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jueves, 19 de noviembre de 2015

Acción de impugnación de la Ley Nº 19.886.I. Ejercicio de la facultad de los jueces del fondo de interpretar la normativa aplicable no configura falta o abuso grave. II. Cumplimiento del principio de estricta sujeción a las bases de licitación en la adjudicación. Adjudicación de la licitación al mejor oferente. Improcedencia que el Tribunal de Contratación Pública y la Corte de Apelaciones dejen sin efecto la adjudicación

Santiago, cinco de noviembre de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:
Primero: Que comparece el Consejo de Defensa del Estado en representación de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud y deduce recurso de queja en contra de los Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago señoras Dora Mondaca Rosales y Jenny Book Reyes y el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers, en razón de haber dictado la sentencia de diez de junio de dos mil quince, por la que rechazaron una reclamación interpuesta en contra del fallo pronunciado por el Tribunal de Contratación Pública, de veintiuno de octubre de dos mil catorce, que acogió la acción de impugnación presentada por Inversiones PMG S.A., y declaró ilegal la Resolución Afecta N° 187, publicada el 10 de mayo de 2012, que adjudicó la licitación pública del producto farmacéutico "Heparina 25.000 UI 5 ml. Solución inyectable p/administración IV-SC cajas por 50 frasco ampollas", la rechazó en lo demás y reconoció a la empresa demandante el derecho a entablar las acciones jurisdiccionales indemnizatorias pertinentes.

Segundo: Que el quejoso atribuye a los jueces recurridos el haber incurrido en las siguientes faltas o  abusos graves: a) la sentencia vulnera las normas legales conforme a las cuales la licitación pública constituye un procedimiento administrativo; b) como consecuencia de la indicada infracción, el fallo deja de aplicar las normas sustanciales que rigen las distintas etapas del procedimiento administrativo; c) la sentencia pronunciada establece exigencias de validez a la resolución adjudicatoria que no se encuentran reguladas en el ordenamiento jurídico; d) el fallo ha dejado de aplicar el principio de estricta sujeción a las bases.
Tercero: Que solicitado informe, los jueces recurridos lo evacuaron según se lee a fojas 26.
Cuarto: Que el recurso de queja se encuentra contemplado en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, que trata “De la jurisdicción disciplinaria y de la inspección y vigilancia de los servicios judiciales” y está reglamentado en su párrafo primero que lleva el epígrafe de “Las facultades disciplinarias”.
Quinto: Que conforme al artículo 545 de ese cuerpo legal el recurso de queja solamente procede cuando en la resolución que lo motiva se haya incurrido en faltas o abusos graves, constituidos por errores u omisiones manifiestos e igualmente graves.
Sexto: Que en el presente caso el mérito de los antecedentes no permite concluir que los jueces recurridos –al decidir como lo hicieron- hayan realizado alguna de las conductas que la ley reprueba y que sería necesario reprimir y enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones disciplinarias de esta Corte, toda vez que resolvieron en el sentido expresado precedentemente haciendo uso de su facultad de interpretar las disposiciones legales atingentes al caso.
Séptimo: Que lo anteriormente consignado no significa necesariamente compartir la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho efectuada por los Ministros y Abogado Integrante recurridos.

Y de conformidad además con lo dispuesto en los artículos 545 y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se desecha el recurso de queja interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 5.

