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30 de agosto de 2017

CS condena a ex oficiales del Ejército por delito de malversación de caudales públicos en la adquisición de tanques Leopard


Santiago, treinta de marzo de dos mil dieciséis.
En cumplimiento a lo ordenado en la sentencia que antecede y a lo dispuesto en el artículo 544 del Código de Procedimiento Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivaciones décimo octava a vigésimo sexto, y trigésima, que se eliminan.Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1° Que se ha interpuesto en estos autos apelación por parte del Consejo de Defensa del Estado, rolante a fojas 8538 contra la decisión de la Sra. Ministra de Fuero que estuvo por acoger la excepción perentoria de prescripción interpuesta por los encartados Luis Iracabal Lobo y Gustavo
Latorre Vásquez, consecuencia de lo cual se les absolvió de su participación en calidad de autores del delito de malversación de caudales públicos del artículo 233 Nº 3, en relación con el artículo 238, ambos del Código Penal, del que venían acusados, de conformidad con los hechos asentados y calificados como tales en los considerandos tercero y cuarto de la sentencia recurrida, como asimismo se rechazó la demanda civil interpuesta por tales hechos.
2º Que no se ha controvertido por los encausados la existencia de los hechos asentados en el considerando tercero de la sentencia recurrida ni su calificación jurídica.
3º Que ello tampoco ha sido cuestionado por la Sra. Fiscal Judicial de la Cuarta Fiscalía Judicial de la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, quien en su informe de fojas 8546 opina que correspondería confirmar en lo apelado la sentencia recurrida y aprobarla en lo consultado, en cuanto en ella se ha decidido la absolución de los encartados por haberse acogido la excepción perentoria de prescripción que alegasen en su oportunidad.
4º Que, en consecuencia, debe tenerse por no discutido en estos autos que entre los años 1995 y julio de 1998, los encartados Iracabal Lobo y Latorre Vásquez, en su calidad de funcionarios públicos que tenían a su cargo caudales o efectos públicos y que se desempeñaban en los cargos de Director de FAMAE y Gerente Comercial de FAMAE, correspondiéndoles, en tal virtud, un rol fundamental en las negociaciones de adquisición de los 200 Tanques Leopard I-V, substrajeron la suma de US$ 298.120, 94 y US$ 298.090,94, respectivamente, hechos que constituyen el delito de malversación de caudales públicos descrito y sancionado por los artículos 233 Nº 3 y 238 inciso segundo del Código Penal.
5º Que examinados los antecedentes recabados en autos, no existe al parecer de esta Corte ninguno que permita desvirtuar los hechos que se han tenido por establecidos por la Sra. Ministra de Fuero y su calificación jurídica, salvo precisar que si bien las operaciones que culminaron en la substracción de los caudales públicos que se trata habrían comenzado en el año 1995, la fecha en que ella se consumó corresponde a los días 13 de mayo y 12 de junio de 1998, cuando FAMAE, ordenó las conversiones y traspasos necesarios para que RDM recibiera los pagos por los Tanques Leopard, de cuyo monto obtuvieron los encausados Iracabal y Latorre las cantidades señaladas en el considerando anterior.
6º Que en cuanto a la excepción de prescripción interpuesta por los encartados, que viene entonces a resultar la única materia discutida en esta instancia, se debe señalar que, tal como se ha expresado en el considerado 4º anterior, los hechos por los cuales se ha deducido acusación fiscal se cometieron los días 13 de mayo y 12 de junio de 1998, fecha esta última desde la cual se ha de contar el término de la prescripción de diez años establecido en el artículo 94 del Código Penal, por tratarse los hechos investigados de aquellos que merecen pena de crimen.
7º Que, por otra parte, el artículo 96 del Código Penal establece que la prescripción “se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él”.
8º Que, por una parte, del mérito de los antecedentes reunidos en el proceso queda de manifiesto que, con posterioridad al mes de julio de 1998, los encartados no han cometido algún otro crimen o simple delito que interrumpiese su cómputo.
9º Que, por otra, dilucidar si el término de la prescripción se ha suspendido o no, por haberse o no dirigido el procedimiento en contra de los responsables, es de parecer de estos sentenciadores que es una cuestión de hecho, que no puede resolverse recurriendo únicamente a un acto formal del procedimiento, como sería el sometimiento a proceso en el contexto del Código de Procedimiento Penal de 1906. De este modo, una querella o una denuncia admitidas a tramitación por un juez, o incluso la apertura de oficio de una investigación criminal, tienen el mérito de suspender la prescripción, siempre que se dirijan contra personas determinadas, que es el único requisito establecido en el artículo 96 del Código Penal.
En efecto, la literalidad del artículo 96 del Código Penal así lo establece, pues en ella no se hace referencia a ningún acto procesal concreto, como sería, por ejemplo, el procesamiento de un inculpado para que la suspensión opere, sino exclusivamente al hecho de que el procedimiento se dirija en contra del responsable.  
A ello se suma el hecho de que el contexto histórico de la promulgación del Código Penal, el año 1874, permite también descartar que su sentido pueda determinarse por referencia a un trámite procesal establecido dos décadas más tarde, en 1906; trámite que hoy no existe en el Código Procesal Penal de 2000, sin que ello haya conducido a la derogación del texto sustantivo.
10º Que respecto a la existencia en el proceso de antecedentes que acrediten que éste se ha dirigido contra los encartados previo al término del plazo de diez años antes señalado, cabe mencionar los siguientes:
A fojas 17.282 del tomo 35 de la investigación principal de la cual se ha desprendido como cuaderno separado la que aquí se falla, rola escrito del Consejo de Defensa del Estado de fecha 2 de septiembre de 2005, en que se imputa a los encartados Iracabal y Latorre responsabilidad por los hechos descritos en el considerando 4º anterior; A fojas 99 de autos rola resolución de 28 de septiembre de 2005 que da origen a este cuaderno separado, decretando su formación con la declaración de fojas 7 de Pedro del Fierro Carmona, de fecha 27 de septiembre y dando “orden de investigar para ser cumplida por la Jefatura de Inteligencia Judicial”, en relación, entre otros antecedentes aportados por dicha declaración, con la compra de Tanques Leopard a precios que habrían correspondido al doble de su valor, presumiendo el declarante que ello correspondería a un doble pago por los mismos vehículos bélicos; A fojas 100 el entonces Sr. Ministro de Fuero ordenó con fecha 17 de octubre de 2005 se mantuviera en carácter “permanente” la orden de investigar referida en la letra b) anterior, precisando que se practiquen las diligencias que allí se indican, en especial, respecto a “las relaciones entre el Ejército, funcionarios de esa Institución y las empresas RDM, IKA y British Aerospace y el pago de comisiones que [ha] efectuado el Ejército o alguno de sus funcionarios”;A fojas 150 rola copia de la orden de investigar Nº 420 del entonces Sr. Ministro de Fuero, de fecha 17 de noviembre de 2005, dirigida precisamente respecto de la persona de Luis Iracabal Lobo, con relación a los delitos investigados en esta causa; y A fojas 121 rola Informe Policial Nº FT-64-IR, de 10 de mayo de 2006, dando cuenta de las investigaciones realizadas en cumplimiento de dicha orden. Allí se detalla de la forma cómo el mencionado Iracabal y el también encartado Gustavo Latorre Vásquez recibieron fondos provenientes de la operación de compra de Tanques Leopard a la empresa RDM.
11º Que los antecedentes referidos en el considerando anterior permiten establecer a esta Corte que desde el mes de septiembre del año 2005 se ha instruido este procedimiento, dirigiéndose desde sus comienzos contra los funcionarios de FAMAE que intervinieron en la operación de compra de Tanques Leopard que se investigan y que dichos funcionarios resultaron ser los encartados Iracabal y Latorre, individualizados ya desde el escrito de 2 de septiembre de 2005 y también en el informe policial de 10 de mayo de 2006.
12º Que, por lo tanto, habiéndose suspendido de ese modo el término de la prescripción, no cabe sino rechazar la excepción interpuesta por los procesados, como se dirá en lo resolutivo de esta sentencia, discrepando de este modo de la opinión emitida por la fiscal judicial Clara Carrasco Andonei a fs. 8.546, en orden a que los hechos materia de la investigación se encontrarían prescritos por lo que –a su juicio- correspondería confirmar la sentencia de primer grado.
13º Que, en cambio, habiendo transcurrido al momento de dirigirse el procedimiento contra los encartados más de la mitad del tiempo exigido por la ley para la prescripción de los hechos investigados, corresponde acoger en su beneficio las defensas subsidiarias de media prescripción que alegasen oportunamente, con base a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal y, en consecuencia, imponer la pena considerando el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante, como se hará en la resolutiva, determinándose, en consecuencia, rebajar la pena prevista para el delito en dos grados.
14º Que, habiéndose acogido la defensa de media prescripción, no corresponde pronunciarse respecto de las atenuantes alegadas, dado que el mencionado artículo 103 ordena perentoriamente hacer caso omiso de ellas.
15º Que, en lo que se refiere a la demanda civil indemnizatoria deducida por el Consejo de Defensa del Estado, hay que estarse a lo dispuesto en el artículo 41 del Código de Procedimiento Penal norma que indica que la prescripción de la acción civil se regirá por la regla contenida en el artículo 2332 del Código Civil el cual prescribe que las acciones dirigidas a perseguir la responsabilidad civil extracontractual originada por la existencia de delitos o cuasidelitos prescribe en 4 años contado desde la perpetración del acto ilícito. Sin perjuicio, de estarse además a lo dispuesto en los artículos 103 bis y 450 bis del Código de Procedimiento Penal.
16º Que según se estableció en el motivo 5º precedente el delito que se atribuye como fundamento de la responsabilidad civil de los acusados se consumó los días 13 de mayo y 12 de junio de 1998, sin perjuicio que los actos preparatorios del mismo se comenzaron a ejecutar a partir del año 1995.Que, en ese orden de ideas, el plazo aludido en el artículo 2332 del Código Civil se encuentra cumplido, toda vez que la demanda civil en la especie fue interpuesta el 26 de noviembre de 2012 y se notificó a los acusados Iracabal y Latorre de la misma, con fecha 30 de noviembre de 2012, por intermedio de sus apoderados, como se desprende de los estampados receptoriales de fs. 8078 y 8080, respectivamente.
Que, a mayor abundamiento, imposible resulta dar aplicación a lo estatuido en el inciso primero del artículo 103 bis del Código Procesal Penal, en cuanto que el ejercicio de la acción civil durante el sumario tiene efecto interruptivo sobre el plazo de prescripción, puesto que ni en el presente cuaderno denominado “Tanques Leopard” ni en la causa principal caratulada “Riggs” es posible asilarse en gestión alguna del querellante y demandante civil, anterior al cumplimiento del plazo de prescripción de la acción civil, que dé cuenta de algún modo de su pretensión indemnizatoria, puesto que el proceso sólo tuvo su inicio el año 2004, esto es, 6 años después de consumados los delitos materia de la presente arista, por lo que si bien puede hacerse efectiva la responsabilidad penal de los acusados no será posible igual resultado respecto de la reparación civil.
17º Que, en virtud de lo expuesto, en el acápite civil no cabe otra decisión que acoger la excepción de prescripción deducida por las defensas de los demandados Iracabal y Latorre.
Por estas consideraciones y de acuerdo además, a lo previsto en los artículos 41, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal; artículo 239 del Código Penal, artículo 2332 del Código Civil, se declara:
A.- Que se revoca la sentencia de cuatro de septiembre de dos mil catorce, escrita a fs. 8.338 y siguientes, sólo en cuanto su decisión penal y en su lugar, se declara:
I.- Que se rechaza la excepción de prescripción opuesta por las defensas de los acusados Luis Iracabal Lobo y Gustavo Latorre Vásquez.
