Facturas falsas o no fidedignas - Gastos no justificados - 23/06/05 - Rol Nº 4972-04

Santiago, veintitrés de junio del año dos mil cinco. Vistos: En estos autos rol Nº4972-04 el reclamante, don Francisco Osvaldo Figueroa Gómez, dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que confirmó la de primera instancia, del tribunal tributario de la misma ciudad, con declaración de que se aceptan como válidas y fidedignas diversas facturas que se detallan. En primer grado, en tanto, se hizo lugar en parte al reclamo deducido por el referido contribuyente, disponiendo modificar las liquidaciones números 95, 96, 97 y 98, rebajando de la base imponible determinada de Global Complementario correspondiente a los años tributarios 1996, 1997, 1998 y 1999 las sumas que se indican, desechando en lo demás el mismo reclamo. La reclamación se interpuso contra las liquidaciones cuyos números ya se señalaron, por concepto del también indicado tributo y por los años detallados en el párrafo precedente. Considerando: 1º) Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 21, 33 Nº1 letra g), 14, 31 y 30 de la Ley de Impuesto a la Renta invocados en ese orden-; 47, 19 incisos 1º y 2 del Código Civil; y 60 Nº14 en relación con el 62 N ba1 de la Constitución Política de la República. Explica, a continuación, que se hizo falsa aplicación del artículo 21 de la Ley de la Renta, al aplicarse a un supuesto de costos objetados y no de gastos rechazados, como dicho precepto señala, utilizándose en forma indebida el tratamiento de los retiros presuntos. En seguida, expresa que se hizo falsa aplicación del aludido artículo 33 Nº1 letra g), al aplicarse a un supuesto de costos objetados y no de gastos rechazados, como éste señala. En lo tocante al artículo 14 de la misma ley, dice que no se aplicaron al caso de autos la normas generales sobre prueba de los retiros físicos que el precepto establece como determinantes para que opere la institución de los retiros. Se dice, además, que se contravino formalmente el mencionado artículo 47, que establece que las presunciones legales y de derecho son de Derecho estricto; 2º) Que el recurso, en lo referente a los preceptos constitucionales invocados, consigna que el fallo recurrido vulneró el principio de legalidad de los tributos. Respecto del artículo 19 incisos 1º y 2º del Código Civil, aduce que siendo el sentido de la ley claro en la redacción de los artículos infringidos, no se ha estado a su sentido natural y obvio, torciéndose el de su espíritu original. Además, expresa, si existían dudas sobre la interpretación correcta del artículo 21 en relación al 33 Nº1 letra g) de la Ley de la Renta, debería haberse consultado la historia fidedigna de la ley, que es clara en cuanto a su sentido. Asimismo, se denuncia falsa aplicación del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, pues, debiendo aplicarse en el caso en estudio las normas sobre impugnación de los costos señalados en el artículo 30, con los efectos que ello conlleva, se aplicaron las normas de impugnación de los gastos y sus efectos colaterales contenidos en el artículo 31 de la misma Ley. Finalmente, se acusa a la sentencia de haber incurrido en contravención formal del artículo 30 de la misma Ley, pues debiendo aplicarse en el caso en estudio las normas sobre impugnación de los costos señalados en ese precepto, con todos los efectos que ello conlleva, se aplicaron las normas de impugnación de los gastos y sus efectos colaterales; 3º) Que, a contin uación, el recurrente expresa que el fallo recurrido ha señalado, en su considerando 2º que "El artículo 14 de dicha ley, establece, que, además de otros, los socios de sociedades de personas, como en el presente caso, quedarán gravados con impuesto global complementario o adicional, según proceda, por los retiros o remesas que reciban de la empresa, retiros que podrán ser efectivos o presuntos. A su vez, el artículo 21 de la misma ley, señala, textualmente en su inciso primero primera parte: Los empresarios individuales y las sociedades que determinen la renta imponible sobre la base de la renta efectiva demostrada por medio de contabilidad, deberán considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, independientemente del resultado tributado de la misma, todas aquellas partidas señaladas en el Nº1 del artículo 33... Es decir, esta norma establece que determinadas cantidades deberán considerarse como retiradas, estableciendo con ello una presunción de retiro. 2) Que el artículo 33 Nº1 letra g), establece que se agregarán a la renta líquida las partidas que dicha norma señala, siempre que se haya disminuido la renta líquida declarada, enumerando, dentro de estas partidas, Las cantidades cuya deducción no autoriza el artículo 31 o que se rebajen en exceso a los márgenes permitidos por la ley o la Dirección Regional, en su caso. El mencionado artículo 31 se refiere, en su inciso 1º, a los gastos necesarios para producir la renta, indicando que para que un gasto pueda ser deducido, deberá acreditarse en forma fehaciente. Respecto de los gastos rechazados emanados de facturas falsas o no fidedignas, se debe dar aplicación al artículo 21 de la Ley de la Renta, cuando sea procedente, toda vez que dichos eventuales gastos, no están justificado (sic) ni acreditados, y por tanto deben agregarse a la renta líquida y considerarse retirados para los efectos del impuesto global complementario; 4º) Que el recurso manifiesta que la primera observación que debe hacerse al fallo se sitúa donde dice eventuales gastos, no están justificados ni acreditados, puesto que debería decir eventuales costos no están justificados ni acreditados, error de derecho que influye en forma sustancial en el fondo del fallo. Añade que como señala el considerando referido, los sentenciadores concluyeron que el contribuyente habría incurrido en una presunción de retiro, contemplada en el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, en relación con el artículo 33 Nº1 letra g) de la misma ley. Agrega que disiente que en la especie existan retiros presuntos, pues en ninguna parte del artículo 21 aludido, ni en su relación con el también referido artículo 33 Nº1 letra g) se establece que se presuma retiro respecto de operaciones no fidedignas o falsas realizadas por la empresa o sociedad de que el contribuyente de Global Complementario es dueño o socio; 5º) Que el contribuyente afirma que el artículo 21 ya citado establece una presunción de retiro de carácter legal, y éstas, ya sean legales propiamente tales como de derecho, son de Derecho estricto, que deben estar establecidas explícitamente por la ley, no pudiendo aplicarse por analogía ya que son excepcionales. Así lo ha estimado unánimemente la doctrina y en particular don Arturo Alessandri Rodríguez en su Curso de Derecho Civil transcribiendo lo pertinente a su juicio;; 6º) Que el recurrente manifiesta que es claro el carácter expresamente legalista de las presunciones legales definidas en el artículo 47 del Código Civil, según el cual "Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas." "Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal". "Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. "Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias; 7º) Que el recurso agrega que la ley no presume en el artículo 21 de la Ley de la Renta -presunción simplemente legal o de Derecho-, ni establece explícitamente como sanción, la existencia de un gasto rechazado respecto de operaciones no fidedignas o falsas, como pretende la sentencia. Añade que si dicha conclusión es válida en general en nuestro Derecho, con mayor razón debe operar en Derecho Tributario, en que prima en forma estricta el principio de legalidad de los tributos, consagrado en el artículo 60 Nº14 en relación con el artículo 62 Nº1 de la Constitución Política del Estado, principio unánimemente aceptado por la doctrina y jurisprudencia nacional. En virtud del carácter de Derecho estricto de las presunciones y del principio de legalidad de los tributos, afirma que se puede sostener sin dudas que aquellas presunciones no pueden ser aplicadas por analogía; 8º) Que el recurrente expresa que aun cuando se aceptara provisionalmente que se pudieran aplicar por analogía las causales del artículo 21 citado, en relación con el artículo 33 Nº1, se debe concluir que tampoco se da en este caso la premisa establecida en la letra g), que establece como gasto rechazado Las cantidades cuya deducción no autoriza el artículo 31 o que se rebajen en exceso de los márgenes permitidos por la ley o la Dirección regional en su caso". Expresa que no se aplica el artículo 31 a que hace alusión dicha norma, pues describe la operatoria de los gastos y su rebaja consecuencial de la renta bruta del contribuyente, en circunstancias que, en el caso en estudio, se estaría frente a costos rechazados, costos que tienen su tratamiento en el artículo 30 de la Ley de la Renta y no en el artículo 31, como indica la letra g); 9º) Que el recurso agrega que la segunda parte de la letra g) debe entenderse en directa relación con la primera parte, pues aquélla se refiere sólo a la situación en que, de acuerdo al artículo 31, autorizándose la deducción de un gasto, se establece en dicho artículo un tope o límite