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viernes, 11 de octubre de 2013

Caída de letrero publicitario. Relación de causalidad. Responsabilidad municipal

Santiago, veintinueve de abril de dos mil trece.

Vistos:
En estos autos Rol N° 4725-2009 del 3° Juzgado Civil de Concepción caratulados "Alarcón Alarcón Gerardo Alfonso con Municipalidad de Concepción y otros", sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, se dictó sentencia de primera instancia que acogió la demanda condenando a los demandados Manuel Flores Arias, Sociedad de Inversiones Bigmarketing Ltda. y Municipalidad de Concepción a pagar en forma solidaria la suma de $8.000.000 por concepto de daño emergente y la cantidad de $5.000.000 a cada uno de los actores como reparación del daño moral sufrido.

Impugnando dicha sentencia la demandada Municipalidad de Concepción interpuso recursos de casación en la forma y apelación, en tanto la demandada Sociedad de Inversiones Bigmarketing Ltda. dedujo recurso de apelación y la demandante adhirió a este último recurso.
La Corte de Apelaciones de Concepción rechazó el recurso de nulidad formal y revocó la sentencia de primer grado sólo en cuanto ella establecía una condena solidaria confirmando en lo demás el referido fallo, estableciendo que la Sociedad de Inversiones Bigmarketing Ltda. y Manuel Flores Arias debían pagar en forma solidaria dos tercios de los montos establecidos por la sentencia en alzada, mientras que la Municipalidad de Concepción sólo debía soportar el tercio restante.
En contra de esta última decisión la parte demandada Municipalidad de Concepción dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo, mientras que la demandada Sociedad de Inversiones Bigmarketing Ltda. interpone recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma deducido por la parte demandada Municipalidad de Concepción.
Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en la causal de casación prevista en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los numerales 4, 5 y 6 del artículo 170 del mismo texto legal y 240 del Código de Procedimiento Civil.
Argumentando expresa que los jueces del grado se han limitado a confirmar el fallo en alzada, sin realizar un examen de la prueba rendida, ni esgrimir argumento alguno para rechazar la apelación. Lo anterior es relevante por cuanto ellos no han reparado en la circunstancia que la Juez a-quo, contraviniendo la ley, dio mérito probatorio a instrumentos que por su naturaleza no lo tenían. En efecto, el tribunal de primer grado fundó su fallo en materia de daños en un documento privado que era una simple cotización otorgada por una persona que no compareció al tribunal a ratificarlo, de modo que no tiene ningún mérito probatorio, y sin embargo el tribunal tiene a este instrumento como base para el cálculo del daño sufrido.
Por otro lado, la sentencia de la Corte de Apelaciones no se pronunció respecto de las excepciones opuestas por su parte en el escrito de apelación, conforme a las cuales se expone que un delito civil cometido por particulares no puede generar responsabilidad para un organismo del Estado, circunstancia que además deja al descubierto la improcedencia de tramitar y fallar conjuntamente ambas responsabilidades.
Segundo: Que en lo tocante al primer capítulo de casación en la forma, vale decir, la falta de consideraciones relativas a la prueba rendida, resulta propicio recalcar que en diferentes ocasiones esta Corte Suprema ha resaltado la importancia de cumplir con ellas, por la claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos que deben observar los fallos.
Tercero: Que, como se observa, la recurrente sustenta su recuso en el hecho que los jueces de segundo grado se han limitado a confirmar el fallo, lo que implica que no han realizado un proceso valorativo de la prueba rendida.