II.- Que se condena a los acusados Luis Iracabal Lobo y Gustavo Latorre Vásquez a sufrir cada uno la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo para cargos y oficios públicos y multa de once unidades tributarias mensuales, en su calidad de autores del delito consumado de malversación de caudales públicos, previsto y sancionado en el artículo 233 Nº 3 del Código Penal, en relación con el artículo 238 del mismo cuerpo legal, hecho ocurrido en esta ciudad en el mes de junio de 1998.
III.- Que reuniendo los sentenciados los requisitos establecidos en el artículo 4º de la Ley 18.216, se suspende el cumplimiento de la pena corporal impuesta en el numeral anterior, sustituyéndola por la pena alternativa de remisión condicional de la pena. Al efecto, quedarán sujetos a la vigilancia y observación discreta del Centro de Reinserción Social de Gendarmería de Chile correspondiente a su domicilio, por el lapso de la condena. En el evento, que la presente pena sustitutiva sea revocada, deberán cumplir la pena en forma efectiva o a través de una pena sustitutiva más rigurosa, evento en el cual se reconocerá como abono el tiempo que permanecieron en prisión preventiva desde el 3 de agosto de 2009 al 7 de octubre de 2009, el sentenciado Latorre, y desde el 3 de agosto de 2009 al 9 de octubre de 2009, el sentenciado Iracabal.
IV.- Que se condena en costas a los sentenciados.
B.- Que se confirma la referida sentencia en cuanto rechaza la acción civil.
Acordado con la prevención y disidencia del ministro Cerda, quien estuvo:
A.- Por prevenir que: a) concurre a la decisión signada A.- II.-, con declaración que Iracabal y Latorre quedan condenados a siete años de presidio mayor en su grado mínimo y las accesorias que por ley ello lleva aparejado, y b) no comparte el resuelvo A.- III.-
B.- Por discrepar de la confirmatoria de la letra B.- de lo resolutivo y en su lugar está por acoger la demanda civil deducida por el Fisco de Chile, en sus términos y propósitos, para lo cual: a) en el considerando 9° elimina la parte final del párrafo primero desde donde se lee “, siempre que…” y el epílogo del párrafo segundo desde donde expresa “, sino exclusivamente…”, añadiendo como último párrafo: “Por lo tanto, basta que la actividad jurisdiccional del Estado se haya abierto en relación con hechos que, a la postre, resultan ser objeto de reproche penal, este sí recaído ineludiblemente sobre personas determinadas, para gatillar la suspensión del artículo 96 del estatuto punitivo. Los hechos sobre los que recayó la pesquisa son los ya conocidos, ocurridos en FAMAE en las épocas aquí determinadas, de los que resultaron ilícitos por los que se persigue a Iracabal y Latorre, de lo que sigue que la prescripción extintiva se suspendió en su contra desde el inicio de la investigación.”
Y tiene, también, en consideración que: en las acciones indemnizatorias cuya causa de pedir es el daño provocado por los ilícitos en que derivaron los hechos respecto de los cuales fue abierta la investigación, la prescripción se suspende con la querella. No se encuentra cuestionado que lo presente es un cuaderno surgido de una investigación mayor, nada más por haberse entendido que sus circunstancias y especificidad obligaban a la reserva que impone el Código de Justicia Militar, lo que hace que, en rigor de verdad, no haya de desatenderse cuanto procesalmente obrado en lo originario, donde aparece que el aquí demandante Fisco de Chile fue actor permanente, como denunciante y querellante. Por lo demás, tal parecer armoniza con el esquema del Código Procesal Penal vigente desde que conforme a su artículo 7, el procedimiento se ha iniciado desde las primeras actuaciones tales como diligencias, gestiones, investigaciones, cautelas y otros.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A. y de la prevención y disidencia su autor.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Rol N° 9341-15

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Juan Eduardo Fuentes B., Carlos Aránguiz Z., Carlos Cerda F., Jorge Dahm O., y el Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A. No firma el Ministro Sr. Cerda, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica
Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de marzo de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente al señor Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.