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martes, 24 de noviembre de 2015

Nulidad de derecho público.Resolución que dispone el retiro absoluto de funcionario de la Fuerza Aérea. Decisión adoptada en el marco del desarrollo de las políticas de personal de la institución. Inclusión en Lista Anual de Retiro que no está vinculada causalmente con la lesión sufrida por el funcionario. Improcedencia de incluir al funcionario en la Lista de Retiros mientras se encuentre pendiente el pronunciamiento de la Comisión de Sanidad. Vicio de procedimiento o forma que no afecta la validez del acto administrativo. Inclusión del funcionario en la Lista de Retiros con independencia del resultado del sumario sanitario

Santiago, dieciséis de noviembre de dos mil quince.

VISTOS:
En estos autos Rol Nº 29.546-2014 del Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, Luis Beltrán Romero dedujo demandas de nulidad de derecho público y de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile fundado en que el 1 de mayo de 1991 fue contratado como personal del cuadro permanente de la Fuerza Aérea con el grado de cabo y que el 10 de septiembre de 2002, en un acto de servicio, sufrió una lesión de carácter grave en su rodilla derecha consistente en la rotura del ligamento cruzado posterior. Explica que en el período de calificaciones 2002-2003 su condición física para el servicio fue estimada en grado limitado, apreciación de la que apeló, razón por la cual se inició un Sumario Administrativo de Sanidad y añade que durante el proceso fue intervenido quirúrgicamente quedando con secuelas de carácter permanente. Indica que hallándose pendiente la resolución del citado sumario se dictó, el 20 de agosto de 2004, la Resolución N° E (P) 00703 que dispuso su retiro absoluto de la institución a contar del 2 de enero de 2005, por haber sido incluido en lista anual de retiros, sin derecho a pensión.
Agrega que el 31 de enero de 2007 se declaró por la Comandancia en Jefe que, de acuerdo a lo resuelto por la Comisión de Sanidad Institucional, el mencionado accidente ocurrió en un acto de servicio, ello en razón de que la referida comisión recién con fecha 20 de julio de 2005 se pronunció sobre el particular, esto es, en forma muy posterior a la dictación de la resolución que dispuso su retiro absoluto. Enseguida destaca que aun cuando la circunstancia de que la mentada lesión se produjo en un acto determinado del servicio le da derecho a pensión y a indemnización por desahucio, se le negó todo beneficio previsional. Asimismo, explica que, por su entidad, la lesión sufrida es una de Tercera Categoría, esto es, aquella prevista en la letra c) del artículo 240 del Decreto con Fuerza de Ley (G) N° 1, Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, y, en consecuencia, debería corresponder a su parte el abono máximo de cinco años de servicio válido para el retiro. En cuanto al vicio que afectaría al acto objetado afirma que consiste en que fue dictado mientras se encontraba pendiente la resolución del sumario administrativo de sanidad, cuestión que está prohibida por el artículo 252 del mencionado Estatuto, de modo que no se obró en la forma prescrita por la ley. Finalizan solicitando que se declare la nulidad de derecho público de la Resolución N° E (P) 00703, se ordene el reintegro del actor a la Fuerza Aérea y se condene al demandado al pago de los beneficios pecuniarios que el demandante habría percibido durante el tiempo que ha permanecido alejado de la señalada institución. En subsidio solicita que se le otorgue la pensión y beneficios previsionales y de seguridad social que le corresponderían por haber sufrido invalidez o inutilidad física en acto de servicio, y la restitución de sus derechos, con costas. Por otra parte y por los mismos hechos, en el primer otrosí de su libelo dedujo demanda de indemnización de perjuicios basado en que la resolución que dispuso su retiro absoluto de la Fuerza Aérea le provocó un grave daño moral que avalúa en $200.000.000 y un grave daño patrimonial consistente en el lucro cesante que le ocasionó no haber percibido su sueldo durante el tiempo que ha estado desvinculado de la misma, que asciende a $29.909.880. Termina pidiendo que el demandado sea condenado a pagarle las indicadas cifras, además de los sueldos que se devenguen durante el juicio, o lo que el tribunal estime ajustado a derecho, más reajustes e intereses, con costas.