Al respecto se debe señalar que al confirmar la sentencia en alzada, los sentenciadores hacen suyas todas las referencias y consideraciones que respecto de la valoración de la prueba contiene la de primer grado; tal labor se realiza en sus considerandos décimo y undécimo, los que se hacen cargo de la prueba documental y testimonial en virtud de la cual concluyen que se encuentra acreditado el hecho ilícito y el consecuente daño, el que hacen consistir en el derrumbe del segundo piso del inmueble de propiedad del demandante, cuestión que se produce por la caída de un letrero publicitario –de grandes dimensiones- sobre la techumbre del mismo. Luego, en el considerando décimo noveno, precisan el análisis de la prueba instrumental y el resultado de la inspección ocular del tribunal, sólo en lo que dice relación al daño, estableciendo su monto. Por su parte, la sentencia de segundo grado, al hacerse cargo del recurso de casación en la forma interpuesto por la Municipalidad en contra del fallo de primera instancia, señala que no se ha configurado el vicio denunciado, puesto que el daño material no ha sido establecido con el sólo mérito del presupuesto acompañado por la demandante –que al igual que en el presente recurso, era el vicio denunciado- sino que también han ponderado el resto de la documental acompañada y los hechos constatados en la inspección ocular del tribunal. Finalmente este fallo en el considerando octavo señala que la prueba documental acompañada en segunda instancia por la demandante “no altera lo concluido por la Juez a quo, que esta Corte hace suyo”.
Cuarto: Que, como se observa, no es efectivo que los sentenciadores hayan incurrido en el vicio que se les imputa, puesto que ellos han realizado un completo análisis de la prueba documental, testimonial y resultado de la inspección ocular del tribunal, por lo que las conclusiones extraídas de la misma dotan al fallo impugnado del fundamento suficiente para sustentar lo expresado en lo resolutivo.
Quinto: Que en lo que dice relación a la exposición del recurrente respecto que los jueces del grado no han reparado en la circunstancia de haber dado un valor probatorio distinto a lo establecido en la ley respecto de la prueba instrumental, se debe señalar que tal vicio, de existir, sería constitutivo de nulidad sustancial, no siendo posible configurar a través de dicha circunstancia la infracción que se denuncia por medio del presente arbitrio.
Sexto: Que en cuanto al segundo motivo de nulidad formal, esto es, la falta de decisión del asunto controvertido, el recurrente ha sostenido que los sentenciadores no se han pronunciado sobre excepciones opuestas en el recurso de apelación; sin embargo, éste no contiene excepción alguna, de modo que no han podido incurrir en infracción alguna a su respecto. Cuestión distinta es que el recurrente pretenda dar la calidad de una excepción a meras alegaciones y defensas, las cuales lógicamente han sido resueltas en la sentencia desde que ésta acoge la demanda dando por establecido –en lo que respecta a la Municipalidad- todos los requisitos de la responsabilidad por falta de servicio. Sin perjuicio de lo anterior, cabe además destacar que el fallo de primer grado, en el considerando décimo cuarto, se hace cargo específicamente de las alegaciones de aquélla.
Séptimo: Que atento lo expuesto, es posible constatar que no se han producido los vicios de forma en que se cimenta este arbitrio de nulidad, lo que conduce a su rechazo.
II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada Municipalidad de Concepción.
Octavo: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción del artículo 42 de la Ley N° 18.575.
Se argumenta por el recurrente que los tribunales de la instancia están en lo cierto cuando afirman que la responsabilidad de su representada no es objetiva, sino que es necesario acreditar la denominada "culpa del servicio"; sin embargo, yerran al dar por acreditados todos los presupuestos de responsabilidad de su parte, sin que la demandante hubiese rendido prueba suficiente. En efecto, ésta no logró con su precaria prueba acreditar los supuestos para imputar a su representada responsabilidad alguna, siendo ello su obligación. Lo anterior implica que los jueces del grado no han respetado las normas reguladoras de la prueba, infringiéndose aquellas que establecen el valor probatorio de los distintos medios de prueba.
Agrega que la prueba documental es deficiente, pues se le asignó un valor probatorio que no corresponde al que le otorga la ley, y los testigos no están contestes en sus dichos, por lo que malamente el tribunal a-quo pudo tener por acreditados los hechos que fundan la demanda.
Por otra parte, se señala que la sentencia de segunda instancia se ha dictado con infracción de ley, ello al no estimar pertinente su exoneración de responsabilidad, lo que se justifica en la medida que el daño proviene de un hecho que no es imputable a dolo o culpa de su representada, “ésta podrá ser su autor aparente o material, pero no su autor responsable”, puesto que el letrero publicitario ha causado el daño porque quienes tenían la obligación de cuidado del mismo no lo demolieron, no obstante los constantes requerimientos de su parte.
