Reclamo de ilegalidad - Ampliación de giro para patente - 29/06/05 - Rol Nº 5385-04

Santiago, veintinueve de junio de dos mil cinco. Vistos: En estos autos rol 3.729-2.003 sobre reclamo de ilegalidad interpuesto en representación de doña GABRIELA DE LA CRUZ RAMIREZ GONZALEZ, comerciante, domiciliada en calle Limache 1.173 y 1.183 de Viña del Mar, en contra de la jefa subrogante de la sección patentes de la Municipalidad de esta última ciudad y del Alcalde Jorge Kaplan Meyer, se denuncian actos que estima ilegales consistente en la notificación 342 por la cual le informa a la reclamante que no es posible otorgar la ampliación al giro solicitado para la patente que ampara su negocio de venta de lubricantes para acceder al rubro cambio de lubricantes, no protegido por la primera patente y, en contra del decreto alcaldicio Nº11.260 de 31 de octubre de 2.003, que rechazó el reclamo de ilegalidad deducido en contra del primer acto administrativo citado. Informando al respecto la señora Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, esta funcionaria a fojas 65, fue de opinión de rechazar el reclamo de ilegalidad. Por sentencia definitiva corriente a fojas 95, una de las Salas de la Corte de Apelaciones aludida, declaró sin lugar el reclamo de ilegalidad interpuesto a fojas 11 por la recurrente en contra de la señora jefa subrogante de la secc ión patentes de la Municipalidad de Viña del Mar y del señor Alcalde de dicha Municipalidad. En contra de este fallo, la aludida reclamante interpuso a fojas 100 recurso de casación en el fondo el que lo fundó, en primer término, en contra del rechazo del reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la notificación 142 de la jefa subrogante de la sección patentes de la Municipalidad de Viña del Mar, infringiendo las letras b), d) y h) del artículo 140 de la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. En seguida, denuncia como errores de derecho la aplicación incorrecta del artículo 24 del D.L. 3.063 de 1.979 sobre rentas municipales, en relación al artículo 20 del Código Civil. A continuación el recurso reclama la infracción al artículo 52 de la ley 19.880 y finalmente, se denuncia el quebrantamiento al artículo 62 del D.F.L. 458 de 1.976 que contiene la Ley General de Urbanismo y Construcciones. A fojas 129 se ordenó traer los autos en relación. Considerando: Primero: Que con respecto al primer capítulo de nulidad sustancial, se denuncia por la recurrente el error de derecho consistente en que los sentenciadores no señalan ningún motivo jurídico para denegar el reclamo de ilegalidad formulado en contra de la jefa subrogante de la sección patentes de la Municipalidad de Viña del Mar, violando lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley Nº18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Se explica que dicha norma establece en la letra b) el derecho para reclamar respecto de toda resolución u omisión del Alcalde u otros funcionarios, con lo cual dicha acción se extiende a los actos de empleados distintos al Alcalde y que rechazados, según la letra d) se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva, con lo cual se razona, fluye que esta acción contenciosa administrativa es precedida de una fase de conocimiento ante el Alcalde y que puede llegar hasta la Corte aludida. Agrega el recurso, que también se ha transgredido la letra h) del artículo 140 referido, en cuanto dispone que el tribunal superior, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado, lo que no deja dudas en cuanto a que lo que debe anular dicha Corte es el acto del funcionario reclamado, por lo que al no dar cumplimiento a lo previsto en dicha norma, se ha rechazado sin fundamento el reclamo en contra de la notificación 142, desnaturalizando el reclamo de ilegalidad que establece la ley orgánica antes señalada, impidiendo de este modo la impugnación de resoluciones o actos de funcionarios distintos del Alcalde, con lo cual se crean competencias libradas al arbitrio discrecional de los funcionarios y ajenas del control jurisdiccional de su legalidad por parte de los particulares; Segundo: Que el segundo error de derecho que se denuncia en el recurso, es la infracción al artículo 24 del D.L. Nº3.063 de 1.979, sobre Rentas Municipales, en cuanto dispone que la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda. Se explica que la reclamante adquirió en 1.993 el establecimiento comercial amparado por la patente concedida a su antecesor en 1.984, que se cumplió con el trámite de registro y anotación de la referida transferencia puesto que la Municipalidad emitió el comprobante de pago de patente a nombre de la nueva propietaria, sucesora legal del primer propietario para el