Al contestar el Fisco pide el rechazo de la demanda, con costas, para lo cual expresa que el 10 de septiembre de 2002 el actor sufrió un accidente, el que aconteció, de acuerdo a lo decidido por Resolución N° 6/2007 de 31 de enero de 2007 de la Comandancia en Jefe de la FACH, en un acto determinado del servicio. Añade que por oficio de  
4 de junio de 2004 la Junta de Selección del Personal del Cuadro Permanente de la Base Aérea El Tepual informó al demandante que se modificó su calificación quedando en lista N° 2, decisión de la cual pidió reconsideración, que fue rechazada y no apeló. Añade que mediante Resolución N° E (P) 703 de 20 de agosto de 2004 se dispuso su retiro absoluto, sin derecho a pensión, por haber sido incluido en Lista Anual de Retiros, de conformidad al artículo 57 e) de la Ley N° 18.948, el que se haría efectivo el 2 de enero de 2005. Enseguida niega todo aquellos hechos no reconocidos por su parte y sostiene enseguida la inexistencia de nulidad aduciendo que el actor no apeló de la resolución que dispuso su retiro, la que quedó firme. Manifiesta a continuación que no fue posible ubicar al demandante con anterioridad a la dictación de la resolución impugnada, razón por la cual hubo un impedimento físico para examinarlo, sin perjuicio de que por su ficha clínica ya se sabía que había quedado con un déficit del 10% a la flexión de la rodilla derecha. Sostiene que, sin embargo, la omisión denunciada no conduce necesariamente a la nulidad pedida, ya que concurren todos los requisitos de legalidad en la dictación del acto administrativo objetado y, además, el actor no la impugnó de acuerdo a lo establecido en el artículo 106 del Estatuto de Personal de las Fuerzas 
Armadas. Destaca a continuación que la demanda no denuncia ningún vicio de procedimiento en la elaboración de la Lista Anual de Retiros y que no hay ninguna norma que, por el hecho de estar vigente una investigación sumaria administrativa, suspenda, impida o retarde los plenos efectos de la resolución que dispone el retiro absoluto de la institución por inclusión en la Lista Anual de Retiros, que tiene la calidad de retiro forzado, y cita el artículo 256 del referido Estatuto del Personal, en cuya virtud producido el retiro, el decreto o resolución que lo dispuso no podrá ser dejado sin efecto. Aduce luego que el accidente de que se trata fue debidamente tratado y que sólo dejó en el demandante secuelas físicas menores de carácter permanente, correspondiéndole el abono de un año de servicio válido para el retiro. Añade que no existe ninguna razón legal o médica para estimar que la evaluación efectuada por la Comisión de Sanidad esté errada. Más adelante alega la prescripción de la acción reevaluatoria, pues de conformidad al artículo 236 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas si transcurridos cinco años desde la fecha en que ocurrió el accidente no se presentare inutilidad, la resolución de la Comisión de Sanidad tendrá el carácter de definitiva. Agrega que el accidente ocurrió el 10 de septiembre de 2002 y la demanda fue notificada el 19 de agosto de 2009, por lo que el plazo para solicitar una revaluación de la citada Comisión de Sanidad se encuentra prescrito, al no concurrir una inutilidad. Por último, manifiesta que el actor tampoco puede pretender una pensión de retiro, ya que debe acreditar 20 ó más años de servicios para obtenerla y no cumple ese requisito.
Por otra parte, y en cuanto concierne a la demanda de indemnización de perjuicios asegura que no existe hecho ilícito que se pueda imputar a su parte, que toda acción reevaluatoria está prescrita y, finalmente, que el daño moral no se presume y debe ser probado.
Por sentencia de primer grado se acogió la demanda de nulidad de derecho público respecto de la Resolución N° E (P) 00703, de 20 de agosto de 2004 de la Fuerza Aérea de Chile, a la que se condenó a reincorporar al actor a sus filas y a pagarle todos los beneficios pecuniarios que debió percibir como funcionario de dicha institución desde enero de 2005 a la fecha efectiva de reincorporación. Además, omitió emitir pronunciamiento acerca de la petición subsidiaria por inoficioso y, finalmente, accedió a la demanda de indemnización de perjuicios sólo en lo referido al daño moral pedido, disponiendo que el demandado deberá solucionar por dicho concepto la suma de $4.000.000, y la desestima en todo lo  demás. Para ello el fallador tiene presente que el artículo 252 inciso 1° del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas contiene un precepto de carácter imperativo que obliga a la Fuerza Aérea, en virtud de los artículos 1° y 2° del mismo cuerpo legal, a contar con el pronunciamiento de la Comisión de Sanidad de forma previa a la adopción de la decisión de retiro del funcionario correspondiente, cuestión que no ocurrió. A ello añade que si bien el mencionado artículo 252 no está contenido dentro del párrafo en que se regula el proceso de calificación de los funcionarios, dentro de las mismas disposiciones no figura ningún precepto que autorice a las instituciones armadas a no tomar en consideración las demás normas que tengan relación con el retiro de sus funcionarios al momento de efectuar el proceso de calificación, así como tampoco hay incompatibilidad entre lo regulado por las normas que rigen dicho proceso y lo ordenado por el artículo 252. Explica que en esas condiciones, si bien la FACH contaba con la facultad de calificar el desempeño del actor, la decisión de retiro no se adoptó en la oportunidad pertinente puesto que al disponerlo no contaba con la decisión de la Comisión de Sanidad, en tanto este funcionario tenía pendiente un sumario administrativo de ese carácter que lo dejaba en la situación prevista por el tantas veces citado artículo  252, razón por la cual concluye que el acto administrativo no se ajustó a derecho al no haberse realizado en la forma prevista por la ley.
Apelada dicha determinación por ambas partes y hallándose pendiente la resolución de tales recursos, el demandado opuso la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones de carácter patrimonial derivadas del acto administrativo y de la indemnización de perjuicios, pues ellas son de índole exclusivamente pecuniario y como tales se rigen por el derecho común, que establece un plazo de prescripción de cuatro años de acuerdo al artículo 2332 del Código Civil, el que transcurrió íntegramente entre la fecha del acto, esto es, el 20 de agosto de 2004, y la notificación de la demanda, ocurrida el 19 de agosto de 2009.
