Santiago,
catorce de junio de dos mil trece.
Vistos y teniendo
presente:
1°)
Que, a fojas 58 don
Jorge Mariano Pérez Cueto, factor de comercio, en representación de
Empresa Eléctrica La Arena SpA., ambos domiciliados en calle
Gertrudis Echeñique Nº 220, piso 7, Las Condes, Santiago, interpone
recurso de reclamación en contra de la Resolución D.G.A. Exenta n°
1213 de 19 de abril de 2012 de la Dirección General de Aguas dictada
por el Director General de Aguas.
Sostiene
que el 6 de marzo de 2009 presentó ante la Dirección General de
Aguas de la Región de La Araucanía una solicitud de derecho de
aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales y corrientes, de
ejercicio permanente y continuo por un caudal de 8 m3/s del Río
Quilque y 14 m3/s del río Pangui, ubicados en las comunas de Pucón
y Curarrehue, respectivamente, con el objeto de abastecer de agua a
dos futuras centrales hidroeléctricas de pasada.
Mediante
Resolución Exenta n°798 de 26 de agosto de 2011 se le denegó la
solicitud en razón de considerarse que existía un error en ella en
cuanto a la real distancia entre captación y restitución de las
aguas en ambos ríos, entendiéndose que con ello se infringe el
artículo 140 n°3 inciso primero y tercero y 131 inciso terceo del
Código de Aguas.
Mediante
la resolución contra la cual se recurre el Director general de Aguas
rechazó el recurso de reconsideración por ella interpuesto
insistiendo en los argumentos recién referidos.
Afirma
que tanto la DGA IX como el Director General de Aguas han estado de
acuerdo con que su solicitud si cumplió don el requisito de indicar
los puntos de captación y de restitución de los derechos de
aprovechamiento solicitados en conformidad al artículo 140 n°3 del
Código de Aguas y que, aunque se afirma que la distancia señalada
está errada, ello no es efectivo como resulta del propio informe de
la misma Dirección de 6 de diciembre de 2010 y del informe técnico
que acompaña.
No
obstante, en informe N° 453 de la Dirección IX se revirtió esa
conclusión sin nuevos argumentos ni antecedentes nuevos lo que
considera arbitrario y desigual. A ello se agrega el que la Dirección
referida tiene, en virtud de artículo 134 del cuerpo legal citado la
facultad de solicitar las aclaraciones e informes que considere
pertinentes. Lo mismo resulta del Manual de Normas y Procedimientos
para la Administración de Recursos Hídricos que también permite al
peticionario corregir los antecedentes indicados en la solicitud.
Agrega
que el artículo 140 n°3 del Código de Aguas que se estima
infringido no exige que la información relativa a los puntos de
captación y restitución tengan precisión técnica exacta como se
ha decidido por Contraloría General de la República y varias
sentencias judiciales.
Señala
además que han existido varias contradicciones técnicas en los
informes de la Dirección contra la cual se recurre.
Precisa
además que el supuesto error incurrido no impide que os terceros
eventualmente afectados pudieran tomar conocimiento de la solicitud
de derechos puesto que la individualización de los puntos de
captación y restitución, desnivel, cantidad de agua que se pretende
extraer y la modalidad del ejercicio de derecho son los elementos
esenciales que les permiten a ellos conocer las características
básicas y el área de influencia de la solicitud, todos los cuales
fueron incluidos en la solicitud.
Por
último, indica que el error en la distancia que se le objeta no
resulta esencial y puede ser corregido al otorgarse el derecho. Por
lo demás, los márgenes de error máximos permitidos que se le están
aplicando están contenidos en un Manual y no en el Código de Aguas
con lo que resultan ser ilegales.
Solicita
finalmente que, con base a lo anterior, se tenga por interpuesto
recurso de reclamación en contra de la Resolución Exenta n° 213
antes referida y, en definitiva, se acoja su solicitud.
2°)
Que, a fojas
110, don Francisco Echeverría E., Abogado Jefe de la División Legal
de la Dirección General de Aguas, evacúa el traslado conferido por
esta Corte, sosteniendo que su representada no ha incurrido en
ilegalidad ni omisión alguna con su actuar frente a la reclamante.
Sostiene
que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, de la simple
lectura de las publicaciones efectuadas por el solicitante se
desprende que existen errores de distancia y de desnivel en el río
Quilque y de distancia en el río Pangui y que afectan a terceros
quienes carecen de la información correcta para la acertada
inteligencia de la solicitud que les permita deducir oposición
oportunamente.
Alega
que la precisión de la distancia y el desnivel entre la captación y
la restitución deben ser precisadas de forma separada a los puntos
de captación y de restitución según los dispone el artículo 140
n° 3 del Código de Aguas. No es suficiente además que ellos estén
indicados sino que tienen que haberlo sido de forma correcta pues
sino no habría modo de que los terceros que pudieran verse afectados
llegaran a tener cabal conocimiento de la misma en términos de poder
oponerse a solicitud.
Que
la precisión técnica de esos puntos permite un margen de error
según lo dispone el Manual de Administración de Recursos Hídricos
de 17 de diciembre de 2008 pero que no puede llegar a ser tanto como
para dejar indeterminados la distancia y el desnivel que se
utilizarán en el ejercicio del derecho no consuntivo por eso permite
sólo un error de desnivel de 50 metros y de distancia de 200 metros
los que, en este caso, se superan.
