la Administración, que pretendía discernir al mejor oferente para adjudicarle a él la venta de un bien o la prestación de un servicio, es razonable concluir que este actuar indebido de la Administración le ha significado a la actora la pérdida de una chance, de una oportunidad legítima de ganancia eventual, respecto de la cual es posible hacer una avaluación de los perjuicios fijándola prudencialmente en el equivalente al cinco por ciento del monto de la oferta hecha por su parte para adjudicarse la licitación, la cual ascendía a un total de $365.500.000.- 
     Quinto: Que, por consiguiente, habiéndose determinado el cumplimiento de los requisitos que hacen procedente la indemnización de perjuicios solicitada, corresponde acoger parcialmente la demanda interpuesta, desestimándosela en lo demás, por no haberse rendido prueba suficiente que acredite la procedencia de los demás rubros demandados.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de dieciséis de septiembre de dos mil catorce, escrita a fojas 195, en cuanto por ésta se rechazó íntegramente la  demanda y en su lugar se declara que se acoge dicha acción sólo en cuanto se accede a conceder indemnización de perjuicios a la actora conforme a los fundamentos efectuados en el presente fallo, y, por consiguiente, se condena al demandado Instituto Nacional de Deportes a pagar a la Sociedad Comercial e Industrial Titanium Limitada la suma de dieciocho millones doscientos cincuenta mil pesos, más los intereses que correspondan para operaciones no reajustables desde que la presente sentencia quede ejecutoriada. Se exime del pago de las costas a la demandada por estimar que tuvo motivo plausible para litigar.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Aránguiz, quien estuvo por rechazar la demanda por estimar que para que ella pudiese ser acogida era menester acreditar efectivamente la existencia de los perjuicios cuyo pago se demanda, carga procesal que estima que la actora no cumplió, razón por la cual de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil fue de parecer de negar lugar a la demanda por no ser posible presumir la existencia y monto de los perjuicios demandados.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Ministro señor Pierry y la disidencia de su autor.

Rol N° 2.795-2015.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y el Abogado Integrante Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministro señora Sandoval por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Prado por estar ausente. Santiago, 30 de septiembre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a treinta de septiembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.