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jueves, 14 de diciembre de 2017

Declaración de inhabilidad de inmueble en su totalidad, se ha afectado la garantía constitucional de la recurrente por cuanto al existir contratos de arrendamiento vigentes en relación a locales comerciales que no aparecen sujetos a la falta de los permisos que exige la Ley General de Urbanismo y Construcciones y que ha motivado la aplicación de la sanción, se ha restringido ciertos atributos del derecho de propiedad

Santiago, seis de diciembre de dos mil diecisiete. 
Vistos y teniendo presente: 

Primero: Que, comparece Basima Bishara Bishara, chilena, casada, comerciante, en representación de la Sociedad Inmobiliaria Erichy Limitada, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Recoleta, representada por su Alcalde Osear Daniel Jadue Jadue en razón de la dictación del Decreto exento № 3639 de 7 de diciembre de 2016, notificado el 15 de diciembre de 2015, el que estima arbitrario e ilegal. Señala que su representada es dueña de un inmueble ubicado en calle Antonia López de Bello N° 501-503/Manzano N° 206-214, el que corresponde a una construcción de 4 pisos y que se emplaza en una
zona de suelo U.E barrio "La vega", "Patronato" y ejes comunales "Recoleta", "El Salto", "Vespucio", "Dorsal" y "Guanaco" y sub-zona de Edificación E-A1 Granja Avenida Recoleta Sur, siendo la finalidad de la adquisición del mismo el arriendo de locales comerciales. Agrega que los dos primeros pisos se encuentran arrendados a locales comerciales que funcionan en el lugar y tratándose del 3o y 4o piso ellos están desocupados. Respecto de los dos primeros pisos, se encuentran con sus permisos y patentes comerciales vigentes y además un área de recepción final que incluye parte del tercer piso, en virtud de la autorización para la ejecución de obras provisorias. Expone que el 7 de diciembre de 2016, se efectúa una inspección municipal a la propiedad y mediante el cuestionado Decreto exento №3639 se ordenó la inhabilidad total de la propiedad hasta obtener el permiso requerido y su recepción final. Sostiene que dicho decreto exento es arbitrario e ilegal por los siguientes motivos: 
1.- No distingue las áreas de la edificación a que se refiere, afectando el total la propiedad, incluyendo aquellas porciones que cuentan con sus permisos vigentes y recepciones conforme a la ley, lo que implica una infracción al artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. 
2.- En el caso de partes del tercer piso, tratándose de la ejecución de obras provisorias, el vencimiento del mismo sólo puede afectar la porción del inmueble sujeta a ella y no puede ser extendida a otras extensiones de la propiedad  debidamente regularizadas y con permisos vigentes, como es el caso de los locales comerciales del primer y segundo piso del inmueble en cuestión. 
3.- Se ha aplicado la sanción errónea, por cuanto en el caso de la edificación de construcciones sin las autorizaciones respectivas -como es el caso del 4o piso del inmueble- el artículo 145 inciso 4o de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que la sanción aplicable es el desalojo y demolición de las construcciones, piso que nunca ha sido habitado o utilizado, por lo cual la sanción de inhabilidad es sólo para los casos en que se haga uso anticipado de instalaciones que aún no tienen recepción final o parcial de obras. 
4.- La arbitrariedad concurre además al extender una sanción legalmente improcedente a los dos primeros pisos, respecto de los cuales no procede ninguna sanción. Finalmente, sostiene que el acto arbitrario e ilegal que impugna, es atentatorio a las garantías constitucionales de los artículos 19 N° 21 y 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en cuanto a la afectación del derecho a desarrollar libremente una actividad económica lícita y vulneración del derecho de propiedad. En el primer caso, al ser el giro de la recurrente la explotación de bienes raíces se le priva del ejercicio de su actividad económica, y en el segundo caso, al verse privada del ejercicio de los atributos del dominio, en especial el uso y el goce de la propiedad, se afecta la garantía constitucional del derecho de propiedad para poder arrendar dichas propiedades conforme al giro social. Pide que se acoja el recurso y se arbitren las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho. 

Segundo: Que, la recurrida evacúa su informe, solicitando el rechazo del recurso con expresa condena en costas. Señala que el inmueble cuenta con permiso de edificación del año 1947 para una construcción de 378,75 m2 en tres pisos con destino habitacional, con una línea de antejardín de 3,00 metros por calle Antonia López de Bello. En los años 1989 y 1991 se aprobaron dos permisos de obra menor y en el año 2002 se otorga por parte de la Dirección de Obras Municipales de Recoleta el permiso de edificación №18 por modificaciones al segundo y tercer piso, obras que se acogen a lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones con fecha de vencimiento el 8 de enero de 2005, acogiéndose una prórroga y renovación por un periodo de 3 años con caducidad el 8 de enero de 2008. Luego el 17 de julio de 2002, por medio de recepción final parcial N° 56 se reciben los seis locales comerciales del 1o piso y el 12 de diciembre de 2002 mediante recepción final total N° 118, se recibe taller en el 2o piso correspondiente al número 210 de calle El Manzano, correspondientes a permisos de obra nueva y de obra menor en el primer caso, y de obra nueva en el último caso. El 13 de abril de 2009 habiendo caducado la vigencia de la autorización especial a la que hace referencia el artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se otorga un permiso de edificación №76/09 por una ampliación en estructura metálica en segundo y tercer piso y también el cambio de destino de los recintos del segundo piso de taller a locales comerciales. En tal permiso, las obras ejecutadas por calle El Manzano y la ampliación sobre la franja de antejardín se acogen a un nuevo artículo correspondiente al artículo 121 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y las del 3o piso a un nuevo artículo 124 de la misma ley, el que carece de toda recepción final que ampare las obras y sobre exigencias estructurales a la construcción primitiva. Agrega que el beneficio autorizado por el artículo 124 de la citada ley también se encuentra caducado desde el 13 de abril de 2012. En este contexto, el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece que el permiso especial al que se alude, caducará automáticamente a los 3 años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso, existiendo dictámenes de la Contraloría General de la República en igual sentido. Así, en el caso de autos, las obras se ejecutaron pero no han sido recepcionadas transcurridos más de 7 años desde el otorgamiento del permiso respectivo. De esta manera, la recurrida sostiene que no existiendo un Libro de Obras que acredite las mismas ni su conclusión en una fecha específica, se desprende que las obras han estado paralizadas por más de 3 años por cuanto no se han efectuado construcciones desde el año 2012 a la fecha, tal como lo sostiene además el recurrente. Adicionalmente, la Dirección de Obras Municipales no cuenta  con ninguna solicitud de renovación del artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por tanto el plazo está vencido y no habiéndose cursado recepción definitiva del permiso, se extiende la caducidad de la totalidad de dicho acto administrativo. De esta manera argumenta que el inmueble carece de los permisos correspondientes para los pisos 2o , 3o y 4o extendiéndose la inhabilidad por la totalidad del inmueble al no ser posible asegurar a los locales del primer piso, que éstos cumplan con las condiciones mínimas de seguridad, habitabilidad, estabilidad y protección al fuego atendidas las intervenciones efectuadas en los pisos superiores, de modo que sujetándose estas obras a exigencias del año 2009 y no a la normativa vigente en la actualidad, constituyen un riesgo latente y potencial para residentes y usuarios del espacio público, al no existir profesional que respalde la ejecución de dichas obras. 

Tercero: Que, como se ha expresado reiteradamente, el recurso de protección es una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales de autoridades o particulares que importen una privación, perturbación o amenaza, mediante la adopción de medidas concretas destinadas a restablecer el imperio del derecho y poner fin a dichos actos u omisiones. En consecuencia, para su procedencia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se compruebe la existencia de la acción reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción; c) que de la misma se siga un directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas, protegidas por esta vía; y, d) que esta Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección pedida. En el presente caso, la discusión dice relación con la legalidad o ilegalidad del acto administrativo consistente en la declaración de la inhabilidad de la totalidad del inmueble no obstante existir permisos de recepción definitiva para determinadas superficies del inmueble, el carácter sancionatorio de dicha decisión y la interpretación dada por la autoridad en relación a la aplicación de los artículos 116, 124 y 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su respectiva ordenanza. 

Cuarto: Que, una cuestión relevante dice relación con las facultades de la administración, en este caso, la Dirección de Obras Municipales, en la interpretación de la normativa y particularmente la aplicación de una sanción como aquella de inhabilidad del inmueble. Como es posible advertir, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador nuestro ordenamiento se ha caracterizado por la ausencia de una normativa general, contando sólo con una heterogénea y dispersa legislación sectorial, así en algunos casos sólo se menciona un tipo genérico y se entrega a los órganos de la Administración su aplicación, en otros se regula el procedimiento sancionatorio y los criterios que se deben seguir para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. Por ello, el uso a los principios generales aparece como atractivo y necesario para dotar de uniformidad, razonabilidad y de criterios comunes de solución en un ámbito de la actuación administrativa, en particular cuando dicha decisión podría afectar los derechos del administrado. De lo anterior, se colige que en este caso debe desentrañarse si los derechos del recurrente, titular de una recepción definitiva de parte del edificio del que es propietario, ha sido afectado en sus garantías constitucionales por la decisión de la Dirección de Obras Municipales de declarar la inhabilidad total del inmueble hasta obtener los permisos requeridos por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y si tal decisión puede estimarse contraria a los principios de derecho administrativos y generales del ordenamiento jurídico. 