funcionamiento del local comercial, por lo que para juzgar acerca de la legalidad del acto que concede la patente y sus efectos, debe estarse a las disposiciones legales o reglamentarias que regían en materia de usos de suelo, al momento del otorgamiento de la citada patente en 1.984 y no a las disposiciones vigentes en la actualidad, y que conforme al Clasificador de Actividades Económicas del S.I.I. su giro comercial corresponde a estaciones de servicio, de tal modo que su patente de venta de lubricantes corresponde, de acuerdo a dicho clasificador, a la actividad principal y que tiene como rubro complementario el servicio de cambio de aceite, complementación que hay que considerar en atención al sentido natural y obvio de las palabras, según el artículo 20 del Código Civil y, a lo que a su vez, reglamenta el artículo 149 del Código de Comercio, en cuanto establece que la entrega de la cosa vendida se entiende verificada por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio, ya que es un hecho público y notorio que efectuar el cambio de aceite constituye un medio de entrega del mismo, autorizado por el uso constante del comerc io de lubricantes para vehículos, con lo cual se ha contravenido la norma del artículo 24 de la Ley de Rentas Municipales, al no entender la sentencia comprendida la venta de lubricantes, con una prestación de servicios necesariamente accesoria, con lo que se desconoce que la patente grava la actividad de venta de lubricantes que desarrolla la reclamante con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda, en el caso sub lite, el giro o rubro de cambio de aceite, el que en su opinión está también comprendido dentro del concepto de Estaciones de Servicio y no puede pretenderse que la reclamante deba contar con dos patentes diversas, la una para la venta de lubricantes y otra para el cambio de aceite; Tercero: Que se denuncia enseguida el quebrantamiento del artículo 52 de la Ley Nº19.880, que dispone que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, norma que es aplicable al caso conforme lo disponen los artículos 1, 2 y 3 de la misma ley, dicha infracción se produce al dar uso retroactivo a los actos administrativos reclamados, como también a las disposiciones del actual Plan Regulador Comunal de Viña del Mar (decreto Alcaldicio Nº10.949, de 2.002, Zona E-1) y del Decreto Supremo Nº8 que modificó el Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, que fuera establecido por el D.S. Nº329 publicado el 12 de diciembre de 1.980. Se explica que al concederse la patente comercial al negocio de la recurrente en 1.984, se encontraba vigente el D.S. Nº329 aludido, en el cual se establecía en la Zona C como usos de suelo permitidos, para el sector en que se emplaza el establecimiento comercial: Comercio y oficinas, equipamiento, artesanía e industrias inofensivas y no molestas, viviendas, áreas verdes. En consecuencia, tal normativa no imponía ninguna restricción a las actividades de ventas de lubricantes y cambio de aceite. En este sentido, se explica, al ser la recurrente sucesora legal del primer propietario y titular de la patente comercial concedida en 1.984, para juzgar acerca de la legalidad del acto que concede la patente y sus efectos, debe estarse a las disposiciones legales y reglamentarias que regían en materia de uso de suelo al momento del otorgamiento de la citada patente en 1.984 y no a las disposiciones vigentes en la actualidad y, por lo tanto, la sentencia al fundamentar que de acuerdo al Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, en el sector que ocupa el negocio de la reclamante no se admite el servicio que desea regularizar, ha incurrido en la aplicación retroactiva de las disposiciones del actual Plan Regulador Comunal de Viña Del Mar, infringiendo lo prevenido en el expresado artículo 52 de la Ley Nº19.880. En este sentido el fallo no utiliza la disposición original establecida en 1.980 para la zona C que permitía las actividades que desarrolla la recurrente en su establecimiento comercial, sino que aplica desfavorablemente a sus intereses una disposición dictada cuatro años después que la patente le fue concedida, de este modo, se razona, los actos administrativos objeto del reclamo de ilegalidad se han dictado para afectar retroactivamente una situación jurídica anterior y validamente adquirida al amparo de normas de derecho público, vigentes en 1.984, como el artículo 7º del D.S. 329 zona C, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y los artículos 1, 23 y 24 inciso 1º y 26 de la Ley de Rentas Municipales, privándola del disfrute de la patente comercial que es de su propiedad; Cuarto: Que el último error de derecho que denuncia el recurso se