legal para ser deducido y el contribuyente se excede en él. Arguye que conceptualmente el gasto constituye una rebaja inmediata y automática de la base imponible del impuesto, afectando negativamente las cuentas de resultados, pues son desembolsos que no van acompañados de contraparte material. En estos casos el dinero se evapora sin dejar rastro material de la razonabilidad del gasto, y de ahí lo regulado y acotado de su aceptación por el legislador, y la regulación de los gastos rechazados en el artículo 33 de la Ley referida, en que se limit an en su contexto solamente gastos o desembolsos que los contribuyentes pueden verse tentados a rebajar dolosamente o en exceso a fin de pagar menos impuesto; 10º) Que el recurso explica que, en cambio, en el costo hay una contraparte material, cuando se incurre en el desembolso se cambia un activo dinero- por otro activo -mercaderías o activos fijos- llevándose a gastos éstos últimos sólo al operar la depreciación: En el caso del activo realizable o mercadería, existirá pérdida sólo si son vendidos a un precio menor a su costo, llevándose a pérdida dicho menor valor en el estado de resultados. Argumenta que en el caso de los costos hay posibilidad de tasar el bien adquirido conforme a las normas generales del Código Tributario, a fin de evitar la simulación de sus precios: Una máquina podrá ser tasada para determinar cuál es su verdadero valor comercial y así determinar si el contribuyente abultó o no su valor de compra. Por tanto la pérdida o ganancia producida en su adquisición o venta podrá ser controlada mediante los medios de tasación de que dispone el Servicio; 11º) Que, a continuación, el recurso se extiende sobre la historia de la Ley, a lo que no es pertinente aludir, como asimismo a la Circular Nº45 de 1984 del Servicio de Impuestos Internos, que reguló originalmente esta materia, interpretando la Ley Nº18.293. Concluye que del texto transcrito se desprenden dos características: en primer lugar, que se esté en presencia de gastos rechazados, y nunca de costos objetados, pues la norma señala expresamente que se debe estar frente a cantidades que no deban imputarse como costos. En segundo lugar, que dichos gastos hayan sido efectivos, motivo por el cual han disminuido la renta líquida imponible; 12º) Que, finalmente, el recurso señala que las infracciones de ley han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo pues de no mediar, se deberían haber acogido las excepciones alegadas oportunamente y en todos sus grados. Al haber entendido indebidamente el concepto de retiro presunto y de gasto rechazado el Tribunal de Segunda Instancia, se pone de manifiesto que en la sentencia se incurrió en infracciones a leyes sustantivas, lo que ha influido en lo dispositivo del fallo; 13º) Que, a fin de entender cabalmente la materia de que trata el recurso, conviene destacar que al reclamante don Francisco Osvaldo Figueroa Gómez se le cursaron las liquidaciones números 95 a 98, por Impuesto Global Complementario de los años o períodos tributarios abril 1996, abril de 1997, abril de 1998 y abril de 1999, por un total de $257.103.842. Ello, luego de que, habiéndosele enviado citación, diera respuesta fuera del plazo de prórroga concedido, y se estimó por el Servicio de Impuestos Internos que con los argumentos y elementos que aportó, no se desvirtuaban las diferencias de impuestos formuladas, por lo que, en conformidad con lo que prescribe el artículo 24 del Código Tributario, se practicaron las aludidas liquidaciones, por las partidas no acreditadas. En los antecedentes acompañados se hizo presente que, para efectos de la aplicación del inciso 2º del artículo 200 del señalado Código, se confeccionó informe por irregularidades tributarias susceptibles de ser sancionadas con pena Corporal a la Sociedad Industrial Forestal Viña del Mar Ltda., de la que el contribuyente posee un 75% de participación en los haberes sociales y, además, es su representante legal. El Director Regional de dicho Servicio ordenó el cobro civil de los tributos y la aplicación de sanción pecuniaria a la sociedad señalada, por las irregularidades tributarias determinadas. En consecuencia, según se precisa a fs.2, se establecen diferencias de impuestos que inciden en la determinación del Impuesto Global Complementario de sus socios, por lo que se le practicaron agregados a sus impuestos personales, considerando su porcentaje de participación en dicha sociedad y sus propias declaraciones de impuestos por los referidos años tributarios. Así, se agregó a la Base Imponible declarada de Impuesto Global Complementario el 75% de los desembolsos