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lunes, 2 de noviembre de 2009

Determinación del daño patrimonial que se causa al expropiado.

Concepción, veintitrés de octubre de dos mil nueve.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones: Se eliminan los motivos décimo, décimo tercero y décimo quinto de la sentencia en alzada; en el basamento sexto, 6° línea de fojas 208 vuelta, se suprime la palabra “predios”. En el fundamento undécimo, se eliminan las siguientes expresiones “ello es así, porque”; En el considerando duodécimo, se elimina la voz “además”; En el raciocinio décimo séptimo se excluye la frase que comienza con las palabras “de fojas 4 a...” y termina con la voz “documentos”.

Y se tiene, en su lugar y, además, presente:

1°.- Que el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, dispone que la indemnización comprende el daño patrimonial efectivamente causado.

A su vez, el Decreto Ley número 2.186, en su artículo 38, repite el precepto, añadiendo que cuando se emplea la expresión mencionada, debe entenderse que se refiere al daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma;

2°.- Que para determinar el valor del daño patrimonial aludido, que se causa al expropiado con la expropiación, y que sea una consecuencia directa e inmediata de ella, hay que atender a los antecedentes probatorios producidos en los autos. Si éstos, como acontece en la especie, son contradictorios, cabe hacer una adecuada ponderación de los mismos, a objeto de determinar en forma equitativa y prudente el valor de lo que corresponde indemnizar;

3°.- Que por aplicación del principio rector que fluye del artículo 1.698 del Código Civil, recae en la reclamante la carga de demostrar los extremos de su pretensión y, más concretamente, la circunstancia de que el valor del terreno expropiado sería superior al determinado por la Comisión de Peritos Tasadores (0,25 UF y 0,15 UF por los lotes 3-A y 5, respectivamente, el metro cuadrado, versus el equivalente a 1,56 U.F. el metro cuadrado por cada uno de los lotes, postulado por la expropiada en su reclamo). Para esos efectos resulta de particular relevancia que quien así lo sostenga aporte antecedentes o elementos que posibiliten asentar la existencia de errores en las conclusiones adoptadas por la Comisión que determinara el monto provisional de la indemnización por expropiación, en términos de dar cabida a sus propios planteamientos;
4°.- Que, atendida la naturaleza del asunto, referido a la valoración o apreciación económica de un inmueble, es inconcuso que el hecho aludido ha de ser, primordialmente, materia de la opinión de expertos, esto es, peritos judiciales;

5°.- Que a lo expresado cabe añadir que, según lo prevé el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, los tribunales aprecian la fuerza probatoria del dictamen de peritos conforme a las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, está dentro de las atribuciones de esta Corte aceptar o desestimar el o los peritajes, exponiendo al efecto las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud arriba a la conclusión correspondiente. Por lo tanto, en caso alguno, ello puede traducirse en la obtención de un promedio de las distintas opiniones, como lo hizo y lo dijo la juez “a quo” en el motivo 13° de su fallo (eliminado por éste), toda vez que, de hacerse, significaría reducir la intervención del tribunal a la simple realización de un cálculo aritmético, lo que es absolutamente improcedente;

6.- Que, en ese orden de ideas, cabe señalar que la reclamante produjo el informe pericial adjuntado en fojas 156. Para su análisis, el tribunal no puede sino tomar en consideración que la experiencia (una de las reglas de la sana critica) indica que, a la hora de determinar el valor económico de un inmueble, un factor conclusivo lo constituyen los precios de mercado, entendiendo por tales las muestras relativas a operaciones o transacciones comerciales efectivamente realizadas y referidas a terrenos comparables, o sea, de características similares al expropiado, en cuanto a emplazamiento, ubicación y cualidades de urbanización, entre otras. Así por lo demás lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de junio de 2002, en los autos Rol N° 2.338-2001. Luego, correspondiendo el peritaje al dictamen de un especialista, la opinión que éste vierta en el mismo no puede sino estar sustentada por razones que convenzan lógicamente al sentenciador;

7°.- Que desde la perspectiva que confieren esas premisas esenciales y en lo que atañe específicamente a la asignación del valor del terreno expropiado, resulta pertinente poner de relieve algunos datos que fluyen del informe pericial de la reclamante, a saber:

a.- el perito califica la topografía de los lotes expropiados como de laderas con pendientes suaves, del orden del 15% en el Lote 3-A, y de 25% a 30% en el Lote 5, lo que hace factible emplazar construcciones con fines urbanos; de hecho, existía una construcción en este último lote, como lo reconoce el perito del Fisco en su informe de fojas 105. Por lo demás, conforme a la zonificación “ZEP” (zona de emplazamiento en pendiente) del plano regulador, se permite la construcción de viviendas, aunque sin un desarrollo urbano intensivo (fojas 160);