Añade que no se configura en el caso concreto la "culpa del servicio" pues está zanjado que este tipo de responsabilidad alude a un defecto de funcionamiento del municipio o del órgano de la administración, y no sólo a un resultado dañoso y mucho menos cuando interviene un tercero con un actuar ilícito y antirreglamentario. Pues bien, su representada, una vez dictado el decreto que ordenaba la demolición del mencionado letrero, no sólo cursó denuncias y citaciones ante el Juzgado de Policía Local por el incumplimiento de los dos co-demandados, sino que además cotizó los costos para llevar a cabo la demolición y se consultó al departamento de Administración y Finanzas si existía presupuesto para enfrentar este gasto no contemplado.
Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que no puede existir una multiplicidad de causas o hechos generadores de responsabilidad, como lo ha resuelto el tribunal a-quo. En efecto, el fallo se desarrolla sobre la premisa del actuar ilegal y contumaz de la empresa Bigmarketing y de Manuel Flores A., quienes con su conducta causaron directamente el daño en los demandantes. De ello surge que no pueda imputarse responsabilidad del Municipio por el actuar delictual de terceros que generaron el daño. Así, no se cumplen respecto de su representada los supuestos para que se genere responsabilidad por falta de servicio, toda vez que no existe una acción u omisión imputable a la Administración, pues –como se señaló- el daño no le es jurídicamente atribuible.
Finalmente sostiene que la sola circunstancia de estar sometidos los demandados a estatutos jurídicos distintos, esto es, a la responsabilidad extracontractual regulada por el Código Civil y a la responsabilidad por falta de servicio, ameritaba el rechazo de la demanda.
Noveno: Que al explicar la forma en que los errores de derecho denunciados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, señala que de no haberse incurrido en ellos los sentenciadores de segundo grado necesariamente habrían rechazado la demanda interpuesta en su contra.
Décimo: Que para una acertada inteligencia de las materias jurídicas de que trata el recurso, se debe tener presente el contexto del juicio: los actores Gerardo Alarcón Alarcón, Eva Jara Varela y sus tres hijos interponen demanda de indemnización de perjuicios en contra de la Municipalidad de Concepción, de Sociedad de Inversiones Bigmarketing Limitada y de Manuel Flores Arias, fundados en que este último dio en arrendamiento a Bigmarketing Ltda. un retazo de terreno en el inmueble vecino al suyo, lugar en que la empresa instaló un letrero publicitario monumental sin contar con los permisos municipales, hecho que fue denunciado a la Municipalidad demandada, la que a pesar de ordenar mediante Decreto Alcaldicio su demolición, no veló porque ella se llevara a efecto. Así, el mencionado letrero se derrumbó aplastando el inmueble en que vivían los demandantes.
Undécimo: Que constituyen presupuestos fácticos que han sido establecidos por los jueces del fondo los siguientes:
a) Que el demandante Gerardo Alarcón Alarcón es dueño de la propiedad ubicada en Pasaje 4 N° 620, mientras que el demandado Manuel Eduardo Flores Arias lo es de la propiedad colindante.
b) Que los demandados Manuel Flores Arias y Sociedad de Inversiones Bigmarketing Ltda. celebraron un contrato de arrendamiento cuyo objeto fue un espacio de terreno del sitio vecino al inmueble del actor, en el que se colocaría un letrero publicitario monumental de 12 metros de alto por 4 de ancho.
c) Que no obstante no contar con ningún permiso municipal, la Sociedad de Inversiones Bigmarketing Ltda. instaló en la propiedad arrendada –de propiedad de Manuel Flores Arias- en el mes de diciembre de 2005, un letrero publicitario cuyas dimensiones son aquellas que refiere el contrato de arriendo referido en la letra anterior.
d) Que la actora Eva Jara Varela apenas instalado el letrero realizó una serie de denuncias tanto ante la Municipalidad de Concepción como ante los Tribunales de Justicia.
e) Que la Municipalidad de Concepción ordenó a través del Decreto Alcaldicio N° 146 de 16 de febrero del 2006 la demolición del letrero publicitario.
f)) Que el mencionado letrero se precipitó sobre la casa de los demandantes en la mañana del día 19 de abril de 2006, durante un temporal de lluvia, por sus evidentes defectos de construcción.
g) Que dicha caída destruyó la propiedad de Gerardo Alarcón Alarcón en su segundo piso de madera y provocó que, con la lluvia reinante, se mojaran todos los enseres y muebles que se encontraban en su interior.