no justificados efectuados en los años que se detallan, por la referida sociedad, por concepto de cancelación de facturas irregulares, que se estimaron falsas y no fidedignas, conforme a lo señalado en las liquidaciones Nº369 a 403, formuladas a la empresa. Se acompañó detalle de los proveedores irregulares y de las facturas falsas y no fidedignas; 14º) Que el fallo de primer grado decidió que es procedente modificar las liquidaciones reclamadas, debid o a que las partidas impugnadas en proceso de la Sociedad fueron acogidas en parte. Se hizo cargo, además, de las alegaciones del reclamante, señalando, a modo de conclusión, en el último acápite del motivo tercero, que De lo anterior el recurrente afirma que Forestal Viña del Mar ha efectuado ventas reales de mercadería, las cuales no han sido objetadas por el Servicio de Impuestos Internos, de donde concluye que el ente Fiscalizador da por verdaderas dichas ventas, objetando sólo ciertas compras efectuadas por su parte, subentendiendo en forma tácita que hubo un movimiento real de mercaderías. En el motivo cuarto el aludido fallo expresa, Que, sobre el particular el fiscalizador en su Informe a fojas 38 y siguientes, señala que las salidas de la caja social de los dineros existieron y que están debidamente registrados esos desembolsos en los libros contables de la sociedad, siendo el documento de respaldo de esos desembolsos una factura falsa o no fidedigna, documento que no da fe de la operación comercial que indica, por lo que no podría dar origen a una asignación o contabilización de estos montos al valor o costo de los bienes del activo de la empresa. Luego de transcribir el artículo 21 inciso 1º de la Ley de la Renta que relaciona con el artículo 33 Nº1 de la misma ley señala que dicha normativa es la aplicable, ya que es un hecho que en los egresos de dinero de la caja social de la empresa figura el pago de las facturas impugnadas y que tales registros fueron tenidos a la vista por él y permiten determinar cuando se materializaron los egresos; y que no es presunción el hecho de que las facturas rechazadas a la empresa propiedad del recurrente son falsas y/o no fidedignas y de que esa empresa no pudo acreditar la efectividad material de las operaciones comerciales indicadas en tales documentos. Agrega que todos los elementos mencionados, no permiten determinar un destino cierto de esos dineros cuyo egreso está contabilizado..., y ...cuyo respaldo es una factura falsa y/o no fidedigna, proveedores falsos que no existen en sus domicilios, documentos que no están autorizados por el Servicio de Impuestos Internos, dobles juegos de facturas, declaraciones juradas de los presuntos proveedores en donde niegan conocer y tener cualquier tipo de vínculos con la sociedad del recurrente, operaciones comerciales cuya materialidad no ha sido acreditada por la sociedad ni por el recurrente. Al tenor del reclamo, referido al hecho que alguno de los propios presuntos proveedores han negado tener vínculos comerciales con el recurrente y con la Soc. Forestal Viña del Mar Ltda., el fiscalizador afirma que el legislador en el D.L. Nº825 de 1974, previó esta situación y el Nº5 del artículo 23 establece un mecanismo que le permite a los contribuyentes defender su derecho a la utilización como crédito fiscal IVA que figure recargado en estos documentos falsos y/o no fidedignos, mecanismo no utilizado por el recurrente. Por último y después de una serie de argumentaciones, entre las cuales se encuentra el análisis que hace el fiscalizador acerca del detalle de las facturas canceladas con cheques, el funcionario dice además, que para efectuar un flujo físico de madera existen elementos distorsionadores, debido a que la Sociedad Forestal Viña del Mar, dentro de sus compras de madera, tiene adquisiciones de bosques en pie, a particulares y a instituciones como la Corporación Nacional Forestal. Seguidamente, en el motivo quinto, consigna la sentencia aludida Que, a fojas 43, el compareciente formuló observaciones al Informe en escrito de fecha 25 de Octubre del 2001, en el que entre otros argumentos manifiesta que no se ha probado que físicamente haya existido un retiro efectivo de utilidades de parte de su representada. Luego agrega, que si el fiscalizador sostuvo en determinado momento que parte del supuesto fraude al Fisco consistía en que su representado, conjuntamente con simular operaciones que le dieran derecho al crédito fiscal y costo a Forestal Viña del Mar Ltda., aprovechó la misma oportunidad para aparentar retiros, aquella aseveración debería probarla, mediante los diferentes medios de prueba legal, al mismo tiempo señala que tampoco se ha acreditado que su representada haya efectuado retiros presuntos, de los señalados en el inciso 1º del art. 