Santiago, seis de julio de dos mil nueve. Vistos: En estos autos, RIT N° C-6361-2008, RUC N° 08-2-0346546-8, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, seguidos entre don Marcos Planella Goyta y doña Amaya Zubia Pinto, por sentencia de primer grado de treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, que rola a fojas 288 y siguientes de estos antecedentes, se acogió la solicitud de autos, ordenándose, en consecuencia, que el menor Marc Lleo Planella Zubia, DNI español 41534079 y RUN chileno 22.227.389-7, hijo de don Marc Planella Goyta y de doña Amaya Zubia Pinto, deberá ser restituido a España en un plazo que no podrá exceder de diez días desde que el fallo quede ejecutoriado. Se alzó la parte demandada y una de las salas de la Corte de Apelaciones de esta ciudad, por sentencia de dieciséis de febrero del año en curso, que se lee a fojas 335, confirmó la de primer grado. En contra de esta última decisión la demandada, dedujo recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: Que en el primer capítulo del recurso se denuncia la infracción del artículo 10 del Auto Acordado sobre el Procedimiento Aplicable al Convenio de la Haya relativo a los efectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, el que dispone que las medidas para mejor resolver se decretarán para verificar si se configuran las circunstancias de oposición previstas en los artículos 12 y 13 de la Convención, que facultan a la autoridad judicial para no ordenar el regreso del menor. Argumenta la recurrente que los jueces del grado confirmaron la sentencia en alzada, sin dar lugar a la medida para mejor resolver solicitada por su parte durante la vista de la causa, consistente en un certificado de atención psicológica del menor, evacuado por la psicóloga de la Universidad Católica doña Astrid Villouta Seco, el que acredita que se configura en autos la circunstancia de oposición prevista en el artículo 13 letra b) de la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, consistente en que "existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico o de otro modo lo ponga en una situación intolerable", desde que en el referido estudio se concluye que el niño no está en condiciones de enfrentar más rupturas, separaciones y cambios, necesitando vivir con su madre, quien es su principal figura de contención y ha estado siempre a cargo de su crianza, encontrándose integrado a su extensa familia y a las redes sociales que ha formado en este país, no obstante el cariño y afecto que siente por su padre. En el segundo capítulo se denuncia la vulneración de los artículos 3 N°1 y 9 numeral 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño y 16 de la Ley N°19.968, conforme a las cuales el interés superior del niño, niña o adolescente es un principio rector que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. Sin embargo, se argumenta que la decisión de los jueces del fondo no ha respetado dicho principio, desde que desconoce el grave daño que la decisión adoptada, esto es, su restitución al país de origen, producirá al menor de autos. En el tercer y último capítulo se denuncia la contravención del artículo 13 letra b) de la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, conforme a la cual la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar el regreso del niño en caso de que exista grave riesgo de que esto lo exponga a un peligro físico o psicológico o a una situación intolerable; lo que ha sido desatendido por los jueces del fondo, al no considerar que en el caso sub-lite tales presupuestos se configuran, y, por ello, ha debido rechazarse la petición de autos. Segundo: Que por medio de la acción intentada la Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial, en representación del Estado de Chile y de don Marcos Planella Goyta, ha sol icitado la aplicación de la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, a fin que se ordene el regreso del menor Marc-Lleo Planella Zubia a su país de origen, España. La acción se dirige en contra de la madre doña Amaya Zubia Pinto y se funda en que el niño estaría siendo retenido en forma ilícita en Chile, dado que se habría trasladado a este país junto al hijo, el 22 de noviembre de 2007, sin retornar en la época acordada, esto es, en el mes de abril de 2008. La demandada, por su parte, ha sostenido que no se cumplen en la especie los presupuestos fácticos que hacen procedente la aplicación del referido Convenio, puesto que no ha habido ni traslado ni retención ilícita por su parte, respecto del hijo común, desde que su viaje a Chile fue autorizado por el padre del niño y que si bien existía la intención inicial de volver a España, después de la celebración de Semana Santa de 2008, la relación durante el período que permaneció en este país se vio gravemente quebrantada, por lo que decidió quedarse en este país. Asimismo, expone que no es efectivo que exista retención ilícita u ocultamiento del menor, puesto que el solicitante ha viajado al territorio nacional, teniendo contacto con su hijo en diferentes oportunidades, habiéndole brindado su parte incluso, facilidades de alojamiento, lo que también ocurrió con los abuelos paternos que viajaron y pudieron compartir la celebración del cumpleaños del niño. Tercero: Que se han establecido como hechos en la sentencia impugnada los siguientes: 1) el menor Marc LLeo Planella Zubia, nació el 1° de octubre de 2004 en España, país donde tuvo su residencia habitual hasta que viajó con su madre a Chile, el 22 de noviembre de 2007. 