hace consistir en la infracción al artículo 62 del D.F.L. Nº458 de 1.976 que establece la Ley General de Urbanismo y Construcciones y que dispone que los terrenos cuyos usos no se conformaren con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. Según la recurrente esta norma permite al propietario continuar usando el bien tal como se encontraba destinado al momento de variar el uso del suelo y, por consiguiente, las actividades comerciales pueden continuar ejerciéndose al amparo de la patente comercial respectiva, en las mismas condiciones en que lo hacia anteriormente. Agrega luego, la recurrente, que la regla de congelación no es absoluta porque la Ley Nº19.744 de 2.001 permite flexibilizar esta prohibición, para autorizar ampliaciones o aumentos de edificación para fines ambientales o mejorar la calidad de su arquitectura, con lo cual se permite la recurrente aducir que el congelamiento permitiría a un local comercial o industrial que se amplia o mejora sus instalaciones seguir funcionando, ya que seria absurdo que se permitan mejoras en inmuebles congelados pero al mismo tiempo se les priva de patente comercial. Se sostiene en el aludido libelo que la sentencia impugnada, vulnera el expresado artículo 62, al dejar dicha disposición sin aplicación y también el artículo 24 inciso primero de la Ley de Rentas Municipales por la vía de desconocer erradamente la extensión y efectos de la patente comercial otorgada en 1.984 de la cual la recurrente es titular y sin embargo, el fallo señala que carecía de patente comercial para prestar el servicio de cambio de aceite y que dicha tarea sólo la prestaba de hecho. Por otra parte, la sentencia recurrida al decidir que el otorgamiento de la patente, según el artículo 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, debe ser concordante con el uso del suelo, le otorga vigencia a una norma derogada como es el caso del D.S. Nº8, puesto que la patente se concedió antes de su dictación y la fiscalización se verificó luego que ese cuerpo normativo fuera derogado; Quinto: Que en cuanto al primer motivo de nulidad sustancial, el recurso como ya se expresó aduce el quebrantamiento de las letras b), d) y h) del artículo 140 de la Ley Nº18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades y cuyo sustento reside en que la sentencia impugnada no contiene motivación jurídica para denegar el reclamo de ilegalidad deducido en contra de la notificación 142 de la jefa subrogante de la sección de patentes de la Municipalidad de Viña del Mar, puesto que se resolvió su rechazo por haber hecho suya el Señor Alcalde tal decisión, al dictar el decreto Nº11260, omitiendo pronunciar la nulidad de tal acto, como era procedente según la letra h) del referido artículo 140; Sexto: Que el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades permite a los particulares reclamar de ilegalidad en contra de actos u omisiones del alcalde o de funcionarios municipales y, al efecto, dicha norma estatuye el procedimiento administrativo y jurisdiccional que habilita, dentro de un debido proceso, el conocimiento y resolución de la conducta que se reprocha de ilegitima. En esta reglamentación se regula un reclamo de competencia del Alcalde frente a actos de otros funcionarios y se establece otra acción destinada a reclamar, ante un órgano jurisdiccional, de los actos u omisiones ilegales atribuidas a dicha autoridad municipal. Desde este punto de vista aparece evidente que la regulación procedimental de esta acción y que se contiene en el artículo 140 aludido no resulta más que un conjunto de preceptos de ordenamiento procesal destinados a dilucidar acerca de la existencia o no de la ilegalidad de los actos u omisiones que se denuncian y sus preceptos, por tanto, sirven para la ritualidad del juicio, con lo cual dicho precepto escapa al control del recurso de casación en el fondo, como reiteradamente se ha decidido por esta Corte; Séptimo: Que en verdad el reproche que se aduce como infracción sustancial, mira más bien a una falta de razonamiento jurídico que se cree ver con respecto al rechazo que se hace de la sentencia impugnada, respecto de la reclamación formulada ante el Alcalde de la Municipalidad de Viña del Mar con motivo de la notificación Nº142 emitida por una Jefe de Servicio de dicha corporación y que aquella autoridad rechazó explícitamente. Por consiguiente, la falta de fundamento y de decisión que sobre este reclamo habría cometido el fallo de la Corte de Apelaciones, de ser efectivos, podrán constituir vicios previstos en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, para fundamentar un recurso de casación en la forma, arbitrio que en el presente caso no fue interpuesto. De este modo, solo