Duodécimo: Que sobre la base de tales antecedentes fácticos los jueces del grado concluyen que se configura la falta de servicio de la Municipalidad de Concepción, por cuanto no obstante se constató en el mes de diciembre de 2005 la ilegalidad de la instalación del letrero publicitario y se decretara su demolición en el mes de febrero de 2006, ninguna actividad realizó para que ella se materializara, para así impedir los perniciosos efectos que provocó su caída acaecida el 19 de abril del mismo año 2006, cuestión que permite sostener la relación causal entre su omisión y el daño ocasionado, puesto que de haber obrado con mediana diligencia o prontitud el referido letrero ya no habrían estado el día 19 de abril de 2006. Descartan las alegaciones de la demandada relativas a que se encontraba realizando las gestiones para llevar a cabo la demolición, por cuanto debía realizar un proceso de licitación para la compra del servicio, conforme a la Ley N° 19.886, pues ninguna prueba se rindió para acreditar que una vez transcurrido el plazo de 20 días otorgado al propietario del inmueble donde se erigía el letrero hubiera realizado alguno de los trámites pertinentes para adquirir el mencionado servicio de demolición.
Para configurar la responsabilidad de la Sociedad de Inversiones Bigmarketing Ltda. se fundan en lo establecido en el artículo 2314 del Código Civil, señalando que se establecen a su respecto todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual, puesto que los hechos dejan en evidencia el obrar ilícito de la sociedad, quien sin contar con permiso municipal alguno instaló un letrero publicitario de grandes dimensiones en el patio de la casa del demandado Manuel Flores Arias, el que además tenía graves defectos en su construcción que permitieron que se precipitara sobre la casa de los demandantes.
En cuanto al demandado Manuel Flores Arias su actuar ilícito está constituido por haber permitido la instalación en su patio de un letrero publicitario que no contaba con autorización alguna, hacer caso omiso a las citaciones cursadas al Juzgado de Policía Local de Concepción y, especialmente, por no haber cumplido con el Decreto N° 146 que le fijaba un plazo de 20 días desde su notificación, el 23 de febrero de 2006, para demoler el referido letrero.
Haciéndose cargo de los daños materiales, señalan que es un hecho establecido en autos que la casa del demandante resultó con aquellos que aparecen en las fotografías, referidos en forma conteste por los testigos presentados por la actora y que dan cuenta de la destrucción del segundo piso, con su estructura y ventanales, más algunos daños en muros del patio de la casa, los mismos que aún podían constatarse en la inspección personal llevada a cabo por el tribunal el día 20 de enero de este año 2011 y que paulatinamente se estaban reparando, lo que unido al presupuesto acompañado en autos, que es coincidente con los daños referidos, permite al tribunal fijar por concepto de daño material la suma de $8.000.000.
Finalmente, el daño moral lo tienen por acreditado con la declaración conteste de los testigos del demandante y la serie de certificados médicos de atención psicológica prestada, fijándolo prudencialmente en la suma de $5.000.000 para cada actor.
Décimo tercero: Que comenzando con el estudio del recurso resulta apropiado señalar que en él se denuncia la infracción a las normas reguladoras de la prueba, sin indicar cuáles serían aquéllas; asimismo se señala en forma genérica que ha existido una errónea ponderación de la prueba documental y testimonial, sin siquiera referirse a qué prueba concreta se le ha dado un valor no establecido en una norma específica, olvidando así el carácter estricto del recurso de casación cuyas exigencias se disponen en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, que debe entenderse en armonía con lo previsto en los artículos 764 y 767 del mismo Código. De acuerdo a dichos preceptos se permite como único sustento de la invalidación de la sentencia censurada el quebrantamiento de una o más normas legales contenidas en la decisión.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina hacen consistir esos yerros en aquellos que pudieron originarse por haber otorgado los sentenciadores un alcance diferente a una norma legal respecto del establecido por el legislador, ya sea ampliando o restringiendo el mandato de sus disposiciones; o por haber aplicado una ley a un caso no previsto en ella o, por último, por haber dado aplicación a un precepto legal en una situación ajena a la de su prescripción.
