Concepción, treinta y uno de diciembre de dos mil nueve.
VISTOS:
I RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA, INTERPUESTO EN LO PRINCIPAL DEL ESCRITO DE FOJAS 624.
1°) Que la demandada ha interpuesto recurso de casación en la forma, fundado en que la sentencia recurrida ha sido pronunciada incurriendo en los vicios señalados en el artículo 768 N° 4 y N° 5 del Código de Procedimiento Civil, o sea, “En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal” y en “haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170”. El primer vicio lo fundamenta en que, habiéndose demandado a las dos demandadas por los mismos conceptos, de manera unitaria, en la sentencia se absuelve a una condenando exclusivamente a la otra. Nada se indica en cuanto al otro vicio invocado.
2°) Que en relación con el vicio de ultra petita denunciado y según lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema “se produce cuando la sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones y excepciones, altera el contenido de éstas, cambiando de objeto o modificando su causa de pedir; también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia del Tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo (Corte Suprema, rol 5905-07, 21 enero 2009).
3º) Que, efectivamente, en estos autos se ha demandado a dos empresas, una en su calidad de constructora y otra como primera vendedora. Cabe considerar que el especial procedimiento establecido en la Ley General de Urbanismo y Construcción, en el cual se conoció este asunto, no habilita a los adquirientes para demandar conjuntamente la responsabilidad del primer vendedor y del constructor, aspecto que implicaría aumentar el crédito de los demandantes, al pretender dirigir su acción en contra de dos empresas diferentes en circunstancias que la ley le otorga la acción sólo en contra de una de ellas. Sin embargo, ello no implica que la recurrente, Inmobiliaria Petrohue S.A., haya quedado en la indefensión o que se esté alterando la causa de pedir pues, como quiera que haya sido planteada la acción, la realidad es que la ley le confiere a los adquirentes derecho a demandar por los defectos de construcción al primer vendedor, lo que así se hizo en estos autos, sin que se le haya condenado más allá de lo dispuesto por la ley ni de lo pedido, por lo que el recurso de casación en la forma deducido por la causal contenida en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil deberá ser rechazada.
4°) Que el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil dispone que el escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo debe expresar en qué consisten el o los errores de derecho de que adolece la sentencia y el modo en que influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, nada de lo cual se ha cumplido tratándose del segundo vicio indicado, esto es, del contenido en el artículo 768 N°5 del mismo código, por lo que tampoco será acogido.
II RESPECTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN EL PRIMER OTROSÍ DEL ESCRITO DE FOJAS 624.
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos 20°, 24°, 25° y 26°, que se eliminan y se le introducen, además, las siguientes modificaciones previas:
a) En la parte expositiva, a fojas 601 vuelta, se elimina la coma (“,”) repetida en la línea 9.
b) A fojas 603 vuelta, se sustituyen las palabras “En” y “tiende”, por la forma verbal “Entiende”.
c) A fojas 604 vuelta, se intercalan las expresiones “señalando que” entre las palabras “Prosigue” y “con”.
d) En el considerando 2°, se reemplaza el sustantivo “condenación” por “condensación”.
e) En los considerandos 4° y 21° se sustituyen las expresiones “inoficioso” por “innecesario”.
f) En el considerando 13° se reemplaza “Técnivas” por “Técnicas”.
g) Se elimina el primer párrafo del considerando 21°.
h) Se elimina el último párrafo del considerando 22°.
i) En el considerando 22° se elimina el párrafo que comienza con “sin embargo” (línea 33, fojas 621) y concluye con “(considerandos undécimo y undécimo quinto)”sustituyéndose la coma (“,”) que sucede a “segundo” por un punto aparte (“.”). Se elimina asimismo el último párrafo del referido considerando 22°.
Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE:
5°) Que la demandada, Inmobiliaria Petrohue S.A., pide sea revocada la sentencia definitiva dictada en estos autos, declarando que se rechaza la demanda en todas sus partes; en subsidio, que se reduzca el monto individual de indemnización, en la forma que indica, en ambos casos, con costas. Fundamenta sus alegaciones, básicamente, en que no se ha probado el daño en todas las casas en cuestión, sino que se ha hecho una extensión de la prueba rendida en autos, generalizándola y extendiéndola respecto de todos los demandantes. Además, sostiene, en síntesis, que el daño moral no ha sido acreditado.