Sin perjuicio de lo resuelto, esta Corte hará uso de la facultad que le confiere el artículo 541 del Código Orgánico de Tribunales para actuar de oficio en virtud de las siguientes consideraciones:
1° Que se tiene a la vista la causa Rol N° 89-2012 seguida ante el Tribunal de Contratación Pública, caratulada “Inversiones PMG S.A. con Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud  (CENABAST)” (rol de ingreso de la Corte de Apelaciones de Santiago N° 4729-2015). Los autos referidos dan cuenta de los siguientes antecedentes:
a) El 24 de mayo de 2012 Inversiones PMG S.A. presentó demanda de impugnación para que se declare, básicamente, que Cenabast ha incurrido en una grave infracción a las normas sobre trato igualitario a los oferentes que debe gobernar el sistema de contratación pública y que, además, no dio cumplimiento a los plazos para la adjudicación fijados en las bases de licitación, y que como consecuencia de ello se deje sin efecto la Resolución Afecta N° 187 de 8 de mayo de 2012 y, en su lugar, se disponga un nuevo llamado a licitación del producto farmacéutico denominado "Heparina 25.000 UI 5 ml. Solución inyectable p/administración IV-SC cajas por 50 frasco ampollas" acorde a la ley y a las bases, con costas.
Sirven de fundamento a la demanda los siguientes antecedentes:
a.- La impugnante alega que mediante la Resolución Afecta N° 187 de 8 de mayo de 2012, en el contexto del proceso de licitación N° 621-24-LP12, Cenabast adjudicó el contrato de suministro del señalado producto a la empresa Fresenius Kabi Chile Limitada arguyendo que su oferta era la más conveniente a los intereses del Servicio de Salud, pues corresponde a la mejor evaluada, pese a que el ofrecimiento efectuado por su parte era más ventajoso. Así, explica que el precio ofrecido por Fresenius Kabi Chile Limitada para cada unidad del producto de que se trata ascendió a $1.665, en tanto que el de su parte alcanzó a $1.640.
Enseguida alega que la citada Resolución Afecta N° 187 no expresa los fundamentos en que se sustenta, puesto que en su texto no se consignan los antecedentes de la evaluación a que allí se alude, de modo que a juicio del demandante la misma no se ajusta a la ley ni a las bases de la licitación, a lo que se suma, según agrega, que tampoco están claros los antecedentes que la Comisión Evaluadora tuvo en consideración para asignar los puntajes respectivos.
A lo anterior añade que en el proceso en comento no se cumplieron los plazos previstos para la adjudicación, toda vez que no se respetó el término para la validación administrativa y técnica de la licitación ni el de evaluación y adjudicación de la misma.
La demanda objeta la decisión impugnada fundada en que si bien la normativa exige que la entidad licitante indique expresamente los criterios que ha tenido en cuenta al adjudicar una licitación, en la especie Cenabast rechazó la oferta más conveniente para los intereses del servicio licitante sin expresar los fundamentos de su determinación, de lo que deduce que dicho organismo seleccionó la propuesta vencedora conforme a su propio arbitrio, todo lo cual vulnera el principio del trato igualitario a los oferentes y las exigencias de transparencia y objetividad con que la normativa intenta dotar al sistema de compras públicas. 
b.- El Tribunal de Contratación Pública por sentencia de 21 de octubre de 2014 acogió la acción de impugnación, fundado, en síntesis, en que el proceso de evaluación de las ofertas se llevó a cabo sin dar cumplimiento a las Bases de la Licitación, puesto que no se acompañó a los autos el informe de evaluación a que alude el párrafo 1.1.3 de las mismas, constando tan sólo la existencia del cuadro de evaluación consignado en el párrafo 10 de la Resolución Afecta N° 187, en el que sólo se registran cifras numéricas, sin señalar los fundamentos de la puntuación asignada a las ofertas evaluadas. Conforme a tales razonamientos los sentenciadores concluyen que el proceso de evaluación resulta ser ilegal y que, por ende, también lo es la Resolución Afecta N° 187, en cuanto adjudicó la licitación a Fresenius Kabi Chile Limitada, al transgredir el principio de estricta sujeción a las bases establecido en el artículo 10 de la Ley N° 19.886. A ello se añade, según exponen los falladores, que la citada Resolución es igualmente ilegal debido a que no contiene los fundamentos que a su respecto exige el "inciso 1° de la Ley N° 19.886".
c.- Reclamada dicha decisión por el Consejo de Defensa del Estado, por sentencia de 10 de junio de 2015 la Corte de Apelaciones de Santiago desestimó el señalado recurso por estimar que el acto debe bastarse a sí mismo en cuanto a explicitar las razones que motivan a la entidad contratante a considerar más ventajosa una propuesta respecto de otras, lo que no se cumple en la adjudicación impugnada, pues la inclusión de puntajes numéricos no explica con qué criterio se asignó cada puntaje y por qué uno fue superior a otro, aun cuando estén vinculados a determinados criterios de evaluación contenidos en las bases. 
2° Que para una adecuada comprensión del asunto es pertinente señalar que el artículo 10 inciso tercero de la Ley N° 19.886 prescribe que: “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente”.
A su turno, el artículo 37 del Decreto Supremo N° 250 de 2004, Reglamento de la Ley N° 19.886, dispone en sus tres primeros incisos que:
“Método de evaluación de las ofertas:
La Entidad Licitante deberá evaluar los antecedentes que constituyen la oferta de los proveedores y rechazará las ofertas que no cumplan con los requisitos mínimos establecidos en las Bases.
La evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las Bases.
La Entidad Licitante asignará puntajes de acuerdo a los criterios que se establecen en las respectivas Bases”.
Por su parte el artículo 38 del señalado Reglamento establece, en lo que interesa, lo siguiente: "Criterios de Evaluación.
Los criterios de evaluación tienen por objeto seleccionar a la mejor oferta o mejores ofertas, de acuerdo a los aspectos técnicos y económicos establecidos en las bases.
Las entidades licitantes considerarán criterios técnicos y económicos para evaluar de la forma más objetiva posible las ofertas recibidas. Los criterios técnicos y económicos deberán considerar uno o más factores y podrán incorporar, en caso de estimarlo necesario, uno o más subfactores.
Las entidades deberán establecer en las bases las ponderaciones de los criterios, factores y subfactores que contemplen y los mecanismos de asignación de puntajes para cada uno de ellos. Para evaluar los factores y subfactores, la comisión evaluadora y los expertos que la asesoren, en su caso, durante el proceso de evaluación, podrán elaborar pautas que precisen la forma de calificar los factores y subfactores definidos en las bases de licitación.
Además, se deberá contemplar un mecanismo para resolver los empates que se puedan producir en el resultado final de la evaluación.
Se podrán considerar como criterios técnicos o económicos el precio, la experiencia, la metodología, la calidad técnica, la asistencia técnica o soporte, los servicios de post-venta, los plazos de entrega, los recargos por fletes, consideraciones medioambientales, de eficiencia energética, los consorcios entre oferentes, el comportamiento contractual anterior, el cumplimiento de los requisitos formales de la oferta, así como cualquier otro criterio que sea atingente de acuerdo con las características de los bienes o servicios licitados y con los requerimientos de la entidad licitante".
A su turno el inciso 3° del artículo 41 del indicado Decreto Supremo previene que: "Adjudicación de la oferta y notificación:
[...]
La Entidad Licitante aceptará la propuesta más ventajosa, considerando los criterios de evaluación con sus correspondientes puntajes y ponderaciones, establecidos en las Bases y en el Reglamento".
3° Que además es del caso destacar que las Bases Administrativas de Licitación contemplan las siguientes cláusulas:
En el capítulo VI, "De la evaluación de las ofertas", se prevé: “1.1. Declarada la admisibilidad administrativa y técnica se efectuará la evaluación de las ofertas".
"1.2. La evaluación será realizada por una Comisión  Evaluadora integrada por tres funcionarios (as) públicos, uno del Área de Compras, uno de la Dirección Técnica, ambos de CENABAST y un tercero que podrá ser de CENABAST, del Ministerio de Salud o de otro Organismo Público si fuere procedente de acuerdo a la complejidad y especialidad del producto licitado y experticia de la persona designada. La integración de la comisión será establecida en el Anexo N° 7 de estas Bases".
"1.3. Informe de evaluación. El informe de evaluación será fundado, considerando todos los antecedentes exigidos, y estableciendo el puntaje asignado a cada una de las ofertas, y su correspondiente orden de prelación, el que deberá remitirse al Director o a la Comisión de Adquisiciones, según corresponde. El informe será suscrito por los integrantes de la comisión evaluadora".
A su vez el segundo apartado de este capítulo comienza disponiendo: "Criterios de Evaluación para los Productos Farmacéuticos. Las ofertas se evaluarán y se les asignará hasta 100 puntos, de conformidad con los siguientes criterios", los que son detallados en el cuadro que se lee a continuación y en el que se incluyen hasta 6 parámetros diversos.
Más adelante, en el cuarto acápite de esta sección se regulan las "Deducciones al Puntaje" estableciendo que: "Una vez determinado el puntaje total de cada oferta, se realizarán deducciones" por los conceptos que a continuación especifica, entre los que se considera un total de seis elementos distintos.
Finalmente, en el Número 2 del título VII, "De la decisión del proceso de compras", se estatuye que: "La adjudicación de la propuesta será a la oferta mejor evaluada, que es aquella que obtenga un mayor puntaje. La decisión que se adopte deberá realizarse a través de una resolución fundada".
4° Que de la sola lectura de la Resolución Afecta N° 187, de 8 de mayo de 2012, se observa que la misma se encuentra debida y suficientemente fundada. En efecto, y en lo que interesa al presente recurso, en su N° 6 se explica que, realizado el examen de ingreso de las ofertas presentadas en relación a la licitación de que se trata, fueron declaradas admisibles las de Fresenius Kabi Chile Limitada, de Laboratorio Biosano S.A., de PMG Pharma, de Winpharm y de Laboratorio Sanderson S.A. Enseguida, y en su fundamento décimo, se indica que la correspondiente evaluación fue realizada "según los ponderadores señalados en las Bases que rigieron el proceso de licitación ID N° 621-24-LP12, ya citadas" cuyos resultados se incluyen en los cuadros que se insertan a continuación. En el vinculado con la licitación de Heparina sódica se aprecia que cada una de las cinco ofertas fue sometida a una valoración que consideró la totalidad de los criterios señalados en el capítulo VI, "De la evaluación de las ofertas", de las Bases Administrativas respectivas, incluyendo entre ellos las deducciones que penalizaron cada propuesta.