Con estos antecedentes una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago revocó el fallo de primera instancia en cuanto ordenó el pago de beneficios pecuniarios y acogió la demanda de indemnización de perjuicios y, en su lugar, accedió a la excepción de prescripción opuesta respecto de todas las prestaciones de carácter patrimonial derivadas del acto administrativo, confirmándola en lo demás. Para ello los falladores tuvieron en consideración que no hay norma alguna que declare la imprescriptibilidad de las cuestiones patrimoniales que debe enfrentar el Estado, por lo que cabe aplicar en la especie las normas del derecho común, particularmente las contenidas en los artículos 2514, 2332 y 2497 del Código Civil, dado que las pretensiones de autos son una consecuencia de la nulidad de derecho público solicitada, y tuvieron presente, además, que la demanda de autos fue notificada el 19 de agosto de 2009, mientras que el acto impugnado lleva fecha de 20 de agosto de 2004, de modo que entre ambos eventos transcurrieron más de cuatro años.
En contra de esta última decisión, ambas partes dedujeron recursos de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:
EN CUANTO A LA CASACIÓN DE FONDO DEDUCIDA POR EL DEMANDANTE.
PRIMERO: Que el recurrente denuncia el quebrantamiento de los artículos 19, 1437, 1438, 1687, 2332, 2497, 2514 y 2515 del Código Civil.
Al respecto asevera que, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1687, su parte tiene derecho a ser restituida al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto nulo.
Añade que en la especie se ha dado una errónea aplicación al artículo 2332 del mismo cuerpo legal, toda vez que el pago de las remuneraciones e indemnizaciones demandadas deriva de una obligación contractual, de modo que se debió aplicar la prescripción de cinco años establecida en el artículo 2515 del Código de Bello.
SEGUNDO: Que al referirse a la influencia que tales vicios habrían tenido en lo dispositivo del fallo el recurrente arguye que de haberse interpretado correctamente las disposiciones legales cuya contravención denuncia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19 inciso primero del Código Civil, se debió rechazar la excepción de prescripción opuesta por el Fisco, confirmando la sentencia de primera en todas sus partes.
TERCERO: Que la sola lectura del recurso en examen deja en evidencia las serias falencias del mismo. En efecto, la defensa del actor alega como fundamento de su arbitrio que el pago de las remuneraciones e indemnizaciones demandado en autos deriva de una obligación contractual, motivo por el que se debió aplicar en la especie el término de prescripción de cinco años contemplado en el artículo 2515 del Código Civil; sin embargo, dicho planteamiento configura una alegación nueva cuya discusión no fue propuesta a la decisión del tribunal, por lo que no puede configurarse a su respecto un error de derecho en que haya incurrido el fallo. Debido a semejante deficiencia, el recurso no puede prosperar.
En efecto, la controversia se circunscribe a las alegaciones que las partes hayan hecho valer en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en la etapa de discusión, y en el caso en análisis el actor asentó su demanda en la existencia de una relación estatutaria entre su parte y la Fuerza Aérea y ni siquiera aludió a la existencia de una relación contractual entre ambos, alegaciones conforme a las cuales se pronunciaron los falladores, en particular los de segundo grado, quienes entendieron acertadamente que la responsabilidad demandada era una de carácter extracontractual, en tanto la estatutaria que sirvió de fundamento al libelo de fs. 11 se asimila a esta última, y en consecuencia resolvieron el asunto sometido a su decisión conforme a lo establecido en el artículo 2332 del Código Civil (y no al 2334, como erradamente se lee en los fundamentos séptimo y octavo, pues resulta evidente que se refieren a aquél, cuyo texto reproducen correcta e íntegramente en el razonamiento tercero), que es la norma que preside dicha situación fáctica. En esas condiciones mal puede reprocharse la comisión de errores  de derecho respecto de argumentaciones que no sustentaron el debate ni fueron sometidas en su momento a la consideración del tribunal.
EN CUANTO A LA CASACIÓN DE FONDO DEDUCIDA POR EL DEMANDADO.
CUARTO: Que, por su parte, la defensa fiscal sostiene que la sentencia ha cometido un primer error de derecho consistente en la infracción de los artículos 57 letra e), 26, incisos 5° y 6°, y 59 de la Ley N° 18.948; 245, 252 y 256 del Decreto con Fuerza de Ley (G) N° 1 de 1997, Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas, y 19 inciso 1° y 22 inciso 1° del Código Civil.
Expone que de acuerdo con los artículos 25, 57 letra e), 26, incisos 5° y 6°, y 59 de la Ley N° 18.948 y con los artículos 116 y siguientes del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, se formó la Lista Anual de Retiros de la Fuerza Aérea, la que quedó configurada por la resolución impugnada, y precisa que la sentencia incurre en el yerro que denuncia desde que confirma la existencia de un supuesto vicio de ilegalidad en el acto objetado al incluir al actor en la Lista Anual de Retiros, puesto que con ello incumple el artículo 252 del mentado Estatuto, norma a la que los falladores han dado una interpretación extensiva, en tanto debió emplearse en la especie el artículo 256.