2) dicho viaje fue autorizado y consentido por su progenitor, pero en forma temporal, pues su madre había manifestado que volvería para Semana Santa del año 2008. 3) el padre ha visitado Chile en dos oportunidades, en las cuales ha podido compartir con su hijo instancias recreacionales y de la vida cotidiana. 4) las partes discrepan en cuanto al lugar donde debe residir el menor, no habiendo aceptado su padre que éste se quede en Chile con su madre. Cuarto: Que sobre la base de tales presupuestos los jueces del fondo, resolvieron acceder a la solicitud de autos, por considerar que la retención efectuada por doña Amaya Zubia Pinto, respecto de su hijo, el menor Marc Lleo Planella Zubia, es ilícita. Además, estiman que no se rindió prueba alguna, tendiente a acreditar que la restitución del niño a su país de residencia habitual, España, se vea afectada por la existencia de un grave riesgo que lo exponga a un peligro físico o psicológico. Asimismo, tienen presente, que la decisión adoptada por el tribunal, no implica bajo aspecto alguno, una orden de separación de su madre, teniendo en cuenta que ella goza también de nacionalidad española, además de la chilena, y que no se encuentra afecta a impedimento o prohibición alguna, en orden a ingresar y permanecer en España. Quinto: Que al respecto, cabe tener presente que la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, suscrita en La Haya el 25 de octubre de 1980, según se estatuye en su artículo primero, tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante y velar porque los derechos de tuición y de visita vigentes en uno de estos se respeten en los demás. Sexto: Que si bien de acuerdo a los presupuestos fácticos determinados en el fallo impugnado puede estimarse que de acuerdo con lo que previene el artículo 3° letra b) de la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, el hecho sub-lite se encontraría tipificado como un ?traslado o una retención de un menor considerado ilícito?, cumpliéndose las condiciones para ordenar el regreso del niño a su país de origen, lo cierto es que no corresponde hacer una aplicación automática de dicha normativa, sin analizar otros factores que el propio tratado contempla en su normativa. Séptimo: Que, en efecto, en dicho texto se señalan situaciones que facultan a la autoridad judicial del Estado requerido para desestimar la petición del requirente o de un particular, consistente en ordenar el regreso del niño, según se aprecia del artículo 13 del referido tratado. Una de dichas causales es la prevista en la letra b) de la citada norma que se da por infringida en este evento y que consiste en "la existencia de un grave riesgo de que el regreso del niño lo ex ponga a un peligro físico o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable. Lo dispuesto en la mencionada disposición es reiterado también en el artículo 9 letra b) del Auto Acordado Sobre Procedimiento Aplicable al Convenio de La Haya Relativo a los Efectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, conforme al cual el juez de la causa no estará obligado a ordenar el regreso del menor cuando exista grave riesgo para el mismo. Octavo: Que la causal establecida en el tratado en examen constituye así una excepción al principio de restitución inspirador del Convenio en estudio, que faculta al cumplirse los presupuestos establecidos para no ordenar la restitución del menor si se comprueba que ello le provocará grave riesgo físico o psíquico o de una situación intolerable, lo que deberá ser demostrado en el proceso en que se ha efectuado la solicitud de entrega o traslado. De lo anterior, surge la necesidad de definir en este ámbito los conceptos a los que alude la disposición en cuestión y que permiten alterar la regla general sobre restitución de acuerdo a los criterios fundamentales fijados por el tratado. En este sentido, el interés se centra en las expresiones "grave riesgo" y "peligro físico o psicológico", las que de acuerdo con las acepciones gramaticales de tales vocablos, según el Diccionario de Lengua Española de la Real Academia, puede entenderse que ellas aluden a situaciones de mucha entidad que implican la contingencia, inminencia o proximidad de que suceda un daño o mal, relativos al plano material y moral, espiritual o de la psiquis. Noveno: Que la determinación de si el menor se encuentra en alguna de las hipótesis que la norma de excepción contempla es una cuestión compleja que debe ser analizada desde los diferentes ámbitos que la naturaleza particular del caso imponen como exigencia. Sobre ello debe considerarse también que el niño es un sujeto de derecho especial, dotado de una supra protección, pues goza de garantías adicionales, atendida su vulnerabilidad y fragilidad. En este sentido destaca el denominado Principio del Interés Superior del Niño, consagrado e inspirador de la Convención en estudio y de vigencia transversal en nuestro ordenamiento jurídico, el que si bien presenta un contenido indetermi nado sujeto a la comprensión y a la extensión que cada sociedad y su momento histórico le asignen, puede sostenerse que alude o dice relación con la satisfacción integral de sus derechos, en todos los ámbitos de su desarrollo. En efecto, el mismo pretende asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en la perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad. Lo anterior, se ve reforzado por lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño, en sus artículos 3 N°1 y 27 N°1. Décimo: Que desde este punto de vista no puede obviarse que el menor a que se refieren estos autos, Marc LLeo Planella