La circunstancia de no cumplir con la exigencia referida -al no indicar cuáles son las normas infringidas- hace imposible entrar el análisis del recurso en lo que dice relación a la supuesta infracción de las normas reguladoras de la prueba.
Décimo Cuarto: Que continuando con el estudio del recurso, se debe consignar que éste denuncia únicamente la infracción al artículo 42 de la Ley N° 18.575, que establece la responsabilidad del Estado por falta de servicio. De modo que corresponde dilucidar si los jueces del grado han infringido el mencionado artículo, cuestión que implica establecer si se cumplen o no los requisitos para tener por configurado este factor de imputación de responsabilidad.
Decimo Quinto: Que esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente que la falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él y estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575.
Décimo Sexto: Que la recurrente ha señalado en primer lugar que no ha existido falta de servicio por cuanto ella ha actuado en forma diligente y para demostrarlo expone todas las acciones que llevó a cabo la Municipalidad para lograr que el letrero publicitario fuera demolido; sin embargo, tal alegación se sustenta en hechos no establecidos en la causa, por cuanto señala que una vez decretada la demolición del letrero publicitario, cotizó el costo de demolición y comenzó los trámites para llevarla a cabo, hechos que no han sido establecidos por los jueces del grado. Al contrario, la sentencia de primera instancia, al hacerse cargo de las defensas del ente municipal, señala expresamente que esas actuaciones no se encuentran acreditadas, puesto que no se produjo prueba alguna a su respecto.
Décimo Séptimo: Que las sentencias se construyen estableciendo hechos sobre la prueba rendida, prueba que debe ser analizada por el tribunal de la instancia de acuerdo a normas que le indican los parámetros de valoración. A los hechos así determinados se les debe aplicar la ley para solucionar el conflicto, y es justamente esta labor de aplicación de ley la que puede ser revisada por un tribunal de casación. En consecuencia, no habiendo establecido los jueces del fondo los hechos que demostrarían la diligencia con la que actúo la Municipalidad, no es posible a este tribunal analizarla desde la óptica invocada por la recurrente.
Décimo Octavo: Que en efecto, esta Corte de casación no puede modificar los hechos que han fijado los magistrados del fondo en uso de sus atribuciones legales, estableciendo otros, a menos que se haya denunciado y comprobado –con la rigurosidad necesaria- la efectiva infracción de normas reguladoras de la prueba, cuyo no es el caso.
Décimo Noveno: Que, por otra parte, el recurso denuncia que se vulnera el mencionado artículo 42 de la Ley N° 18.575 por cuanto, en la especie, no existe vínculo de causalidad entre el daño y el actuar de la demandada. En efecto, sostiene que el referido daño tiene su único origen en el actuar ilícito de los otros dos demandados, quienes instalaron el letrero publicitario al margen de la legalidad y estando obligados a desinstalarlo, no lo hicieron. A lo anterior añade que resulta improcedente demandar la responsabilidad por hechos que son completamente distintos, estando las responsabilidades de los demandados sometidas a estatutos jurídicos diferentes.
Vigésimo: Que en lo que se refiere a la relación de causalidad –que se pretende destruir a través del presente arbitrio- como se ha expuesto en anteriores fallos sobre la materia, ella se configura al existir entre la falta de servicio y el daño un vínculo necesario y directo. En este mismo orden de ideas se sostiene que un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando, de no haber existido aquél, el resultado tampoco se habría producido.