cabe desestimar este capítulo de nulidad, fundamento del recurso de casación en el fondo; Octavo: Que se basa el segundo motivo de nulidad, en la infracción del artículo 24 del Decreto Ley Nº3.063 de 1.979 sobre Rentas Municipales, porque en opinión de la recurrente se desconoce que la patente que grava la actividad de venta de lubricantes que desarrolla dicha persona comprende además el giro de cambio de aceite, rubro este ultimo que estaría comprendido en el clasificador del S.I.I. para estaciones de servicios (venta de bencina, lubricantes, servicio de lavado, engrase, etc.), desconociendo la sentencia impugnada que el artículo aludido establece que la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase de número de giros o rubros distintos que comprenda; Noveno: Que la sentencia recurrida, en lo que interesa, ha dejado establecido como hechos que resultan inamovibles para esta C orte de Casación, los siguientes: a) que doña Gabriela Ramírez González, adquirió en 1.993 la patente comercial rol 2-31043-0 del local rol Nº2-23262-5 de giro lubricantes, ubicado en calle Limache 1.171-1.183 de Viña del Mar; b) que la patente que ampara al mencionado establecimiento de comercio, es de venta de lubricantes; c) que en dicho local existe un foso para realizar cambio de aceite a vehículos, actividad que la reclamante desarrollaba, tanto ella como su antecesor como giro accesorio o complementario de la venta de lubricantes; Décimo: Que el mismo fallo recurrido no aceptó el argumento de la reclamante, en cuanto pretende que se decida que su patente de venta de lubricantes comprende también el servicio de cambio de aceite de vehículos, porque el tipo de patente que adquirió con el negocio tiene protección para ese determinado giro sin que pueda entenderse incorporado en la prestación de un servicio no necesariamente accesorio ya que estas labores están amparadas por patentes distintas; Undécimo: Que el artículo 24 de la Ley de Rentas Municipales preceptúa que la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda. Enseguida el precepto reglamenta cómo se determina el valor de dicho tributo y la forma de calcular la tasa del mismo. A su vez, el inciso segundo del artículo 26 de la misma ley expresa que la Municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respetivas ordenanzas municipales y a las autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. Ahora bien la patente, es una contribución municipal que grava el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, como se describe en el artículo 23 de la indicada ley. Del tenor de dichas disposiciones aparece que el legislador impone un gravamen al ejercicio de toda actividad lucrativa que ejerza un contribuyente, sobre la base de una contribución de patente municipal, previen do que estas actividades comprendan giros o rubros distintos, cuando las desarrolla en un local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado; Duodécimo: Que esta posibilidad de comprender en la patente distintos giros, no implica sin embargo, que el contribuyente ejerza su actividad sin especificar las actividades a desarrollar, sobre todo si alguna de éstas pueden ser de aquellas que atenten contra las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial o las que dispongan las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes y, por consiguiente, si a un contribuyente se le otorga una patente municipal para el ejercicio de una determinada actividad lucrativa, no puede extender dicha contribución a otros giros o rubros sin que previamente las haya declarado a la autoridad municipal correspondiente a fin de que ésta pueda discernir acerca de la especie de comercio que se pretende ejercer bajo el amparo de la patente; Décimo Tercero: Que en el presente caso, los jueces de la instancia han establecido como un hecho, inamovible para esta Corte de Casación, el que la recurrente es titular, conforme una patente ya otorgada, del giro de venta de lubricante y que no tiene a su vez, patente para el rubro del servicio de cambio de aceite de vehículos. En consecuencia la patente que la ampara según el artículo 24 de la Ley de Rentas Municipales, alcanza sólo a la actividad primeramente citada y no tiene protección para el segundo rubro, puesto que tampoco la sentencia ha declarado que este último giro comercial sea complementario o accesorio del primero, situación que se mantenía a partir de su otorgamiento al primer dueño del negocio y que en tales condiciones pasó como sucesora de aquel; Décimo Cuarto: Que de este modo, los jueces del fondo al rechazar la pretensión de la reclamante, en orden a no considerar el servicio de cambio de aceite, como un giro complementario del de venta