Del examen de tal ejercicio de ponderación se desprende con toda claridad que no existe ilegalidad en el proceder del órgano licitador, desde que aparece con toda evidencia de los antecedentes tenidos a la vista que al decidir del modo en que lo hizo adjudicó el contrato a la oferta mejor evaluada, pues efectivamente Fresenius Kabi Chile Limitada obtuvo el mayor puntaje entre todos los concurrentes al proceso. De hecho, tal compañía logró un total de 92,02 puntos, frente a los 83 de la sociedad reclamante, que se ubicó en segundo lugar. 
Asimismo resulta necesario destacar que aun cuando la reclamante realizó la oferta económicamente menos onerosa (en este apartado en particular obtuvo la calificación más alta, con 65 puntos frente a 64,02 de Fresenius), tal antecedente, que fue considerado por la comisión respectiva, no impidió que resultara segunda en  la puntuación final, pues el señalado no es el único elemento que ha tenido en cuenta la comisión evaluadora. Así, PMG obtuvo una avaluación menor en el acápite denominado "Cumplimientos", donde quedó 7 puntos por detrás de Fresenius, y, por último, se vio perjudicada con deducciones por 3 puntos, todo lo cual redundó en que pese al menor importe monetario de su propuesta, quedara relegada finalmente al segundo lugar.
Por otra parte, se hace necesario destacar que de la mera observación del cuadro contenido en el fundamento décimo de la Resolución Afecta N° 187 es posible comprender cuáles fueron las razones conforme a las que el órgano respectivo decidió adjudicar la licitación de que se trata a Fresenius, de modo que sólo cabe concluir que el citado acto administrativo cumple con la exigencia de fundamentación contenida en el Decreto Supremo N° 250 de 2004, Reglamento de la Ley N° 19.886, y en las Bases Administrativas de la licitación de autos.
5° Que del marco legal, reglamentario y contractual precedentemente reseñado aparece que las conclusiones a que arribó el Tribunal de Contratación Pública no resultan ajustadas a derecho y a los hechos establecidos, toda vez que al adoptar su decisión la Comisión Evaluadora de la licitación de que se trata dio cabal cumplimiento al principio de estricta sujeción a las bases de la licitación, desde que al adjudicar el concurso a Fresenius Kabi Chile Limitada se limitó a reconocer la plena aplicación de la normativa que lo regulaba, señalando como ganador al oferente que realizó la propuesta mejor evaluada.
En estas condiciones no cabe sino concluir que el Tribunal de Contratación Pública y la Corte de Apelaciones de Santiago acogieron equivocadamente la reclamación prevista en el artículo 26 de la Ley N° 19.886, por cuanto ha quedado establecido que la oferta seleccionada por el órgano licitante era, efectivamente, la mejor evaluada y, por consiguiente, es razonable sostener, como lo ha expuesto la demandada, que la misma corresponde a la más conveniente a los intereses del servicio licitante. En tales circunstancias esta Corte, en uso de su facultad para obra de oficio, debe enmendar el error en que se ha incurrido. 
Por estos fundamentos, actuando de oficio esta Corte, se deja sin efecto la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago de diez de junio de dos mil quince, escrita a fojas 199, de los autos tenidos a la vista rol de ingreso de esa Corte N° 4729-2015 y del Tribunal de Contratación Pública N° 89-2012, y en su lugar se acoge la reclamación interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado en contra de la sentencia emanada de este último tribunal de veintiuno de octubre de dos mil catorce, escrita a fojas 164, declarándose en reemplazo de lo allí decidido que se desestima la acción de impugnación interpuesta por Inversiones PMG S.A. a fs. 1 del referido proceso.
No se ordena la remisión de los antecedentes al Pleno de este tribunal, por tratarse de un asunto en que la inobservancia constatada no puede ser estimada como una falta o abuso que amerite disponer tal medida.
Acordada con el voto en contra de la Ministro señora Egnem, sólo en cuanto se refiere al ejercicio de la facultad de obrar de oficio, quien fue de parecer de no hacer uso de la misma por no existir, a su juicio, mérito suficiente para ello.
Se previene que el Abogado Integrante Sr. Rodríguez fue de parecer, además, de remitir los antecedentes al Tribunal Pleno de esta Corte, por estimar que en éste radica la facultad de decidir privativamente el mérito de la anomalía corregida por esta vía.

Regístrese y agréguese copia autorizada de esta resolución a la causa tenida a la vista, la que será devuelta en su oportunidad.


Redacción a cargo del Ministro Sr. Aránguiz.

Rol N° 7708-2015.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y el Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez E. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Aránguiz por estar con licencia médica y el Abogado Integrante señor Rodríguez por estar ausente. Santiago, 05 de noviembre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a cinco de noviembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.