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, en lo demás reitera los argumentos esgrimidos en el reclamo. Luego, en el considerando sexto señala Que, a fojas 2 de autos, el fiscalizador expresa a la letra lo siguiente "Téngase presente para efectos de la aplicación del Inciso 2º del art. 200 del Cód igo Tributario, que se confeccionó Informe por irregularidades tributarias susceptible de ser sancionada con pena corporal a la Sociedad Industrial Forestal Viña del Mar Ltda., Rut Nº78.194.710-5, en la que Ud., posee un 75% de participación en los haberes sociales y además, es su representante legal. Mediante Memorándum Nº51, del 01.10.99, el Sr. Director Regional del Servicio de Impuestos Internos V Región Valparaíso, ordena el cobro civil de los impuestos y la aplicación de sanción pecuniaria a la sociedad señalada, por las irregularidades tributarias determinadas. Consecuencialmente, se establecen diferencias de impuestos que inciden en la determinación del Impuesto Global Complementario de sus socios, razón por la cual, se practica los siguientes agregados a sus impuestos personales, considerando su % de participación en dicha sociedad y sus propias declaraciones por los años tributarios que se señalan. En el motivo séptimo dice Que, en virtud de lo anterior, se establece que en las Liquidaciones Nºs 95 a la Nº98, de fecha 30 de Abril del 2001, de Impuesto Global Complementario correspondiente a los Años Tributarios 1996, 1997, 1998 y 1999, del socio de la SociedadIndustrial Forestal Viña del Mar Ltda., se gravan las mayores rentas determinadas en las Liquidaciones Nºs. 369 a la Nº403 del 17 de Agosto del 2000, por concepto de Impuesto al Valor Agregado, y de Impuesto a la Renta de Primera Categoría, correspondiente a los Años Tributarios 1996, 1997, 1998 y 1999, las que se deberán supeditar a lo resuelto sobre los agregados efectuados a la Primera Categoría, de la "SOCIEDAD INDUSTRIAL FORESTAL VIÑA DEL MAR LTDA. por lo tanto este Tribunal Tributario determina que es procedente modificar las Liquidaciones reclamadas, debido a que las partidas impugnadas en el proceso de la Sociedad han sido acogidas en parte; 15º) Que, en segundo grado se razona del modo como ha expresado el recurso y que el recurrente reprocha, en lo fundamental, por haber dado el tratamiento de gastos rechazados a los que, a su juicio, serían costos, y porque se estaría atentando contra el principio de legalidad tributaria. Sobre esta materia, no existe discusión en torno al hecho de que la situación del contribuyente que ha reclamado, se encuentra estrechamente ligada a la empre sa anteriormente mencionada, de la cual es su representante legal y socio mayoritario. A dicha empresa se le rechazó el desembolso de que daban cuenta diversas facturas que fueron calificadas como irregulares, falsas y no fidedignas por el Servicio; 16º) Que de lo anteriormente expuesto se desprende que en la especie no cabe sostener la alegación del reclamante, en el sentido de que los desembolsos cuestionados deben considerarse costos y no gastos, por lo que no incidirían en su renta, porque la distinción entre gasto y costo es propia de operaciones regulares y lícitas, pero no cuando se trata de egresos como los de la especie, que pretendieron justificarse mediante documentos falsos y no fidedignos. En este caso se trata simplemente de egresos o desembolsos, esto es, dineros que fueron contabilizados como gastados por la empresa, pero que se justificaron con documentación que no se aceptó por el Servicio de Impuestos Internos, en razón de habérsele formulado los reparos ya indicados; 17º) Que, en las condiciones que se han señalado, al no aceptarse o rechazarse tales desembolsos, es obvio que la situación que se produce corresponde a la que existiría de no haberse efectuado gasto alguno, esto es, los dineros representativos de los desembolsos deben entenderse en poder de la empresa. Sin embargo, desde que los dineros simplemente no existen, o para usar los términos del propio recurso, se evaporaron, deben entenderse retirados de la empresa por los socios, en la misma proporción o porcentaje correspondiente a su participación; 18º) Que lo previamente manifestado corresponde a una explicación básica de lo que materialmente ocurrió en el presente caso. Y el basamento legal de ello, se encuentra en el que trajeron a colación los jueces del fondo. El artículo 54 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, ubicado en el párrafo 2º denominado De la base