Añade que el artículo 245 del Estatuto del Personal establece que las causales de retiro son voluntarias o forzosas, correspondiendo a las primeras las previstas en los artículos 54 letra b) y 57 letra b) de la Ley N° 18.948; la del artículo 53 letra e), cuando la autoridad competente lo conceda haciendo uso de la facultad que le confiere esta última disposición, y la renuncia al empleo, en tanto que las demás son de retiro forzoso. 
Subraya que al actor se le aplicó la causal contemplada en la letra e) del artículo 57 de la Ley N° 18.948, por lo que el suyo corresponde a un retiro forzoso. 
Enseguida asevera que el fallo infringe el inciso primero del artículo 256 al no aplicarlo, norma que establece que: “Producido el retiro del personal, el decreto o resolución que lo impuso no podrá ser dejado sin efecto” y que corrobora lo anterior el inciso segundo de la misma disposición, en tanto dispone que en los casos en que el retiro se haya producido por causal de enfermedad o lesión proveniente de un accidente en acto de servicio, el informe definitivo de la Comisión de Sanidad hará plena prueba y el retiro no podrá ser modificado ni aun por otros antecedentes de índole médica o técnica.
QUINTO: Que a continuación denuncia la transgresión  
de los artículos 97, 100, 104, 105, 106 y 111 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y de los artículos 13, 19, inciso 1°, y 22, inciso 1°, del Código Civil, y explica que tal quebrantamiento ocurre, según aduce, al aplicar una acción general de nulidad de derecho público pese a que existe un procedimiento reglado de impugnación de la incorporación a la lista anual de retiros contenido en tales disposiciones, el que no fue empleado por el demandante en su oportunidad.
SEXTO: Que al referirse a la influencia que tales vicios habrían tenido en lo dispositivo del fallo el recurrente arguye que de no haberse incurrido en ellos se debió rechazar la demanda, ya que no concurre ningún vicio de ilegalidad en la incorporación del actor en la lista anual de retiros de la Fuerza Aérea de Chile, dado que tratándose de un retiro forzoso y habiéndose producido el retiro absoluto del actor, la resolución impugnada no podía ser dejada sin efecto. Por último, alega que de no haberse infringido el artículo 13 del Código Civil y considerando que el actor no se sometió a un procedimiento reglado especial, de no haberse incurrido en el último vicio denunciado se habría denegado la acción ordinaria intentada.
SÉPTIMO: Que constituyen hechos de la causa, por haberlos establecido así los sentenciadores del mérito, 
los siguientes:
A.- La Resolución N° E (P) 00703 de la Fuerza Aérea, de 20 de agosto de 2004, dispuso el retiro absoluto del servicio del actor.
B.- El Acta de la Comisión de Sanidad N° 152/2005 es del 20 de julio de 2005, esto es, se trata de un documento de fecha posterior a la aludida decisión de retiro del demandante adoptada por la Fuerza Aérea.
C.- Ese día, esto es, el 20 de julio de 2005, aún no había terminado el sumario administrativo de sanidad a que fue sometido el actor luego de la ocurrencia del accidente de 10 de septiembre de 2002.
D.- Por Resolución de la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea, C.J.F.A. 06/2007 de 31 de enero de 2007, dicho ente estimó que el accidente sufrido por el actor ocurrió en un acto determinado del servicio.
E.- El actor fue llamado a retiro en agosto de 2004, fecha en que aún estaba pendiente la resolución del sumario administrativo de sanidad al que fue sometido luego de sufrir una lesión en su rodilla derecha el 10 de septiembre de 2002, accidente que la Fuerza Aérea luego de concluido el sumario calificó como acto de servicio.
F.- La demanda de autos fue notificada el 19 de agosto de 2009.
OCTAVO: Que para resolver el recurso sometido al 
conocimiento de esta Corte resulta preciso consignar que el artículo 25 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, dispone que: "El Presidente de la República, a proposición del respectivo Comandante en Jefe, determinará el número o cuota de Oficiales que, anualmente, deben acogerse a retiro o ingresar al escalafón de complemento, de acuerdo con las necesidades de cada Institución.
La misma atribución corresponderá a los Comandantes en Jefe, respecto del Personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar y Empleados Civiles".
A su turno, el artículo 26 previene en sus incisos 1°, 2°, 5° y 6° lo siguiente: "En cada Institución se convocarán y constituirán, anualmente, Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación.
Estas mismas Juntas podrán establecer bases de selección de aquellos que serán propuestos para el ascenso al grado jerárquico superior u otorgar el respectivo pase de ascenso, cuando corresponda.
[...]
Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus decisiones.
Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas".
Por otro lado, el artículo 52 del señalado cuerpo legal establece que: "El personal deja de pertenecer a las Fuerzas Armadas por retiro o fallecimiento.
El retiro puede ser temporal o absoluto".
