Responsabilidad por falta de servicio. Falta de prueba pericial en el proceso

Concepción, catorce de mayo de dos mil siete.
       
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además, presente:
1.- Que la parte demandante ha apelado del fallo de primer grado, pidiendo que se revoque la sentencia apelada, en la parte que ella no da lugar a la indemnización a título de daño moral a favor de los hijos menores de los actores; en lo que dice relación con el daño emergente solicitado y que fuera rechazado por el fallo de primer grado; y en cuanto este último rechaza la demanda de obligación de hacer contenida en el primer otrosí de la presentación de fojas 1.
A su turno, el apoderado de la parte demandada apeló de la sentencia de primera instancia a fin de que ella sea revocada y, como consecuencia de ello, se rechace la demanda en todas sus artes, con costas.
Lo que se ha dicho se anota, porque las apelaciones de las partes fijan la competencia de esta Corte, para resolver, acorde con ellas, lo que corresponda;
2.- Que, antes que todo, es útil dejar consignando que, en la especie, los actores han accionado, en su escrito de fojas 1, invocando la responsabilidad extracontractual que recaería en la demandada, por los daños sufridos por su inmueble con motivo del desprendimiento de tierra y piedras producido en un predio de propiedad del Ejercito de Chile y que colinda con el de los demandantes, señalando que tales hechos se produjeron como consecuencia de un cuasidelito civil en el que incurrió la demandada, responsabilidad que se encontraría consagrada en el artículo 2314 ?y siguientes? del Código Civil;
3.- Que, sin perjuicio de lo anterior, a fojas 15 complementan la demanda, invocando la que denominan la ?responsabilidad objetiva? del Estado, contempl ada en los artículos 6, 7 y 38 de la Constitución Política de la República, 4, 44 ?y demás procedentes? de la Ley 18.575, la que en la doctrina y la jurisprudencia es conocida como ?responsabilidad por falta de servicio?;
4.- Que los sentenciadores comparten, en el presente caso, lo aseverado por la juez ?a quo? en cuanto a que es al tribunal a quien corresponde aplicar, a los hechos invocados y probados, el derecho que corresponda.
En efecto, el fallador puede incluso calificar la acción intentada en distinta forma que la efectuada por el demandante, debiendo sí atenerse el sentenciador, en todo caso, a los hechos constitutivos de la causa y a las peticiones que constituyen su objeto, es decir, éstos no pueden ser variados. En la especie, los hechos que constituyen o fundamentan la acción son idénticos, puesto que de la lectura de la presentación de fojas 15 se advierte que en ella se complementa la demanda de fojas 1 sólo en lo que dice relación con el derecho, agregando nuevas citas legales, atribuyéndole a la responsabilidad imputada el carácter de objetiva;
5.- Que, reafirmando lo concluido en el basamento precedente, en cuanto a que el hecho de haberse invocado primitivamente la responsabilidad extracontractual, no obsta a que posteriormente se haya hecho valer la responsabilidad por falta de servicio, debe señalarse que en nuestro sistema jurídico las personas jurídicas, y el Estado lo es, son capaces de delito o cuasidelito civil, y en virtud de ese principio están obligadas a indemnizar por los daños que causen con dolo o culpa las personas naturales que obren en su nombre o representación.
Para considerar a la persona jurídica como responsable por el hecho propio se requiere: a) que las acciones u omisiones sean cometidas por sus órganos, esto es, por las personas o consejos en quienes resida la voluntad de la persona jurídica; b) que las acciones u omisiones en que incurran sus órganos puedan considerarse dentro del ejercicio de sus funciones; en caso contrario, las personas naturales que los componen no actúan por las personas jurídicas sino que por su propia cuenta y serán las únicas responsables; y c) que las personas naturales que actuaron en nombre de la persona jurídica lo hayan hecho con culpa o dolo rEs así que, en principio, la aplicación al Estado de la responsabilidad por el hecho propio, no difiere fundamentalmente de la responsabilidad por el hecho ajeno, en cuanto a sus efectos. Es por ello que ?la aplicación al Estado de la noción de falta de servicio puede hacerse a partir de los artículos 2.314 y 2.329 del Código Civil, permitiendo uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del Estado?. (Algunos Aspectos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio. Pedro Pierry Arrau. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XCII, año 1995);
6.- Que, en lo que dice relación con la demanda de obligación de hacer, también planteada por los actores, cabe señalar que dicha acción, establecida en el artículo 2.328 del Código Civil, tiene por finalidad el obtener que el demandado remueva las cosas que amenazan caída, circunstancia ésta que no se encuentra acreditada en autos, pues en la especie no se rindió prueba pericial en el proceso, único medio probatorio suficientemente idóneo para comprobar técnicamente lo sostenido por los demandantes en cuanto a que el cerro de que se trata amenaza con seguir cayendo, siendo insuficiente al efecto la prueba testimonial rendida al efecto por los actores;
7.- Que la pretensión de la apelante, en orden a que lo determinado por indemnización debe reducirse, por haberse expuesto las víctimas imprudentemente al daño, no puede tener acogida, por lo reseñado por la juez ?a quo? en el raciocinio 12º de su sentencia, que se ha reproducido, a lo cual debe agregarse el hecho no controvertido que, al momento de construirse la casa habitación de los actores, existía una distancia de al menos un metro y veinte centímetros de distancia entre la ampliación efectuada y el terreno del demandado, es decir, no se encontraba apegada en forma inmediata al cerro, circunstancia esta última que sí podría haber ameritado la construcción de un muro de contención por parte de los demandantes.
 8.- Que, como lo expone la Juez en su fallo, es indudable que los demandantes experimentaron dolor, angustia, sufrimiento, aflicción y menoscabo psicológico ante los daños sufridos por su casa habitación. Tratándose de un daño de índole subjetivo, su estimación pecuniaria queda entregada a la regulación prudencial de los sentenciadores, que deben ceñirse a los principios de equidad que informan nuestra legislación, concordando estos falladores con la regulación de su monto efectuada en primera instancia, como asimismo en el rechazo del daño moral solicitado a favor de los hijos de los actores.

Por estas reflexiones, se confirma la sentencia de treinta y uno de julio del año dos mil cuatro, escrita de fojas 126 a 133.
Cada parte pagará sus costas en lo referido a sus apelaciones.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del Ministro don Claudio Gutiérrez Garrido.

Rol N° 4.433-2004.-

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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt