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jueves, 24 de octubre de 2013

Aplicación de multa por el instituto de salud pública. Error de forma no vicia el procedimiento administrativo.

Santiago, veinticuatro de abril de dos mil trece.
      Vistos:       En estos autos rol Nº 7240-2012 caratulados "Farmacias Cruz Verde S. A. con Instituto de Salud Pública de Chile” sobre reclamo de multa, la demandada ha deducido recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que en lo pertinente confirmó el fallo de primera instancia que acogió el reclamo y dejó sin efecto la multa impuesta, revocándola en cuanto a la condena en costas.

      Se trajeron los autos en relación.
      Considerando:
      Primero: Que la demandada sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en sendos errores de derecho, denunciando en primer término, por falta de aplicación, la infracción del inciso 2° del artículo 171 en relación a lo dispuesto en los artículos 166 y 174, todos del Código Sanitario. Señala al efecto que la sentencia hace un errado análisis al determinar que la legitimación activa corresponde a la Farmacia Cruz Verde y no a su representante legal, puesto que el artículo 168 del Decreto Supremo N° 1.876 de 1995 hace responsable a éste y no a aquélla.
Enseguida atribuye al fallo impugnado no haber dado por acreditada la infracción, la que se habría demostrado por el acta de visita inspectiva realizada el 11 de diciembre de 2008, donde se constató que los empleados de esa farmacia fueron sorprendidos ofreciendo para la venta el medicamento “Kitadol”, lo que constituye efectivamente una infracción a las normas sanitarias vigentes, con lo que estima vulnerado el artículo 166 del Código Sanitario en cuanto dispone que bastará para dar por establecida la existencia de una infracción a las leyes y reglamentos sanitarios el testimonio de dos personas contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, o el acta que levante al comprobarla el funcionario del Servicio. De este modo se acreditó una infracción al Decreto Supremo N° 1.876 en materia de incentivos, que busca impedir que los profesionales y personal auxiliar de las farmacias intenten vender medicamentos con el fin de obtener un beneficio remuneratorio, propendiendo a un uso irracional de los medicamentos.
      Segundo: Que previo a entrar al análisis del recurso mismo, es conveniente tener presente que este proceso versa sobre el reclamo judicial incoado por Farmacias Cruz Verde S.A. en contra de la Resolución Sanitaria Exenta N° 1.555 de fecha 26 de marzo de 2009, pronunciada por la Directora del Instituto de Salud Pública de Chile, que le impuso una multa sanitaria de 1.000 unidades tributarias mensuales por una supuesta infracción al artículo 105 del Decreto Supremo N° 1.876 de 1995, ante la existencia de incentivos que inducirían al uso irracional de medicamentos.
      Tercero: Que asentado lo anterior cabe analizar el primer capítulo de casación denunciado, que dice relación con el error de derecho en que habría incurrido la sentencia impugnada al estimar que la actora no carece de legitimación activa, lo que habría vulnerado el inciso 2° del artículo 171 en relación con los artículos 166 y 174 todos del Código Sanitario, porque el artículo 168 del Decreto Supremo N° 1.876 de 1995 hace responsable al representante legal y no al propietario.
Al efecto, es preciso tener en cuenta que en el caso de autos se ha discutido una cuestión adjetiva de carácter procesal como lo es la legitimación en juicio, en la especie la legitimación activa, por lo que resulta imperioso dirigir una mirada a los principios dogmáticos que gobiernan la materia.
      Sobre el particular se dirá en primer término que la acción, en el orden de los principios, es un derecho subjetivo autónomo dirigido a obtener una determinada resolución jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante. Con esta mira, cabe distinguir las condiciones para el ejercicio de la acción y aquellas requeridas para obtener una sentencia favorable. La ausencia de alguna de las condiciones de fondo determinará el rechazo de la demanda en la sentencia; pero, entretanto, la acción se habrá ejercitado y producido sus efectos dentro del proceso.