6°) Que, como cuestión previa, resulta pertinente considerar que la demanda de autos se ha dirigido en contra de Inmobiliaria Petrohue S.A. y Constructora Pocuro Limitada. La primera, en su calidad de primera vendedora y la segunda, como constructora. Señala que Petrohue S.A. es responsable por los perjuicios causados por defectos en su construcción y la Constructora Pocuro por las fallas, errores o defectos de construcción, entre los que se incluye el uso de materiales defectuosos. Justifica sus aseveraciones en lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción en su inciso primero, en lo que se refiere al primer vendedor y en su inciso tercero, en lo que respecta a la constructora.
Luego, justifica la tasación que efectúa de los daños materiales ocasionados señalando que ellos pueden repararse a través del cumplimiento de los derechos que el Código Civil establece, es decir, rebajando el precio que, cuando está pagado, dice, se debe entender que es la restitución del mismo o bien la resolución del contrato a elección del comprador.
Concluye pidiendo se condenen a las demandadas (Inmbobiliaria Petrohue S.A. y Constructora Pocuro S.A.) a pagar la suma de 400 UF a cada uno, como daño emergente y 5 millones de pesos a cada uno como daño moral.
7°) Que, como se ha fallado por la Excma. Corte Suprema (causa rol 5.905-2007, de 21 de enero de 2009) de la lectura del artículo 18 de ley General de Urbanismo y Construcciones, surge la obligación del propietario, primer vendedor de una construcción, de responder por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada, por lo tanto, es el legislador quien impone la obligación a la demandada Inmobiliaria Petrohue S.A., en concordancia con la norma contenida en el artículo 1437 del Código Civil, que indica como fuente de las obligaciones no sólo a los contratos, cuasicontratos o hechos ilícitos, sino también a la disposición de la ley y, en este caso, es la norma legal la que representa el origen del vínculo jurídico que obliga al propietario, primer vendedor de una construcción, frente a los daños y perjuicios que se pudieren ocasionar como consecuencia de fallas o defectos en ella, es decir, se trata de una obligación que nace exclusivamente por mandato del legislador, no constituyendo de esta forma un problema de cumplimiento o incumplimiento de contrato por parte de la demandada.
Del tenor de la disposición se desprende que se busca facilitar las cosas al adquirente de una vivienda, permitiéndole recurrir por los referidos defectos en contra del primer vendedor, a quien la misma disposición le reconoce el derecho a repetir en contra de quien sea el causante de los daños, estableciéndose en el inciso tercero del mismo artículo 18, las responsabilidades que empecen al constructor las que, como afirma la demandante, pueden llegar a ser concordantes con aquellas establecidas en el Código Civil que él invoca.
8°) Que, como se ha dejado establecido en la sentencia recurrida, es un hecho indiscutido que las viviendas presentaron problemas de filtraciones, particularmente con las declaraciones de la propia demandada Inmobiliaria Petrohue S.A. y el hecho reconocido por ésta en su contestación y corroborado por la pericia rendida en autos, de haber hecho operar la posventa. Sin embargo, las demás probanzas rendidas en estos autos, tales como la prueba documental de la demandante en carpeta de documentos (excluyendo los antecedentes de enfermedades que contiene), los set de fotografías acompañados al proceso, lo observado en la diligencia de inspección personal del tribunal, lo expuesto en el informe del Laboratorio de Ciencias de la Construcción dependiente de la Universidad del Bío-Bío, acompañado tanto por la demandante como por la demandada Constructora Pocuro, que es apreciada como documento, permiten tener por acreditado que ciertas y determinadas casas presentan señas de humedad en sus muros. En efecto, no se refieren a las casas de todos los demandantes y, particularmente, en la inspección personal del tribunal solo fueron observadas tres de ellas. Por su parte, en el informe pericial se concluye que se aplicó una solución hidrorrepelente que se encuentra correctamente aplicada, según se pudo apreciar en las pruebas realizadas por el Laboratorio de Ciencias de la Construcción de la Universidad del Bío-Bío, por lo que no deberían producirse problemas de filtraciones; en relación a la humedad interior indica que se debería a mala ventilación interior de las viviendas, de conductividad térmica que indica y propia del muro, el cual, por las condiciones ambientales del sector, debería tardar en secar de 4 a 5 años, desde su fecha de construcción.
Debe advertirse, sin embargo, que el informe pericial se efectuó sobre la base del examen de solo cinco de las viviendas de los demandantes.