Actualmente la doctrina nacional distingue dos elementos que son integrantes de la relación de causalidad. El primero es el denominado “elemento natural”, en virtud del cual se puede establecer que “un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido” (Enrique Barros Bourie, “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, página 376). El segundo es el “elemento objetivo”, para cuya configuración es indispensable que el daño producido pueda ser imputado normativamente al hecho ilícito. Así, una vez establecida la causalidad natural, se debe proceder a verificar si el daño puede ser atribuible a la conducta desplegada. Señala el autor antes citado que “La doctrina civil chilena ha tratado esta exigencia a propósito del daño, expresando que sólo se indemnizan los daños directos. Que un daño sea directo, sin embargo, es precisamente una calificación relativa a la relación existente entre el hecho que da lugar a la responsabilidad y sus consecuencias dañosas mediatas. Por eso, el lugar para comprender en su debido contexto ese requisito es precisamente la causalidad.” (Barros, op. cit., p. 392).
Vigésimo Primero: Que al contrario de lo sostenido por el recurrente, desde el punto de vista causal pueden existir múltiples hechos que sean los generadores del daño, caso en el cual todos aquellos que han incurrido en el acto negligente son responsables del mismo.
En el caso concreto, conforme a las reglas de la causalidad expuestas en el considerando anterior, resulta que -en lo que importa al presente recurso- si se suprime mentalmente la omisión en la que ha incurrido la Municipalidad recurrente el daño no se habría producido, por cuanto una actuación oportuna de la misma necesariamente implicaría que el letrero publicitario no se encontraría en el inmueble vecino al de los actores el día que se desplomó, puesto que la actuación eficiente de la demandada involucraba la pronta demolición del mismo. Se configura así la denominada “causa natural” del daño.
Luego, al haber determinado que existen distintos hechos ilícitos que han generado el daño, se debe determinar conforme al “elemento normativo” si ese daño es imputable objetivamente a la Municipalidad, cuestión que reviste la máxima relevancia puesto que se imputa al ente edilicio una omisión. En este aspecto resulta que el daño es imputable a aquélla, por cuanto existen normas expresas que obligaban a la Municipalidad a desplegar la conducta que ha sido omitida. En efecto, el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece la necesidad de contar con permiso municipal para la construcción de edificios u obras de urbanización de cualquier naturaleza. A su vez, el artículo 148 del mismo texto legal dispone la facultad de decretar la demolición de aquellas obras ejecutadas en disconformidad a las normas establecidas en esta ley y en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, regulándose en los artículos siguientes el procedimiento que se debe seguir una vez que es recibida la denuncia de un particular respecto de obras que amenacen ruina, estableciendo la obligación del Director de Obras de ordenar un reconocimiento y en su caso de solicitar al Alcalde la demolición de aquéllas. Pues bien, el Decreto Alcaldicio que ordena la demolición, conforme lo dispone el artículo 150 inciso 2° de la citada ley, debe contener un plazo prudencial para llevarla a efecto, el que en el caso concreto fue de 20 días a contar de la notificación del propietario. El artículo 153 señala expresamente que una vez transcurrido dicho plazo “la Alcaldía dispondrá que se proceda sin más trámite, a la demolición de la obra ruinosa(…)”. Es más, el artículo 156 de la ley en comento consigna: “Cuando el peligro de derrumbe de una obra o de parte de ella fuere inminente, la Alcaldía podrá adoptar de inmediato todas las medidas necesarias para eliminar el peligro, incluso la de demoler sin más trámite total o parcialmente la obra, todo por cuenta del propietario del inmueble.”
Como se observa, la recurrente ha faltado a un deber que ha sido expresamente establecido en la ley, omisión que ha tenido la virtud de hacer posible el daño de los actores, configurándose así el imprescindible vínculo causal que debe existir entre la falta de servicio imputada y el daño.
Vigésimo Segundo: Que habiéndose despejado la procedencia de establecer que un daño pueda ser atribuido a hechos ilícitos distintos, se debe decir que el recurso de nulidad se construye además erróneamente sobre la supuesta incompatibilidad de demandar la reparación del daño respecto de demandados que se encuentran sometidos a estatutos de responsabilidad distintos, por cuanto en el caso sub-lite dos de ellos se sujetan al régimen general de responsabilidad consagrado en el Código Civil mientras que el ente municipal se regula por lo establecido por el artículo 42 de la Ley N° 18.575.