A su turno, el artículo 57 precisa que el "retiro absoluto del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar", procede por alguna de las causales que señala:
"a.- Por padecer de enfermedad declarada incurable o sufrir de alguna inutilidad de las señaladas en esta ley. 
b.- Por petición voluntaria después de haber cumplido treinta años de servicios válidos para el retiro.
c.- Por enterar treinta y cinco años de servicios efectivos.
d.- Por haber permanecido tres años en retiro temporal.
No obstante, para el personal en contra del cual se  
hubiere dictado auto de apertura del juicio oral, tratándose de la jurisdicción ordinaria, o auto de procesamiento, en el caso de la jurisdicción militar, este plazo se prolongará hasta la terminación de la causa.
e.- Por estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones. 
f.- Por haber sido condenado por el delito de deserción o a una pena aflictiva o degradación o pérdida del estado militar, de acuerdo con el Código de Justicia Militar".
NOVENO: Que como se desprende de las normas transcritas precedentemente, y en lo que interesa al presente recurso, el término de la carrera profesional de los funcionarios de las Fuerzas Armadas se encuentra regulado por la ley y como formas previstas para dicha finalización se contemplan el fallecimiento y el retiro del personal.
DÉCIMO: Que en la especie no ha sido controvertido por las partes que la Resolución N° E (P) 703 dispuso el retiro absoluto, sin derecho a pensión, del actor, quien formaba parte del Cuadro Permanente de la Fuerza Aérea, debido a que fue incluido en la "Lista Anual de Retiros", en conformidad a lo establecido en el artículo 57 letra e) de la Ley N° 18.948.
A lo anterior cabe agregar que el demandante reconoce de manera expresa en su escrito de réplica, en relación a la alegación fiscal consistente en que tras haber sido incluido en Lista N° 2 de calificación por la Junta de Selección del Personal del Cuadro Permanente de la Base Aérea El Tepual fue denegada la reconsideración que formuló respecto de tal determinación, que su parte efectivamente manifestó su conformidad con esa decisión y no dedujo apelación en su contra, pese a que el artículo 106 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas le permitía apelar de la misma.
DÉCIMO PRIMERO: Que, a su turno, el artículo 245 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, preceptúa que: "Las causales de retiro serán voluntarias o forzosas.
Son causales de retiro voluntario las establecidas en el artículo 54 letra b), y en el artículo 57 letra b), de la ley Nº 18.948, la de su artículo 53 letra e), cuando la autoridad competente lo conceda haciendo uso de la facultad que le confiere esta última disposición, y la renuncia al empleo. Las demás son causales de retiro forzoso.
Los decretos o resoluciones de retiro deberán  mencionar expresamente la causal legal en que se fundan". 
DÉCIMO SEGUNDO: Que, como es posible deducir de los  
antecedentes reproducidos precedentemente, el retiro absoluto y forzoso del actor de la Fuerza Aérea, sin derecho a pensión, no se debió a la lesión que sufrió en un acto de servicio ocurrido el 10 de septiembre de 2002, sino que obedeció a su inclusión en la Lista de Retiros que anualmente debe confeccionar la Junta de Selección respectiva, determinación que se adoptó en conformidad a lo estatuido en los artículos 116 y siguientes del referido Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y 57 letra e) de la Ley N° 18.948.
DÉCIMO TERCERO: Que en estas condiciones, ha quedado establecido que la decisión que condujo al retiro absoluto del demandante se enmarca en el desarrollo de las políticas de personal propias de la señalada institución y no obedece a su estado de salud, como éste lo asevera, pues no quedó asentado como hecho de la causa que la decisión de incluirlo en la Lista Anual de Retiros haya dependido o se encontrare vinculada causalmente con la lesión que sufrió, máxime si el accidente que sirve de fundamento a la demanda ocurrió dos años antes de la emisión del acto objetado.
Así las cosas se hace necesario indagar, entonces, si efectivamente el artículo 252 del mentado Decreto con Fuerza de Ley N° 1 obliga al demandado a contar con el pronunciamiento de la Comisión de Sanidad antes de 
adoptar la decisión de incluir al actor en la indicada Lista de Retiros.
DÉCIMO CUARTO: Que al respecto el inciso 1° del artículo 252 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas dispone que: "El retiro del personal por causal que no sea la de inutilidad, en circunstancias que se encuentra pendiente el pronunciamiento de la Comisión de Sanidad sobre enfermedad profesional o lesión derivada de accidente en acto del servicio, obliga a la autoridad correspondiente a recabar informe de dicha Comisión la que deberá pronunciarse, en el más breve plazo, acerca de si afecta o no inutilidad al personal. En todo caso, el pronunciamiento deberá expedirse antes del decreto o resolución de retiro".
Como se desprende de su sola lectura y de las disposiciones que se citarán a continuación, resulta evidente que la norma transcrita precedentemente, pese a lo sostenido por la defensa del demandante, incide en materias que se refieren de manera específica a los derechos previsionales que eventualmente podrían beneficiar al actor y no a su permanencia en la institución armada de la que formaba parte.