9°) Que, además de las deficiencias probatorias observadas y en concordancia con lo razonado, el procedimiento especial que se contempla en la Ley General de Urbanismo y Construcción no resulta aplicable a la pretensión de la demandante de obtener la reducción del precio o su devolución, fundamentada en lo dispuesto en los artículos 1.857 y siguientes del Código Civil pues, como se indicó, no se trata en la especie de perseguir la responsabilidad contractual del primer vendedor, sino aquella que le ha impuesto la ley en el artículo 18 de la ley referida. Ello lleva necesariamente al rechazo de la demanda deducida por los actores destinada a obtener la reparación del daño material que podrían haber sufrido las viviendas.
10°) Que, en cuanto a la indemnización por daño moral demandada, cabe tener presente que éste debe ser determinado rigurosamente por el demandante, indicando en detalle en qué consiste el dolor o aflicción sufrida y cómo ha afectado la vida de la persona que lo invoca. Nada de ello se ha señalado en la demanda, limitándose a indicar que las malas condiciones de las viviendas, que las hace prácticamente inhabitables (circunstancia desvirtuada en autos), pero que los obliga a vivir en un ambiente húmedo, que afecta la salud y las de sus hijos lo que se agrava por tratarse de personas jóvenes para quienes ésta era su primera vivienda, no pueden considerarse como suficientes para cumplir las exigencias mínimas que permitan concluir que el daño moral se produjo efectivamente.
Si bien es cierto que se acompañaron en autos algunas recetas médicas, certificados de reembolsos y de atención hospitalaria correspondientes a algunos de los demandantes o de sus familiares, ninguna prueba se rindió en autos destinada a acreditar en qué consistieron exactamente esas dolencias o que hayan sido el resultado directo de la humedad existente en las viviendas, máxime si en la demanda se limitaron a sostener haber “sufrido daños morales, es decir la aflicción que provoca a cada persona el tener que vivir en un ambiente húmedo, que afecta su salud y la de sus hijos, lo que se agrava por el hecho de ser mis representantes en su mayoría personas jóvenes con hijos pequeños, para quienes esta era su primera vivienda propia, lo que implicó una serie de sacrificios…” procediendo a continuación a tasar estimativamente los daños. Es decir, no se indica con la más mínima precisión cuál fue la enfermedad o el dolor experimentado o si lo sufrió el actor directamente o alguno de sus familiares, ni menos aún la forma en que éste le ha afectado a cada demandante, circunstancias que no son susceptibles de suplir a través de documentos que dan cuenta de prestaciones de salud acompañados por vía de prueba y que no serán considerados como tales, por emanar de terceros que no declararon el juicio.
Debe considerarse que la simple circunstancia de tratarse en la especie de cincuenta y un demandantes no los exime de la obligación de expresar en su demanda, en qué hacen consistir cada uno de ellos el sufrimiento o pesar experimentado, razones por las cuales la demanda no puede ser acogida en este acápite.
Por lo demás, tampoco ha sido acreditado en autos con exactitud cuál ha sido el daño causado por la humedad en concreto a cada vivienda, limitándose a aseveraciones genéricas y por vía de ejemplo o azar, lo que no puede servir de base a una condena como la solicitada en autos. No resulta aceptable extender el daño que se denuncia en una vivienda a otra, máxime que si del informe de la diligencia de inspección personal del tribunal (fojas 523 y 524) en que se observaron tres viviendas elegidas según su diferente orientación, queda en evidencia que la humedad no las afectó a todas por igual. Respecto de la primera vivienda expresa que se observaron varias señas de filtraciones y una notoria filtración de agua en una esquina, pero respecto de la segunda dice que existen señas de humedad y desprendimiento de pintura y respecto de la tercera, presenta señas de humedad, aunque más leves que las observadas en las casas anteriores. Esta simple constatación impide concluir que el dolor o sufrimiento pueda haber sido el mismo para todos los demandantes, como parece sostenerse en la demanda.
11°) Que, a mayor abundamiento, la demandada, Inmobiliaria Petrohue S.A., si bien en la contestación de la demanda de fojas 213 a 236 parte negando todos y cada uno de los hechos invocada en aquella, reconoce, sin embargo, que el 27 de junio de 2006 recibieron una petición de los ocupantes de las casas en orden a que las terminaciones de las mismas sin estuco habían ocasionado problemas, a lo que ella habría respondido completa y absolutamente, contratando un estudio de la Universidad del Bío-Bío, aplicando en las viviendas la propuesta de la entidad universitaria y procediendo a estucar la totalidad de las viviendas del proyecto habitacional, firmando, además, un protocolo en que se comprometían a solucionar los problemas que se suscitaran por este motivo. Señala que con la aplicación de esas medidas ya no existe filtración.