de lubricantes, lejos de contravenir las disposiciones de la Ley de Rentas Municipales que se denuncian como transgredidas le han dado una correcta y adecuada interpretación y aplicación, puesto que el servicio que ha ejercido dicha contribuyente lo ha realizado sin el amparo de una patente que la legitime en el campo del derecho. Su pretensión de hacer coincidir el servicio aludido dentro del Clasificador de Actividades Económicas dispuesto por el S.I.I., como Estaciones de Servicio, no puede aceptarse, ya que, aparte que dicha situación fáctica no ha sido establecida en la sentencia recurrida, tal nomenclatura no puede en caso alguno comprender el giro de venta de lubricantes, ni que ésta sea una actividad principal con relación a una distinta actividad por la cual no obtuvo ni goza de patente municipal; Décimo Quinto: Que en cuanto al tercer reproche que se formula en el recurso, éste se hace consistir en la infracción al artículo 52 de la Ley Nº19.880, en cuanto esta norma dispone que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, retroactividad ilegal que se habría producido por cuanto, estimando que tenia patente para cambio de aceite de vehículos, las modificaciones del Plan Regulador de la Comuna, efectuadas con posterioridad, que impiden dicha actividad en el lugar en el que ejerce su comercio, importa hacer aplicable una norma con infracción a lo estatuido en el aludido artículo 52; Décimo Sexto: Que en verdad, la infracción al principio de irretroactividad que se denuncia se basa en un supuesto inexistente, como ha quedado demostrado en los motivos anteriores, toda vez, que es un hecho inamovible para este tribunal el que la reclamante a la fecha de la modificación del Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, no gozaba de patente para el servicio de cambio de aceite y por lo tanto no era titular de un derecho que resultara afectado por la infracción de la regla de la irretroactividad y, por consecuencia, el recurso, en esta parte deberá ser desestimado; Décimo Séptimo: Que del mismo modo, cabe rechazar el recurso en estudio, con relación al último capítulo de nulidad y cuya base es el quebrantamiento del artículo 62 del D.F.L. Nº458 de 1.976 que establece la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en cuanto dispone que los terrenos cuyos usos no se conformaren con los instrumentos de planificación territorial correspondiente, se entenderán congelados, situación jurídica que la recurrente estima la favorece con respecto del ejercicio de la actividad de cambio de aceite de vehículos, basado en el hecho de que ese giro comercial lo tenia, como complementario de su comercio de venta de lubricantes, cuestión que no ha resultado ser efectiva, puesto que como ya se señaló sólo está demostrado que dicha contribuyente era titular de la patente que le permitía el último rubro y no el de cambio de aceite que en su opinión era un uso que estaba congelado; Décimo Octavo: Que en consecuencia, al no tener la recurrente la titularidad de una patente para el servicio de cambio de aceite, no cabe privilegiar el uso del suelo en donde ejerce su comercio con la regla de congelamiento que regula el artículo 62 del D.F.L. aludido. Por consiguiente, en lo pertinente rigen las normas de los artículos 57 y 58 del cuerpo legal antes referido, por la primera se dispone que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores y, la segunda preceptúa que el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso del suelo, por lo que, demostrado en el presente caso, que el domicilio en donde se ejerce el comercio la recurrente, según el Plan Regulador pertinente, no se permite como uso de suelo el ejercicio de la actividad de cambio de aceite de vehículos, giro del cual no gozaba de patente determinada aquella, no puede pretender por este motivo hacer uso de la regla de congelamiento que en su caso particular no le era legalmente admisible. De este modo, sólo cabe el rechazo de este capítulo de infracción legal. Por estas consideraciones y, visto lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo deducido a fojas 100, en representación de doña Gabriela de la Cruz Ramírez González, en contra de la sentencia de veinticinco de octubre de dos mil cuatro, escrita a fojas 94. Regístrese y devuélvase. Redactó el Ministro señor Juica. Nº5.385-2.004.- Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Domingo Yurac, Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y los Abogados Integrantes Sres. José Fernández y Arnaldo Gorziglia. No firman el Sr. Yurac y Sr. Gorziglia no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso el primero, y ausente el segundo. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.