En efecto, el artículo 239 del señalado Decreto con Fuerza de Ley N° 1, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, prescribe que: "El personal que en actos del servicio o a consecuencia del mismo sufra lesiones o contusiones de importancia que no le incapaciten para continuar en el servicio, tendrá derecho a que se le abonen uno, tres o cinco años de servicios válidos para el retiro, cuando ellas sean calificadas de primera, segunda o tercera categoría respectivamente".
Conforme a ello el artículo 240 del mismo texto legal estatuye, en lo que interesa, que: "Corresponderá a la Comisión de Sanidad determinar la categoría de las lesiones de acuerdo con lo siguiente:
a) Primera categoría: aquellas lesiones o contusiones que sin incapacitar al afectado le dejen secuelas físicas menores de carácter permanente".
DÉCIMO QUINTO: Que al tenor de lo prevenido en las normas transcritas, los jueces del mérito tuvieron por establecido como un hecho de la causa que el actor fue llamado a retiro cuando aún se hallaba pendiente la resolución del sumario administrativo de sanidad al que fue sometido, luego de sufrir una lesión en su rodilla derecha el 10 de septiembre de 2002, accidente que la Fuerza Aérea luego de concluido el sumario calificó como acto de servicio.
Es un hecho no controvertido, que además surge de la documental aparejada por ambas partes, que en esas condiciones la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea 
determinó que el mentado accidente en acto de servicio produjo al actor secuelas físicas de carácter permanente que no lo incapacitaron, las que fueron calificadas como lesiones de "Primera Categoría", a consecuencia de lo cual se le reconoció un abono de un año de servicios válido para el retiro.
DÉCIMO SEXTO: Que así las cosas, resulta evidente que la única consecuencia que se ha podido desprender de la lesión padecida por el demandante en un acto de servicio, en relación a lo estatuido en el citado artículo 252, consiste en el reconocimiento del abono que en definitiva le fue otorgado, el que se refiere exclusivamente a materias previsionales y no a su permanencia en la Fuerza Aérea.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que conforme a lo que hasta aquí se ha razonado sólo cabe concluir que si bien al tenor del artículo 252 la autoridad debió esperar a la emisión del informe allí aludido antes de acordar el retiro del demandante de la institución, la mencionada omisión, pese a ser constitutiva de un vicio, no reviste, sin embargo, la entidad o gravedad suficiente para justificar la nulidad acordada por los magistrados del mérito.
En efecto, el inciso 2° del artículo 13 de la Ley N° 19.880 dispone que: "El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado".
Al respecto se ha sostenido por esta Corte: "Décimo Sexto: Que a propósito del principio de conservación del acto administrativo que refleja la disposición legal precedentemente citada, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido en forma reiterada que revistiendo la nulidad el carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto administrativo, ella sólo será procedente si el vicio es grave y esencial. Subyacen a este principio de conservación otros principios generales del Derecho como la confianza legítima que el acto genera, así como la buena fe de los terceros, el respeto a los derechos adquiridos y la seguridad jurídica. Efectivamente, no cualquier irregularidad o defecto justifica la declaración de nulidad, sino cuando dicha anomalía conculque las garantías de los administrados. (CS roles 5815-2011; 57-2011; 274-2010; 3078-2013).       Décimo Séptimo: Que en la doctrina del derecho procesal, el denominado 'principio de trascendencia' supone en célebres palabras de Couture, que 'las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta  
desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes’. Tal como apunta Alsina, la ineficacia que se sigue de la nulidad debe tener una finalidad práctica, no procediendo la nulidad por la nulidad misma'. (Gorigoitía Abbott, Felipe, 'El perjuicio reparable solo por la declaración de nulidad como estándar de invalidez de las actuaciones procesales civiles', Rev. de Derecho de la Pontifica Universidad Católica de Valparaíso, XL, Valparaíso, Chile, 2013, 1° Semestre, pág. 579) [Fallo pronunciado por esta Corte con fecha 10 de diciembre de 2014, en autos rol N° 16.706-2014].
DÉCIMO OCTAVO: Que, en efecto, en la especie no se ha demostrado que el antedicho vicio haya causado un perjuicio concreto al actor vinculado con el interés que enarbola como fundamento de su demanda, consistente en el derecho que, a su juicio, le asistiría para permanecer en la Fuerza Aérea como consecuencia de haberse dispuesto su retiro pese a que había padecido una lesión con ocasión de un acto del servicio, ya que cualquiera fuese el resultado del sumario sanitario respectivo, la determinación de incluirlo en Lista Anual de Retiros no se vería afectada y, por consiguiente, de igual manera habría sido excluido de dicha institución.
DÉCIMO NOVENO: Que en esas circunstancias los 
sentenciadores no han podido, sin incurrir en infracción de derecho, declarar la nulidad de derecho público de la Resolución N° E (P) 703, pues, con independencia del resultado del sumario sanitario que a esa fecha se hallaba pendiente, el actor igualmente habría sido incluido en la Lista Anual de Retiros desde que su incorporación a ella no se encuentra vinculada causalmente con su estado de salud, de modo que cualquiera que fuere el resultado de dicha investigación el resultado que lo afecta no se habría visto alterado, constatación que conduce necesariamente a concluir que el vicio alegado como fundamento de la acción incoada en autos carece de la entidad y trascendencia necesaria para justificar la decisión adoptada.