imponible expresa que Para los efectos del presente impuesto, la expresión renta bruta global comprende: 1º Las cantidades percibidas o retiradas por el contribuyente que correspondan a las rentas imponibles determinadas de acuerdo con las normas de las categorías anterioresLas cantidades a que se refiere el inciso primero del artículo 21 se entenderán retiradas por los socios en pro porción a su participación en las utilidades, salvo que dichas cantidades tengan como beneficiario a un socio o bien que se trate de préstamos, casos en los cuales se considerarán retiradas por el socio o prestatario; 19º) Que por su parte, el artículo 21 de la Ley antes referida precisa que Los empresarios individuales y las sociedades que determinen la renta imponible sobre la base de la renta efectiva demostrada por medio de contabilidad, deberán considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, independiente del resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el Nº1 del artículo 33, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo, con excepción de. A su turno, el precepto de la referencia, esto es, el artículo 33 de la misma Ley, preceptúa que Para la determinación de la renta líquida imponible se aplicarán las siguientes normas: 1º Se agregarán a la renta líquida las partidas que se indican a continuación y siempre que hayan disminuido la renta líquida declarada: g) Las cantidades cuya deducción no autoriza el artículo 31 o que se rebajen en exceso de los márgenes permitidos por la ley o la Dirección Regional, en su caso. Agrega que En caso de que el contribuyente sea una sociedad de personas, deberá entenderse que el término contribuyente empleado en las letras b) y c) precedentes, comprende a los socios de dichas sociedades; 20º) Que, de esta manera, lo resuelto por los jueces del fondo ha estado de acuerdo con el mérito del proceso y la normativa legal aplicable al caso, sin que se hayan producido los yerros de derecho que pretende el contribuyente, pues su planteamiento de no existir retiro presunto, porque en los artículos 21 o 31 Nº1 letra g) no se establece que se presuma retiro respecto de operaciones no fidedignas o falsas realizadas por la empresa o sociedad de que el contribuyente de Global Complementario es dueño o socio, carece de sustento lógico. En efecto, la ley no puede reglar una situación irregular como las que se han imputado a la empresa de que es socio principal y representante legal el propio reclamante, y que han afectado, en lo tributario, de modo reflejo a éste; 21º) Que, para finalizar, cabe resumir la situación expresando que debido al rechazo de determinados desembolsos que la empresa de la que, como se dijo, es representante legal y socio principal don Francisco Osvaldo Figueroa Gómez, por haberse sustentado con facturas calificadas como irregulares, falsas o no fidedignas, los flujos de dinero que representan tales documentos deben entenderse como no gastados, pero al estar contabilizados como egresados y no encontrarse físicamente en poder de la empresa, las disposiciones legales que se han mencionado por los jueces del fondo, y que previamente se reprodujeron, conducen a tener que estimar o presumir como retiradas por los socios tales sumas, en la proporción ya indicada. Ninguna otra solución lógica puede tener este asunto que deriva de operaciones al margen de la ley, de acuerdo con lo resuelto, siendo insostenible, desde un punto de vista jurídico, plantear que se trata de costos y no de gastos y que ello importaría la imposibilidad de presumir los retiros. Finalmente, en la especie no está en juego el principio de legalidad tributaria, consagrada en la Carta Fundamental, porque no se ha impuesto un tributo que no esté contemplado en la ley, ya que la situación es otra totalmente diversa, en que el tributo liquidado tiene expresa consagración legal y lo que se discute deriva de una situación irregular de un contribuyente, en este caso una empresa, estrechamente ligada al recurrente; 22º) Que, por lo manifestado, el recurso de nulidad de fondo entablado no puede prosperar y debe ser desestimado. En conformidad, asimismo con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fs.126, contra la sentencia de veintitrés de Septiembre del año dos mil cuatro, escrita a fs.116. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Ministra Srta. Morales. Rol Nº4972-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y el Abogado Integrante Sr. José Fernández. No firma el Sr. Fernández, n o obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por haberse ausentado. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.