Quinto: Que, en razón de lo anterior, la normativa atingente al caso corresponde a las siguientes normas. El artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que señala: "La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General". El artículo 124 del mismo cuerpo legal que indica: "El Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso. Sólo en casos calificados podrá ampliarse este plazo, con la autorización expresa de la Secretaría Regional respectiva del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. Si, vencido el plazo correspondiente, el beneficiario no retirare las referidas construcciones, el Alcalde podrá ordenar el desalojo y la demolición de las construcciones, con cargo al propietario, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, sin perjuicio de imponer las multas que correspondan". Finalmente, el artículo 145 cuyo tenor refiere: "Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total. Los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para viviendas no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere. No se considerará alteración del destino de un inmueble la instalación en él de pequeños comercios o industrias artesanales, o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal destinación subsiste como habitacional. Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20°, la infracción a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de obras Municipales". 

Sexto: Que, tal como se sostiene por el recurrente y también por el recurrido, existen infracciones a dicha normativa en cuanto a determinadas superficies y dependencias del inmueble en cuestión. Sin embargo, sólo del informe de la recurrida es posible advertir que sus razonamientos en orden a la aplicación de la inhabilidad total del bien raíz obedece a una interpretación del artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de la extensión de los plazos para regularizar la propiedad que a su juicio estarían caducados al no haberse acreditado la conclusión de las obras, lo que sólo se entiende de la lectura del informe y no del Decreto exento N° 3639 de 7 de diciembre de 2016 y que corresponde al acto recurrido. De esta forma, se advierte que el acto administrativo impugnado no sólo carece de la motivación suficiente, sino que además formula una interpretación extensiva de las normas para efectos de aplicar una sanción administrativa, lo que desde el punto de vista de los principios generales, resulta contrario al principio de legalidad. Aún más, acompañándose por la recurrente la recepción definitiva de determinadas superficies del inmueble, la recurrida en su informe intenta justificar su decisión en la ausencia de un libro de obras y el potencial riesgo que representa las construcciones del inmueble para sus residentes y usuarios de los espacios públicos, sin que se adjunte fiscalización en este sentido, la que puede ser llevada a efecto en cualquier tiempo atendidas las facultades fiscalizadoras de las que está dotada la Municipalidad. De esta manera, y sin perjuicio de los aspectos técnicos que pudieren ser rebatidos en la instancia administrativa pertinente, la decisión de la autoridad municipal aparece como ilegal al declarar la inhabilidad de la totalidad del inmueble al no existir una norma legal que así lo permita, lo que basta para acoger el recurso en los términos que se señalaran. 

Séptimo: Que, atendida la declaración de inhabilidad del inmueble en su totalidad, se ha afectado la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de la recurrente por cuanto al existir contratos de arrendamiento vigentes en relación a locales comerciales que no aparecen sujetos a la falta de los permisos que exige la Ley General de Urbanismo y Construcciones y que ha motivado la aplicación de la sanción, se ha restringido ciertos atributos del derecho de propiedad. Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se acoge el recurso de protección deducido por Basima Bishara Bishara, en representación de la Sociedad Inmobiliaria Erichy Limitada y se declara que el Decreto Exento N° 3639 de 7 de diciembre 2016, es ilegal en cuanto dispone la Inhabilidad total del inmueble de Calle Antonia López de Bello N° 501-503/Manzano N° 206-214, siendo procedente únicamente dicha inhabilidad respecto de aquellas superficies del inmueble que no cuentan con recepción definitiva y hasta la obtención de los permisos respectivos contenidos en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, sin costas, por estimar que la recurrida ha tenido motivo plausible para litigar. 

Regístrese y archívese si no se apelare. 

Protección Rol N° 507-2017 

Redacción Ministro señor Miguel Vázquez Plaza. No firma el Ministro señor Vázquez, por estar con licencia médica. Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Presidente Juan Manuel Muñoz P. y los Ministros (as) Juan Manuel Muñoz P., Elsa Barrientos G. Santiago, seis de diciembre de dos mil diecisiete. 

En Santiago, a seis de diciembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.