      Pero no basta la presencia de los elementos de la acción para que sea favorablemente acogida por la sentencia. Desde luego que ellos son indispensables, pero la decisión parte del supuesto de una relación procesal válida, y, además, que la pretensión del demandante esté amparada por una norma legal. Por lo tanto, para que el actor triunfe en su demanda, resulta exigible la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) derecho, esto es, una norma de ley que garantice al actor el bien que pretende; 2) calidad, consistente en la identidad de la persona del actor con la persona favorecida por la ley; 3) interés, en orden a conseguir el bien mediante la intervención del órgano público.
Cuarto: Que corresponde al juez determinar en la sentencia si la situación concreta que la demanda plantea está amparada por un precepto legal, sea en forma expresa o implícita. Ello supone una operación lógica en la que se establecerá si existe una norma abstracta que contemple la situación jurídica; si el hecho que el actor invoca corresponde a la categoría de los que esa norma considera y si la existencia del hecho está justificada.
  La calidad de la acción dice relación con que ésta debe ser intentada por el titular del derecho y contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica sustancial. Correspondiendo al demandante la prueba de las condiciones de su acción, a él incumbe demostrar su calidad de titular del derecho. La falta de calidad, sea porque no existe identidad entre la persona del actor y aquélla a quien la acción está concedida, o entre la persona del demandado y aquélla contra la cual se concede, determina la procedencia de la defensa por falta de legitimidad, que debe ser opuesta al contestar la demanda y apreciada en la sentencia definitiva.
      Por consiguiente, la legitimación de la calidad de obrar no es un requisito para el ejercicio de la acción, sino para su admisión en la sentencia. Si de la prueba no resulta la legitimación activa o pasiva, la sentencia rechazará la demanda, no porque ésta haya sido mal deducida sino porque la acción no corresponde al actor o contra el demandado.
      Finalmente, para intentar una acción así como para contradecirla, es necesario tener interés, porque sólo con esa condición se pone en juego la actividad jurisdiccional. Eso no impide que en ciertos casos se permita el ejercicio de la acción aun cuando aparentemente no se descubra un interés inmediato. En efecto, el interés consiste únicamente en que, sin la intervención del órgano público, el actor sufriría un perjuicio. De este modo, la cuestión de saber si media un interés justificado constituye una situación de hecho, debiendo el juez ampararlo, teniendo en cuenta para ello que la falta de legitimación activa, al ser una sanción muy grave, debe ser ostensible y no dejar lugar a dudas. ( Corte Suprema, Rol Nº 2.014-11, 22 de diciembre de 2011, considerandos sexto y séptimo).
Quinto: Que sentados estos principios doctrinarios, es menester determinar si la acción impetrada en estos autos fue planteada por legítimo contradictor. Para desentrañar esa interrogante resulta forzoso anotar que, en la especie, el artículo 168 del Decreto Supremo N° 1.876 de 1995 dispone, en lo atingente, que: “el propietario o su representante legal, cuando corresponda, responderá directamente de la correcta distribución o expendio, a cualquier título, de los productos que el establecimiento fabrique o importe, así como de la publicidad y promoción que él haga de los mismos, sin perjuicio de las responsabilidades del director técnico que haya podido participar en estas actividades”. De ello no se desprende una determinación tajante y definida de las responsabilidades que puedan afectar, exclusivamente, al representante legal o al propietario del establecimiento farmacéutico. Asimismo, del mérito de la Resolución Exenta N°1555 de 26 de marzo de 2009, que impuso la multa reclamada, consta que el sumario se instruyó respecto de varias farmacias, entre las que se encuentra Cruz Verde S.A.; y de los fundamentos octavo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto, décimo noveno y vigésimo tercero se aprecia que las referencias que se consignan son directamente a las farmacias y no a sus representantes legales. Finalmente en el resuelvo N° 4 se aplica una multa de 1000 Unidades Tributarias Mensuales a Guillermo Harding Alvarado en su calidad de representante legal de la Sociedad Farmacias Cruz Verde S.A., sin que en parte alguna de dicha resolución se aluda a haberle formulado cargos en forma personal, ni menos que en esa calidad haya podido presentar sus descargos. Es así que de esos antecedentes no fluye como conclusión obligada que Farmacias Cruz Verde S.A. carezca de legitimación activa para impetrar la reclamación que dedujo en estos autos, por lo que se desestimará este capítulo del recurso.