b.- La factibilidad de construir en estas laderas ha quedado demostrada, tal como se aprecia en la lámina 9 del informe pericial en análisis, donde aparece que en un terreno similar al expropiado, adyacente al “by pass”, se construyó un conjunto de edificios en un sector que tiene pendientes similares a éste;

c.- Que en cuanto a su entorno, desde el punto de vista del contexto urbano del sector, están próximos a zonas residenciales existentes a lo largo de la prolongación de la calle O’Higgins y del camino antiguo a la comuna de Florida, como también a zonas industriales y de bodegaje como puerto seco a través de la ruta 150 (Concepción, Penco Lirquén);

d.- Que el terreno expropiado se emplaza en una zona de buena accesibilidad a la red vial estructurante de la intercomuna, ya que frente al camino a Florida dista a 80 metros de la ruta 150, la que le otorga una conexión directa con las comunas de Talcahuano, Concepción y Tomé;

e.- Que para la tasación que realiza consideró factores como la topografía del terreno, accesibilidad, factibilidad de urbanización, posibilidades de uso, entorno y ubicación, además del comportamiento del sector en sí dentro del contexto urbano y los valores de transacción de predios vecinos (se refiere a las compraventas de que dan cuenta los documentos acompañados al reclamo fundamentalmente entre los años 1993 y 1994), cuyos valores promedios corresponden a 2,5 UF por metro cuadrado;

f.- Considerando todo lo anterior, que es sólo un resumen de su informe, el perito determina en 1,20 Unidades de Fomento el valor del metro cuadrado de los lotes de terreno del inmueble expropiado;

8°.- Que, por su parte, la Comisión de Peritos Tasadores tasó en $4.388 y $2.633 el metro cuadrado de terreno para los Lotes 3-A y 5, respectivamente, lo que arrojó en total la suma de $10.092.400 y $153.277.462, también respectivamente, para los 2.300 y 58.214 metros cuadrados de cabida de los referidos lotes 3-A y 5, respectivamente. Estas sumas equivalen a 0,15 y 0,25 Unidades de Fomento para los lotes 3-A;

La parte reclamante, en lo que dice relación sólo con el terreno, señala que el valor promedio de mercado de la franja expropiada no es inferior a 2,506 U.F. por metro cuadrado. Agrega que, en la especie, y para la expropiación de que se trata, debe regularse en 1,56 U.F. por cada metro cuadrado de terreno de cada uno de los lotes, lo que multiplicado por el número de metros cuadrados, 2.300 y 58.214 para los lotes 3-A y 5, respectivamente, da un cifra total de 94.401,8 U.F. Sin embargo, en lo petitorio solicitó 95.041,8 U.F. sin indicar la razón de dicha diferencia;

9°.- Que, como ya se dijo, el perito de la reclamante señala, por las razones que da, que el valor del terreno expropiado no puede ser inferior a 1,20 Unidades de Fomento el metro cuadrado. Por su parte, el perito de la reclamada considera el valor de los terrenos expropiados, por los motivos que expresa y que se sintetizaron en el reproducido motivo 7° del fallo de primer grado, en $206.960.249, a razón de $2.300 el metro cuadrado.

10°.- Que tanto la reclamada como la reclamante, rindieron prueba testimonial, cuyas declaraciones están sintetizadas en los motivos 6° y 8° del fallo de primer grado, respectivamente, que se dan por reproducidas;

11°- Que apreciando los antecedentes probatorios antes señalados, en forma legal la documental y testimonial, y la pericial conforme a las reglas de la sana crítica (así lo ha resuelto el Máximo Tribunal en fallo Rol 1.071.2002), esta Corte determina que el valor del metro cuadrado por el terreno expropiado es superior al fijado en el fallo de primer grado, pero inferior al pretendido por la expropiada en su reclamo y en su apelación.

En efecto, y para llegar a la primera conclusión, esto es, el mayor valor, se tiene en consideración lo informado por el perito de la reclamante, agregado a fojas 156, en la parte que señala que la topografía de los lotes expropiados presenta en gran parte laderas con pendientes suaves, del orden del 15% en el Lote 3-A y de 25% a 30% en el Lote 5, lo que hace factible emplazar construcciones con fines urbanos, a excepción de pequeños sectores en los cuales la pendiente alcanza casi al 50%, como se aprecia en la fotografía de fojas 191, tomada por el perito del Fisco. Es por ello que, conforme a la zonificación “ZEP” (zona de edificación en pendiente) del plano regulador, se permite la construcción de viviendas, aunque sin un desarrollo urbano intensivo (fojas 160). Por lo demás, en cuanto al contexto urbano del sector, cabe señalar que están próximos a zonas residenciales existentes a lo largo de la prolongación de la calle O’Higgins y del camino antiguo a la comuna de Florida. Asimismo, el terreno expropiado se emplaza en una zona de buena accesibilidad a la red vial estructurante de la intercomuna, ya que frente al camino a Florida dista a 80 metros de la ruta 150, la que le otorga una conexión directa con las comunas de Talcahuano, Concepción y Tomé.