VIGÉSIMO: Que, en consecuencia, al acoger la demanda los falladores han incurrido en error de derecho, toda vez que han aplicado erróneamente el artículo 252 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, a un caso que no se encuentra regido por él.
Del mismo modo han dejado de aplicar en la especie el artículo 57, en particular su letra e), de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, pese a que en él se consagra la causal específica conforme a la cual se dispuso el retiro absoluto del actor de la Fuerza Aérea. 
Por último, al decidir del modo en que lo hicieron los sentenciadores quebrantaron, además, el artículo 19 del Código Civil, toda vez que han desatendido el claro tenor literal del citado artículo 57 letra e), del que aparece que en la especie la Fuerza Aérea se limitó a ejercer las facultades que el ordenamiento jurídico le entrega en esta materia.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, por otra parte, al resolver de esa manera los falladores contravinieron, asimismo, lo prevenido en el artículo 13 del Código Civil, puesto que, con infracción del principio de especialidad de la ley allí consagrado, concluyeron que la acción de nulidad de derecho público intentada en autos era procedente.
En efecto, y como se ha sostenido con anterioridad: "Que de acuerdo con la jurisprudencia asentada por esta Corte –y que recoge una doctrina que ha gozado de general aceptación- la ilegalidad de un acto administrativo, que puede acarrear su anulación, puede referirse a la ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, defectos de forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos y violación de la ley de fondo aplicable.
[...]
Sexto: Que ha de considerarse, además, que la acción  
de nulidad de derecho público debe ser entendida e interpretada armónicamente dentro del ordenamiento jurídico, de modo que su aplicación ha de ser reconocida no sólo en virtud de la Carta Fundamental sino también a la luz de los diversos medios que la legislación otorga a quien se vea agraviado por un acto de la Administración que ha nacido al margen del derecho. Por ello, al existir vías específicas de reclamación contra el acto impugnado, deben prevalecer dichos procedimientos antes que el ejercicio de la acción genérica de nulidad de derecho público" (Sentencia de reemplazo dictada por esta Corte con fecha 1 de septiembre de 2015, en la causa rol N° 3.412-2015).
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que en la especie, como ya se dijo, lo que se impugna es la validez de la Resolución N° E (P) 703, en cuya virtud se dispuso el retiro absoluto del actor por haber sido incluido en la Lista Anual de Retiros de la Fuerza Aérea, decisión que es consecuencia del ejercicio de facultades propias de la política de personal de esa institución y de haber sido calificado el demandante en Lista N° 2, acción que se funda en que dicho acto fue dictado en una oportunidad distinta de aquella prevista en el artículo 252 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Es decir, se trata de la nulidad de un acto administrativo que en concepto del demandante no fue expedido en la forma prevista en la ley.
Además, cabe destacar que en dicho cuerpo legal se consagró en favor del funcionario objeto de la calificación anual respectiva, el derecho a recurrir de apelación para impugnar las resoluciones que adopten las Juntas de Selección en su segundo período de sesiones, que es precisamente el derecho que en su beneficio pudo ejercer el actor, quien, sin embargo, se conformó con la decisión de dicho organismo y no apeló en su contra.
VIGÉSIMO TERCERO: Que de acuerdo a lo razonado, el demandante debió reclamar de la ilegalidad de la determinación adoptada por la Junta de Selección en su segundo período de sesiones, que supuso su calificación en Lista N° 2, y que condujo a su posterior inclusión en la Lista Anual de Retiros, de acuerdo al procedimiento que la ley contempló para este tipo de situaciones y no interponer una acción genérica de impugnación como la intentada.
VIGÉSIMO CUARTO: Que al acoger una acción como la descrita, pese a existir procedimientos específicos de reclamación en contra de la decisión que causó agravio al actor, los sentenciadores han dejado de aplicar a un caso regulado por él lo estatuido en el artículo 106 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, Estatuto del 
Personal de las Fuerzas Armadas, de modo que han incurrido en el error de derecho que se les reprocha en esta parte, motivo por el que el recurso en examen debe ser igualmente acogido.
VIGÉSIMO QUINTO: Que en la medida que los jueces de la instancia no aplicaron correctamente los preceptos legales que se han mencionado más arriba, en cuanto son los que regulan la cuestión sometida a su conocimiento, cometieron los errores de derecho que se les atribuyen en el recurso vulnerando por errónea aplicación el artículo 252 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y por falta de aplicación el artículo 57, en particular su letra e), de la Ley N° 18.948 y el artículo 106 del mentado Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, todo lo cual ha redundado en la transgresión de los artículos 13 y 19 del Código Civil, motivos por los que el arbitrio en examen ha de ser acogido.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 285 bis y se rechaza el de nulidad sustancial intentado en lo principal de fs. 297, ambos dirigidos en contra de la sentencia de dos de octubre de dos mil catorce, escrita a fojas 281, la que por consiguiente es nula y es reemplazada por la que se dicta a continuación.

Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra. Egnem sólo en cuanto al acogimiento del recurso de casación en el fondo deducido por el Fisco, quien fue de opinión de rechazar, asimismo, dicho arbitrio procesal, teniendo presente para ello que a su juicio no concurren en la especie los errores denunciados en él, puesto que, tal como lo establecieron los sentenciadores del mérito, la Resolución N° E (P) 703 no pudo ser dictada sino una vez evacuado, en lo que interesa, el pronunciamiento de la Comisión de Sanidad relativo a la lesión derivada de un accidente ocurrido en acto del servicio padecida por el actor, y contemplado en el artículo 252 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, lo que, sin embargo, no aconteció en el caso en análisis.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Quintanilla.
Rol N° 29.546-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Arturo Prado P. Santiago, 16 de noviembre de 2015.  
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a dieciséis de noviembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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Santiago, dieciséis de noviembre de dos mil quince.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los fundamentos octavo a décimo séptimo, que se eliminan.
Y teniendo además presente:
1.- Que como ha quedado asentado en el fallo de casación dictado con esta misma fecha, en estos autos no se ha demostrado que el vicio invocado como fundamento de la demanda, vale decir, que la Resolución N° E (P) 703 fuera dictada antes de que se emitiera el pronunciamiento de la Comisión de Sanidad a que alude el artículo 252 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, haya causado efectivamente al actor un perjuicio real y concreto vinculado con el interés que enarbola como fundamento de su demanda, consistente en el derecho que, a su juicio, le asistiría para permanecer en la Fuerza Aérea como consecuencia de haberse dispuesto su retiro pese a que había padecido una lesión con ocasión de un acto del servicio.
2.- Que tal como ya se adelantó en la sentencia de nulidad mencionada, cualquiera que fuere el resultado del sumario sanitario respectivo la determinación de incluir al demandante en la Lista Anual de Retiros no se habría visto afectada, puesto que ella no dependía ni se hallaba vinculada causalmente con su estado de salud, de manera que sólo cabe concluir que con completa independencia de la determinación que allí se adoptare igualmente habría sido excluido de la Fuerza Aérea.
3.- Que además de lo expuesto en relación a la ausencia de un vínculo causal entre la decisión impugnada y el estado de salud del demandante, resulta necesario recalcar que ambas materias, vale decir, la inclusión del actor en la Lista Anual de Retiros y el tantas veces mencionado pronunciamiento de la Comisión de Sanidad, son independientes entre sí puesto que inciden en cuestiones diversas. En efecto, una se refiere a la continuidad del vínculo estatutario habido entre el actor y la institución a la que pertenecía, en tanto que la otra se relaciona exclusivamente con ciertos derechos de carácter previsional que eventualmente podrían beneficiar al actor.
4.- Que en esas circunstancias no es posible, sin incurrir en infracción de derecho, declarar la nulidad de derecho público de la mentada Resolución N° E (P) 703, pues la independencia descrita y la ausencia de vínculo causal indicada implican que cualquiera que fuere el resultado del sumario sanitario que a esa fecha se hallaba pendiente el actor igualmente habría sido incluido en la Lista Anual de Retiros, desde que la decisión a que se arribare en dicha investigación no habría podido tener influencia alguna en lo relacionado con su retiro de la Fuerza Aérea, constatación que conduce necesariamente a concluir que el vicio alegado como fundamento de la acción incoada en autos carece de la entidad y trascendencia necesaria para justificar una declaración como la pedida.
5.- Que así las cosas, no cabe sino concluir que la demanda de nulidad de derecho público de lo principal de fs. 11 carece de fundamentos y debe ser rechazada, motivo por el que se revocará la sentencia apelada y se desestimará dicha acción así como la de indemnización de perjuicios que se funda en ella.
6.- Que por la misma razón, esto es, como consecuencia del rechazo de las acciones intentadas en lo principal y primer otrosí de fs. 11, se ha de omitir pronunciamiento acerca de la excepción de prescripción opuesta por la defensa fiscal en la presentación de fs. 245.

Por estas consideraciones y de conformidad asimismo con lo dispuesto en el artículo 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de treinta de diciembre de dos mil once, escrita a fojas 151, y en su lugar se desestiman las demandas intentadas en lo principal y primer otrosí de fs. 11.

Atendido el rechazo antedicho se omite pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción interpuesta por la defensa fiscal en la presentación de fs. 245.

Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra. Egnem quien, por las razones expuestas en el voto de minoría formulado en la sentencia de casación dictada con esta misma fecha y por los argumentos contenidos en la sentencia de segunda instancia que ha sido anulada, fue de parecer de revocar la sentencia en alzada en cuanto ordenó el pago de beneficios pecuniarios en favor del actor y acogió la demanda de indemnización de perjuicios deducida en autos y, en su lugar, fue de la opinión de acoger la excepción de prescripción extintiva opuesta por el Fisco y, en consecuencia, estuvo por rechazar las demandas en lo referido a las prestaciones de carácter patrimonial derivadas del acto administrativo, 


confirmando en lo demás el fallo impugnado.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Quintanilla.
Rol N° 29.546-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Arturo Prado P. Santiago, 16 de noviembre de 2015. 
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a dieciséis de noviembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.