De lo dicho se advierte que la demandada reconoció las fallas denunciadas por la demandante, aun cuando señala que ellas fueron debidamente reparadas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1698 del Código Civil, a ella correspondía la carga de acreditar que no tiene obligación de reparar los daños y perjuicios, porque no existen las fallas o defectos, esto es, porque se ha cumplido a cabalidad con las normas reglamentarias pertinentes.
12°) Que del informe pericial decretado en estos autos, apreciado conforme a las reglas de la sana crítica, es posible concluir que si bien continúan existiendo muestras de humedad en las viviendas, ésta se debe a condensación y no a fallas de construcción, por lo que tampoco correspondía acoger la demanda por este concepto. Debe recordarse, una vez más, que se ejerció en la especie la acción contemplada en el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y no una indemnización contractual o extracontractual en conformidad a las reglas civiles generales.
III RESPECTO DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN, FORMULADA POR LA PARTE DEMANDANTE EN EL OTROSÍ DE LA PRESENTACIÓN DE FOJAS 646.
13°) Que la demandante solicita, en primer lugar, se dé lugar a la demanda respecto a doña Macarena Nova Escalona, debido a que en esta instancia acreditará su calidad de propietaria.
14°) Que, efectivamente, a fojas 678 la recurrente acompañó a estos autos copia autorizada de la escritura pública en que consta contrato de compraventa, arrendamiento con promesa de compraventa y leasign habitacional suscrito por la demandante sra. Nova y la demandada Inmobiliaria Petrohue S.A., el que se tuvo por acompañado con citación, sin que haya sido impugnado por la contraria.
15°) Que, no obstante lo razonado, las alegaciones del recurrente no serán atendida en lo que respecta a la demandante Nova Escalona, porque la demanda fue rechazada a su respeto no por no acreditar el título por el que demandó, sino por no haber efectuado ninguna particularización en cuanto a las fallas que específicamente adolecía su vivienda, aspecto que no es factible de ser superado en un recurso de apelación.
16°) Que, la demandante ha recurrido también, solicitando se dé lugar a la indemnización de daño material solicitado, aspecto al que no se podrá hacer lugar por fundamentarse en la responsabilidad contractual de la demandada, no siendo esta la vía al efecto, como ya se indicó en el considerando 9°) de esta sentencia.
17°) Que, finalmente, solicita se enmiende la sentencia aumentando la suma fijada por concepto de daño moral. Señala que en autos éste habría quedado acreditado, pues se demostró el estado de las casas, pudiendo la Sra. Magistrada de primera instancia apreciarlos directamente, existiendo al efecto también, un informe del Laboratorio de Construcción de la Universidad del Bío-Bío que da cuenta de lo mismo. Reitera los fundamentos indicados en su demanda, en cuanto a que los daños en las viviendas provocaron daño moral en los actores, porque han visto afectado su sueño de la casa propia.
18°) Que, por las razones expuestas ya en los considerandos anteriores no podrá ser acogida la petición de la demandante en cuanto a aumentar el monto de daño moral fijado, pues éste no fue acreditado en autos. Los testigos a que hace referencia se expresan de manera genérica, limitándose a señalar que algunos de los familiares de los demandantes sufren de enfermedades respiratorias, sin que ningún antecedente exista en autos que lleven a demostrar que ello puede deberse a los daños que denuncia.
19°) Que, finalmente, pide que se acoja la demanda respecto de la Constructora Pocuro S.A. a lo que tampoco se podrá hacer lugar, dado lo considerado en el fundamento 4°) de esta sentencia.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 186, 216, 766 y 770 del Código de Procedimiento Civil, se declara:
a) Que se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 624; y
b) Que se revoca, sin costas del recurso, la sentencia de veintidós de enero de 2009, escrita de fojas 601 a fojas 622 vuelta, en cuanto se condenó a la demandada Petrohue S.A. a pagar a cada uno de los actores, la suma de $1.500.000 por concepto de daño moral y, en su lugar, se declara que no se hace lugar a la demanda en cuanto al daño moral demandado.
c) Que se confirma, en lo demás apelado, la referida sentencia.
Regístrese y devuélvase con su custodia.
Redacción de la abogada integrante doña Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida.
Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada por el Ministro Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, la Fiscal Judicial Srta. Miriam Barlaro Lagos y la Abogado Integrante Sra. Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida.
Rol 406-2009.