12°.- Que los factores mencionados en el motivo precedente sirven para justificar un alza en el valor fijado por la sentencia de primera instancia; sin embargo, ellos no son suficientes para lograr que se fije un valor como el pretendido por la expropiada en su reclamo y en su recurso. En efecto, debe considerarse al respecto lo informado por el perito de la reclamada, agregado a fojas 156, en el sentido que los lotes expropiados no cuentan con urbanización, aunque tienen posibilidad de contar con ello dada su cercanía con la “Villa Penco” que sí cuenta con los servicios básicos, como agua potable, luz eléctrica y colectores de aguas servidas, y ello se justifica con el hecho que el destino real de la propiedad era forestal, según aparece de los respectivos certificados de avalúos. Por lo demás, si bien es cierto que, tal como se dijo anteriormente, debe considerarse el valor de mercado de los predios expropiados, también lo es que las ventas señaladas como factor de comparación, aparte de haberse efectuado hace más de siete años (salvo una realizada por la Municipalidad de Penco en el 2006), presentaban distinta topografía y equipamiento. En efecto, tal como también se dijo, los terrenos expropiados presentan laderas con pendientes entre un 15% y un 50%, en cambio, algunos de los terrenos vendidos están ubicados en la “Villa El Aromo” o en “Vila Penco”, sector plano o sólo con suaves laderas y urbanizado, correspondiente a zonas comerciales o barrios consolidados, en algunos casos con viviendas de un buen nivel socioeconómico y calles pavimentadas. En suma, aplicando las reglas de la lógica y de la experiencia, un predio aun similar en cuanto a topografía, adyacente a los lotes expropiados, no puede costar lo mismo que éstos; es más, la urbanización en terrenos con pendientes es mucho más cara que en un terreno plano;

13°.- Que, en mérito de lo reflexionado y concluido en el motivo precedente, apreciando los antecedentes probatorios antes señalados, en forma legal la documental y testimonial, y la pericial conforme a las reglas de la sana crítica, esta Corte determina, de un modo equitativo y prudente, que el valor del metro cuadrado por el terreno expropiado, para ambos lotes dada su cercanía, para los efectos de la indemnización definitiva es de de $5.800, lo que da por el total del lote 3-A la suma de $13.340.000 (2.300 metros cuadrados); y, para el lote 5 la suma de $337.641.200 (58.214 metros cuadrados).

Frente a lo que se consigna, hay que expresar que, en todo caso, el informe pericial de la expropiada, es exagerado en cuanto al monto fijado, alcanzado prácticamente más de diez veces lo estimado por la Comisión de Peritos Tasadores. A su vez, la pericia de la expropiante no se compadece con la de la expropiada, ni con el valor de mercado en transacciones comerciales realizadas en terrenos aledaños a los expropiados, reconociendo en todo caso estos sentenciadores que estos últimos presentan pendientes mas fuertes y carecen de urbanización, lo que justificaba en los otros un mayor precio de venta;

14°.- Que la parte reclamante apela también de la sentencia en cuanto a la determinación del período de cálculo de los intereses. Al respecto cabe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico los intereses son considerados frutos civiles, constituidos por los rendimientos o utilidades que el dueño de una cosa obtiene del goce de la misma, como facultad inherente del derecho de dominio.

Así aparece de lo dispuesto en los artículos 647 y 648 del Código Civil; precepto este último que se relaciona con el artículo 582 del mismo cuerpo legal, en el cual se expresa el concepto y contenido del mencionado derecho real;

15º.- Que un análisis más específico sobre esta materia, circunscrito al ámbito de las expropiaciones, debe de concentrarse en los diversos preceptos del Decreto Ley N° 2.186 de 1978, que constituye la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.

Según se prescribe en el inciso 1° de su artículo 20, pagada al expropiado la indemnización o consignada ésta a la orden del tribunal, el dominio del bien expropiado se radica, de pleno derecho, en el patrimonio del expropiante.

El inciso 4° de la misma disposición establece, sin embargo, que los frutos o productos del bien, pertenecerán al expropiado, introduciendo de esta manera una excepción a la regla contemplada en los artículos 646 y 647 del Código Civil, de acuerdo con los cuales, los frutos de una cosa pertenecen a su dueño (calidad que, según lo antes expresado, ostenta la entidad expropiante), desde el momento en que pagó o consignó la indemnización;

16º.- Que, en la misma línea de razonamientos, debe tenerse presente que, con arreglo a lo que se dispone en el inciso 5° de la norma legal en examen, la indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales.

Como es sabido, en el ámbito del derecho, la subrogación consiste en el reemplazo de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar la posición jurídica de la primera.