En este aspecto, como se adelantó, tampoco se configura la mencionada incompatibilidad, puesto que no hay norma expresa que la consagre, siendo relevante en el presente caso el hecho que el daño ha sido causado por diferentes acciones que concurren a la materialización del mismo, las que en la especie se encuentran íntimamente ligadas, puesto que por un lado dos demandados son responsables de haber instalado el letrero publicitario sin los permisos municipales, omitiendo desinstalarlo una vez que esto fue ordenado. Por otro lado, estrechamente vinculado al hecho ilícito anterior, está la omisión -que se le imputa a la Municipalidad de Concepción- de llevar a cabo la demolición que fue ordenada por ella misma.
Ahora, la circunstancia de ser uno de los demandados un Órgano del Estado, obliga a aplicar a su respecto el estatuto de responsabilidad que le corresponde, consagrado en la Ley N° 18.575, mientras que al resto de los demandados se les debe aplicar el sistema general de responsabilidad extracontractual, lo que no es óbice a que se demanden y resuelvan conjuntamente las responsabilidades, más aún si se tiene en consideración la clara conexión que existe entre los hechos ilícitos.
Vigésimo Tercero: Que conforme se ha expuesto, no es efectivo que los jueces del grado hayan incurrido en los yerros jurídicos que se les imputan, puesto que acertadamente han establecido que la Municipalidad demandada ha incurrido en falta de servicio y que entre ésta y el daño causado ha existido relación de causalidad, por lo que el presente arbitrio no puede prosperar.
III.- En cuanto al recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada Sociedad de Inversiones Bigmarketing Ltda.
Vigésimo Cuarto: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia que el fallo impugnado infringe los artículos 1698, 1702, 1703 Código Civil y 346 N° 1 Código de Procedimiento Civil.
Expone que la sentencia de primera instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones de Concepción, ha determinado el daño material que debe ser indemnizado por su parte con el sólo mérito del presupuesto que acompaña la parte demandante relativo a la reparación de la vivienda por un total de $13.333.412. Este documento es un instrumento emanado de un tercero que no compareció al juicio a reconocerlo como tal. De modo que se infringe la ley, al otorgarle valor probatorio a un medio de prueba que no se encuentra reconocido.
Señala que era de cargo del demandante acreditar la existencia de los daños alegados, su naturaleza y monto, conforme lo ordena precisamente el artículo 1698, puesto que le incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Expone que la prueba documental es aquella a la que se refiere el artículo 1702 del Código Civil y que complementa dicha disposición el artículo 1703 del mismo texto legal.
Agrega que los sentenciadores, “incurriendo en infracción de ley, han dejado sin aplicación el artículo 346 N° 1 del Código de Procedimiento conforme al cual: "Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos 1° Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer".
Vigésimo Quinto: Que al explicar la forma en que los errores de derecho denunciados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, señala que de no haberse incurrido en ellos los sentenciadores de segundo grado necesariamente habrían concluido que el daño material no se encuentra acreditado y, en consecuencia, habrían revocado el fallo de primera instancia en aquella parte que ordenó la indemnización del daño emergente.
Vigésimo Sexto: Que como se observa, el presente arbitrio se limita a señalar y transcribir una serie de normas que en su concepto han sido infringidas por los jueces del grado, los artículos 1702, 1703 del Código Civil y 346 N° 1 del Código de Procedimiento Civil, sin que a su respecto se desarrolle en forma alguna como es que se ha producido su vulneración, olvidando así el mencionado carácter estricto del recurso de casación. A este respecto cabe remitirse a lo señalado en el considerando décimo tercero respecto del recurso de casación en el fondo interpuesto por la Municipalidad de Concepción.
En efecto, el recurso que se analiza, en lo que dice relación con las normas denunciadas, carece de razonamientos concretos y precisos dirigidos a demostrar los errores de derecho en que habrían incurrido los sentenciadores, constriñendo su exposición a la simple transcripción de las señaladas normas, lo que no se condice con la exigencia impuesta por el legislador.