Sexto: Que en lo que concierne al segundo capítulo en que se funda el recurso de nulidad substancial, la cuestión planteada no es si han sido constatados ciertos hechos, sino cuál norma sanitaria se estima vulnerada con esa conducta para dar lugar a la aplicación de la sanción reclamada. En este sentido el motivo décimo tercero de la sentencia de primer grado, confirmada en esa parte por la de segunda instancia, señala que el artículo 105 del Decreto Supremo N° 1.876 se dirige a “acciones desplegadas por profesionales y no a los auxiliares farmacéuticos o vendedores, sin perjuicio de que esa acción corresponda a otras situaciones previstas por el legislador en ese decreto, situaciones que no fueron objeto de sanciones”.
Séptimo: Que el artículo 105 del decreto supremo citado está ubicado en el párrafo 2° del Título V denominado “De la promoción al profesional”, acciones que -según lo previene el artículo 99- están referidas a la promoción de productos farmacéuticos de venta bajo receta médica y de venta bajo receta médica retenida, disponiendo que estará “dirigida exclusivamente a los profesionales legalmente facultados para prescribir en lo que a cada uno de ellos correspondiere, y a los químico-farmacéuticos encargados de la dispensación de los medicamentos” y en ese contexto, la norma en cuestión determina que: “No podrán usarse incentivos de cualquier índole, dirigidos a los profesionales responsables de la prescripción y dispensación, que tiendan a inducir al uso irracional de medicamentos”.
En la especie, el reproche que se formuló a la reclamante es el ofrecimiento del medicamento “Kitadol” efectuado por los auxiliares de farmacia a clientes que no les solicitaron ese producto, conducta que es del todo ajena a la prevista en la disposición en que se basó la sanción reclamada.
Octavo: Que se ha establecido que una de las características del procedimiento administrativo es su informalidad, el cual sólo se invalida cuando afecta un requisito esencial, sosteniéndose que la cita errada de una norma jurídica no lo vicia; sin embargo, en el caso en estudio, según se aprecia de los motivos quinto, noveno, décimo, décimo sexto, vigésimo primero, vigésimo cuarto y en el resuelvo cuarto de la Resolución Exenta N° 1.555 de 26 de marzo de 2009, la única mención que se realiza es la del artículo 105 del Decreto Supremo N° 1.876, por lo que no puede pretenderse que se trate de un error de cita. Dicho artículo 105, como ya se expuso, sanciona conductas diversas a las atribuidas a los auxiliares de la Farmacia Cruz Verde, las que podrían naturalmente quedar comprendidas dentro del inciso final del artículo 107 de ese decreto supremo, pero jamás en el artículo 105 en que se basó la resolución administrativa para imponer la sanción, por lo que no tiene razón el recurrente de casación al insistir en su libelo de impugnación en que se habría configurado esa conducta.
      Noveno: Que en virtud de los razonamientos precedentes, por no haberse producido las infracciones de ley ni los errores de derecho reclamados, pues los sentenciadores han hecho una correcta aplicación de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata, el recurso de nulidad de fondo no puede prosperar y debe ser desestimado.
     
 Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 783 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 247 contra la sentencia de dos de agosto de dos mil doce, escrita a fojas 246.
      
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
    
 Redacción a cargo del Ministro señor Carreño.
   
  Rol Nº 7240-2012.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., el Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R., y los Abogados Integrantes Sr. Guillermo Piedrabuena R., y Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Piedrabuena y Sr. Prieto por estar ambos ausentes. Santiago, 24 de abril de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veinticuatro de abril de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.