Cuando la sustitución opera entre personas, se dice que la subrogación es personal y cuando ocurre con las cosas, que es real; criterio que permite encuadrar en esta última categoría la que se contempla en la norma recién señalada;

17º.- Que las consideraciones precedentes llevan a concluir que la aptitud del bien objeto de la expropiación para generar frutos a favor del expropiado –y que se extiende hasta la toma de posesión material por parte del expropiante- se traspasa a la indemnización, que llega a ocupar la posición jurídica que dicho bien tenía en el patrimonio del expropiado y comienza a producir, por consiguiente, en beneficio de éste frutos civiles, traducidos en intereses, desde la fecha en que opera la subrogación, la cual coincide, según se dejó antes señalado, con el evento de la toma de posesión material;

18º.- Que el predicamento anterior encuentra fundamentación positiva en el artículo 38 del D.L. N°2.186 –que en lo esencial repite lo preceptuado por el artículo 19 N°24, inciso 3° de la Constitución Política de la República-, el cual establece que la indemnización debe comprender el daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación; prescripción normativa que obliga a incluir en ella, como rubro reparatorio, las utilidades pecuniarias –expresadas en intereses- que el expropiado dejó de percibir, a raíz de la pérdida del bien, con motivo del acto expropiatorio; menoscabo patrimonial que, de acuerdo con lo anteriormente señalado, debe entenderse producido, a partir de la fecha de la toma de posesión material del bien por parte de la entidad expropiante (Excma. Corte Suprema de Justicia, roles 3828-2004 de 26 de mayo de 2005; 3182-2005 de 9 de enero de 2006 y 4234-205, de 24 de enero de 2006, entre otras);

19°.- Que, en consecuencia, en la especie, los intereses, que serán los establecidos para operaciones reajustables a que se refiere el artículo 6° de la ley N° 18.010, se otorgarán desde la fecha de toma de posesión material del predio expropiado y hasta su pago efectivo;

20°.- Que la apelación de la parte expropiante, en lo concerniente a su condena en costas, no puede prosperar. Esto, porque la Excma. Corte Suprema de Justicia ha resuelto, reiteradamente, que las costas deben incluirse en el valor de la expropiación si para determinarlo ha sido necesario seguir un juicio. Ha dicho que si para llegar a establecer el valor de la expropiación ha sido menester seguir un juicio e incurrir en costas, ellas deben ser incluidas en el total de la indemnización, ya que la disposición del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, es en relación con el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, una disposición especial y prima sobre ella;

21°.- Que las partes no se alzaron expresamente en lo relativo al período de reajustabilidad de las indemnizaciones definitiva y provisoria;

22°.- Que no altera lo resuelto por la juez “a quo” el documento acompañado por la reclamada en esta instancia, y que rola a fojas 236, consistente en fotografía aérea de ubicación de los lotes expropiados.

Por estas reflexiones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 186 y 189 del Código de Procedimiento Civil, 1.698 del Código Civil y disposiciones citadas del Decreto Ley N° 2.186, se declara:

I.- Que se confirma la sentencia definitiva de veinte de noviembre de dos mil ocho, escrita desde fojas 203 a 211 vuelta, con declaración que se aumenta el valor de lo que la expropiante deberá pagar a la expropiada, a la suma de $13.340.000 (2.300 metros cuadrados) por el Lote 3-A; y, para el lote 5 la suma de $337.641.200. Montos a los cuales debe sumarse los ítems no discutidos, esto es, para el Lote 3-A, $207.680, y $11.027.230 para el Lote N° 5, quedando entonces como valores definitivos finales los siguientes: Para el lote 3-A $13.547.680 (trece millones quinientos cuarenta y siete mil seiscientos ochenta pesos; y para el lote 5 $348.668.930 (trescientos cuarenta y ocho millones seiscientos sesenta y ocho mil novecientos treinta pesos)

II.- Que esta cantidad debe ser reajustada en la forma señalada en el motivo 14° del fallo de primer grado, y del mismo modo debe reajustarse la suma consignada por concepto de indemnización provisoria, con más los intereses para operaciones reajustables desde la fecha de toma de posesión material del predio expropiado y hasta su pago efectivo.

III.- Que a la indemnización definitiva reajustada en la forma dicha precedentemente, se le imputarán las sumas indicadas en el párrafo II de la parte resolutiva del fallo de primer grado, con los reajustes allí indicados.

IV.- Que cada parte pagará sus costas en lo relativo a sus apelaciones;

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del Ministro don Claudio Gutiérrez Garrido.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por los Ministros Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, Sr. Carlos Aldana Fuentes y el Abogado Integrante Sr. Hugo Tapia Elorza.

Rol 206-2009.-

Sr. Gutiérrez ,Sr. Aldana ,Sr. Tapia

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