La circunstancia de no cumplir con la exigencia referida -al no indicar cuáles son los vicios que llevarían a acceder a la nulidad sustantiva que se solicita, ni la forma en la que se habría producido la infracción- hace imposible entrar el análisis de la infracción de los preceptos supuestamente infringidos, por cuanto ello importaría dejar a la discrecionalidad de esta Corte la determinación del error de derecho en que pudiera incurrir la sentencia, cuestión que atañe a un asunto que la ley ha impuesto a la parte agraviada.
Vigésimo Séptimo: Que sin perjuicio de lo antes expuesto el recurso además denuncia la infracción del artículo 1698 del Código Civil fundado en que conforme a dicha norma la parte demandante debió acreditar el daño emergente sufrido, cuestión que no acreditó, por cuanto sólo acompañó un documento privado que emana de un tercero y que no ha sido reconocido en juicio, razón por la cual los jueces del grado, al dar por establecido el mencionado daño, han infringido esta norma.
Vigésimo Octavo: Que como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, se entienden vulneradas las normas reguladoras de la prueba, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Asimismo, se ha resuelto que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores.
Vigésimo Noveno: Que asentado lo anterior debe resolverse si a la norma que el recurrente indica se le puede atribuir el carácter de reguladora de la prueba y, en tal evento, si ha sido conculcada como éste pretende.
Trigésimo: Que en lo que dice relación con la infracción del artículo 1698 del Código Civil, esta Corte ha sostenido que éste contiene la norma básica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribución de la carga probatoria.
Pues bien, un somero análisis de la fundamentación de la infracción deja al descubierto que lo que realmente se denuncia a través de ella es una errada valoración de la prueba. En efecto, la mencionada infracción se sustenta en la alegación respecto a que en la causa no existe prueba suficiente del daño emergente y, en consecuencia, bajo este supuesto -de inexistencia de prueba- necesariamente debió rechazarse la demanda en aquella parte que solicitaba la indemnización del mismo. Es claro que no se está alegando una alteración de la carga probatoria propiamente tal, sino que se busca que se realice una nueva apreciación de la prueba rendida en autos, proceso intelectual que permitiría concluir que la misma es insuficiente para tener por acreditado el daño material establecido en la sentencia, cuestión que como reiteradamente se ha resuelto escapa de los márgenes de este recurso de nulidad.
Trigésimo Primero: Que no obstante que lo anteriormente expuesto es suficiente para desechar este capítulo de casación, se debe señalar que no es efectiva la aseveración -sobre cuya base se construye el recurso- respecto de que no existe prueba alguna acerca del daño material sufrido por los actores, puesto que tal como se expuso en el considerando duodécimo, los sentenciadores han señalado que este daño se encuentra acreditado tanto con la declaración de testigos como con la prueba documental y hechos que constan en el acta de inspección ocular del tribunal, los que ponderados conforme al sistema de prueba tasada permiten tener por acreditada la existencia del mismo, el que consiste en la completa destrucción del segundo piso del inmueble de propiedad de Gerardo Alarcón Alarcón. En relación a la determinación del quantum del mismo se establece una presunción judicial, que tiene por base no sólo el presupuesto acompañado sino también el resto de los elementos probatorios que sirvieron para establecer la existencia del mismo, lo que no implica que los sentenciadores hayan otorgado a un instrumento privado una valor no establecido en la ley al no estar reconocido conforme al artículo 1702 del Código Civil. La licitud de esta presunción judicial debió haber sido atacada denunciando la infracción de las normas que le son propias, esto es el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, lo que en la especie no ha acontecido.
Trigésimo Segundo: Que conforme al análisis realizado en los motivos precedentes sólo cabe concluir que no ha existido en el caso sub-judice vulneración a las normas que han sido denunciadas, razón por la que el recurso de casación en el fondo ha de ser desestimado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la Municipalidad de Concepción en lo principal de fojas 310 y el recurso de casación en el fondo interpuesto por la Sociedad de Inversiones Bigmarketing Limitada en lo principal de fojas 304, todos en contra de la sentencia de dos de mayo de dos mil doce, escrita a fojas 301.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo de la Ministro señora Sandoval.

Rol N° 4687-2012.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar en comisión de servicios. Santiago, 29 de abril de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintinueve de abril de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.