Además,
no procede que la Dirección solicite al peticionario aclaraciones o
rectificaciones porque los antecedentes expresados en la solicitud y
difundidos a terceros no pueden ser corregidos salvo que existe un
error de medio periodístico respectivo.
Habida
consideración de todos los argumentos anteriores solicita el rechazo
del recurso de reclamación, con costas.
3°)
Que es motivo del presente recurso de reclamación la Resolución
Exenta D.G.A: N° 1213 de 19 de abril de 2012 en que se rechazó la
solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas presentada por el
reclamante.
4°)
Que, como resulta de la misma resolución, el fundamento invocado por
la Dirección General de Aguas incide esencialmente en que el
solicitante habría incurrido en un error en la indicación de la
distancia entre el punto de captación y el punto de restitución en
las solicitudes de derechos no consuntivos que excede el máximo de
desnivel de 50 metros y la distancia de 200 metros permitida en el
punto 4.2.5, letra e) del Capítulo IV del Manual de Normas y
Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos S.I.T.
156, aprobada mediante Resolución D.G.A. N° 3504 (Exenta) de 17 de
diciembre de 2008.
Se
indica además que si bien el artículo 140 n° 3 de Código de Aguas
no exige que se indique con precisión exacta la distancia y el
desnivel entre el punto de captación y el de restitución si
corresponde que se señalen correctamente.
5°)
Que de todo lo anterior resulta que el debate radica en decidir a
quién corresponde, en conformidad a la legislación, el deber de
precisar el desnivel y distancia entre los puntos de captación y de
restitución de as aguas.
6°)
Que, para una acertada comprensión de la normativa vigente y
aplicable en la materia conviene tener presente que las reglas
directamente atingentes son claras en el sentido de exigir que, tal
como lo dispone el artículo 131
inciso 3 del Código de Aguas, la presentación debe contener, a lo
menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia.
Luego, el artículo
140 del mismo cuerpo legal señala los requisitos que la solicitud
debe forzosamente incluir como resulta de los términos perentorios
en que está formulada. Entre ellos, en el número 3, se indica que
deben indicarse “el o los puntos donde se desea captar el agua” y
que, “en el caso de los derechos no consuntivos, se indicará,
además, el punto de restitución de las aguas y la distancia y
desnivel entre la captación y la restitución”.
De
este modo, la relación entre ambas normas conduce a entender que, la
precisión de los puntos donde se desea captar el agua y, entre ellos
los que se debaten en esta causa, son datos exigidos forzosamente a
quien pretende obtener un derecho de aprovechamiento de aguas porque
son, a lo menos, relevantes para la acertada inteligencia de lo que
se está pidiendo.
7°)
Que, la exigencia legal de los datos referidos y, en especial, de los
que se estiman errados en la solicitud por el reclamado son exigidos
en orden a permitir tanto a la Administración que ha de constituir
el derecho que se solicita como a los terceros que pueden
eventualmente resultar afectados por su concesión el pleno
conocimiento de lo que se está solicitando.
De
este modo, la precisión de la distancia entre el punto de captación
y de restitución de las aguas no es un dato accesorio o secundario
sino uno esencial para advertir la posible afectación de estos
derechos sobre derechos ya constituidos anteriormente en el mismo
caudal y sobre el caudal ecológico del río.
8°)
Que, la precisión de esa distancia además de ser exigida por los
preceptos legales citados ha sido complementada por la Administración
que, en Resolución DGA N° 3504 de 2008, ha establecido un margen de
tolerancia entre los puntos de captación y restitución que es de
conocimiento público y que, por tanto, estando vigente al tiempo en
que se presentó la solicitud por el reclamante debió ser conocido
por éste.
9°)
Que, por último, la exigencia puesta por la ley en el punto en
debate no supone una carga elevada impuesta al peticionario pues,
como resulta del propio informe acompañado por él mismo a fojas 14,
la precisión de la distancia es plenamente factible mediante los
diversos instrumentos que permiten fijarlos de manera precisa en
coordenadas cartográficas.
10°)
Que, en conformidad a lo razonado, lo decidido por la Dirección
General de Aguas se ajusta a lo dispuesto en la legislación
pertinente en cuanto la decisión de denegar la solicitud de
aprovechamiento de aguas en que incide este recurso corresponde a la
conclusión que se obtiene de todos los preceptos legales referidos
en los considerandos anteriores. De este modo, no ha existido
ilegalidad alguna en tales resoluciones.
Por
estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los
artículos 131, 137 y 140 del Código de Aguas, se
rechaza
el recurso de reclamación deducido, a fojas 58, por don Jorge
Mariano Pérez Cueto,
en representación de Empresa Eléctrica La Arena SpA.
en contra de la Resolución Exenta D.G.A N° 1213 de 19 de abril de
2012,
con
costas.
Regístrese,
comuníquese y archívese, en su oportunidad.
Civil
(Reclamación) Nº 3346-2012
Redacción
de la abogada integrante señora Carmen Domínguez Hidalgo,
quien no firma por ausencia, sin perjuicio de
haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.
Pronunciada
por la Tercera Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, conformada
por el Ministro (S) señor Enrique Durán Branchi y la Abogada
Integrante señora Carmen Domínguez Hidalgo.
Autoriza el (la)
ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago,
catorce de junio de dos mil trece, se notificó por el estado diario
la sentencia que antecede.