Zubia, es un niño de actuales cuatro años nueve meses de edad, que siempre ha vivido junto a su madre, primero en España y luego en éste país, con ella y con su familia materna, desde noviembre de 2007, donde ha desarrollado redes sociales y afectivas. Desde este punto de vista no puede desconocerse la particular situación del menor dada por su condición etaria y etapa de desarrollo en que se encuentra, donde si bien tanto la figura paterna y la materna son importantes y determinantes para su formación, lo cierto es que no puede desconocerse aquélla regla natural o biológica que da cuenta de una especial vinculación con esta última. Tal relación, que viene dada por la existencia de la vida prenatal y que se presenta como simbiótica en los inicios del desarrollo humano, se va transformando e independizando a medida que el niño avanza en su desarrollo. Sin embargo, en esta etapa de la niñez es crucial la presencia de la madre, con la que primordialmente se presenta el apego, elemento fundamental para la formación del niño, en cuanto factor de protección y contención - desde los primeros momentos de la existencia, pasando por diversos ciclos de la vida, entre ellos el de la primera infancia y el de la pre-escolaridad, etapa esta última que cursaría el menor. Undécimo: Que, así las cosas, no puede desconocerse la relación filial que se ha desarrollado naturalmente entre la demandada y su hijo, conforme a la etapa de crecimiento que el mismo atraviesa y la importancia que tiene para su presente y futuro el mantener tal vinculación, en términos de no privar al meno r de tener una vida al lado de su madre y bajo los cuidados cotidianos de la misma. Pues dicha pérdida o la posibilidad cierta de ello, representan un grave riesgo para el menor, en cuanto esa situación lo expone innegablemente a un peligro, sobretodo psicológico, en el ámbito de su desarrollo personal, el que atendidas las circunstancias ya descritas requiere la presencia de la figura materna, en los términos antes anotados. Duodécimo: Que en este orden de ideas, no puede sino concluirse que la posibilidad de que el menor sea traslado a su país de origen, representa un evento cierto de que sea separado de su madre y que con ello termine una vida, redes y afectos que ha formado y desarrollado en este país, lo que desde la perspectiva en estudio, esto es, siempre desde el punto de vista del interés superior del niño, constituye un riesgo efectivo e inminente de que el desarrollo del menor se vea afectado o expuesto a una situación intolerable, en los términos previstos por el artículo 13 letra b) de la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños. Décimo tercero: Que de lo que se viene razonando fuerza es concluir que los sentenciadores recurridos, incurrieron en errónea aplicación e interpretación del artículo 13 letra b) Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños al resolver como lo hicieron, desconociendo que en el caso de autos, se configuran los presupuestos de la excepción que establece la disposición en comento, en orden a no dar lugar al traslado del menor, en los términos que se ha solicitado, yerro que ha infringido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujo acoger la acción deducida en circunstancia que ello no era procedente. Décimo cuarto: Que conforme a lo señalado se hace innecesario pronunciarse respecto de las demás infracciones denunciadas, puesto que el recurso intentado será acogido respecto de la infracción consignada. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, Artículos 13 letra b) de la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de doña Amaya Zubia Pinto a fojas 338 , contra la sentencia de dieciséis de febrero del año en curso, que se lee a fojas 335, de estos antecedentes, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista. Acordada contra el voto del Abogado Integrante señor Mauriz, quien fue de parecer de rechazar el recurso de casación deducido sobre la base de las siguientes consideraciones: a) Que, en opinión del disidente, los jueces recurridos no incurrieron en error de derecho, al resolver como lo hicieron, disponiendo el traslado del menor de autos a su país de origen, pues se cumplen en la especie los requisitos para aplicar en el caso sub-lite la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional del Niño. b) Que, en efecto, la retención ilícita del menor por parte de su madre se encuentra establecida, así como que la tuición del mismo es compartida por ambos padres, por lo que ninguno de ellos puede alterar la situación del hijo común en desmedro de los derechos del otro progenitor. c) Que, además, no existen en el proceso antecedentes objetivos que permitan aplicar, en la especie, la disposición contenida en la letra b) del artículo 13 de la referida Convención, que autoriza al Estado requerido para abstenerse de entregar al menor si hay grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico o de otro modo lo ponga en una situación intolerable. Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Roberto Jacob Chocair y del voto en contra, su autor. Regístrese. Nº 2.246-09. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Guillermo Silva G., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Benito Mauriz A., y Roberto Jacob Ch. Santiago, 06 de julio de 2009. Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, señora Rosa María Pinto Egusquiza. En Santiago, a seis de julio de dos mil nueve, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.
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