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miércoles, 2 de octubre de 2013

Cuidado personal de los hijos. Juez puede modificar regla general. Interés superior del niño.

Santiago, dieciocho de junio de dos mil trece.

Vistos:

En estos autos, RIT N° C-600-2012, RUC N° 12-2-0201583-0, del Juzgado de Familia de Calama, Daysi Chocobar Condori, solicita se le conceda el cuidado personal de su nieto, el niño Fabián Ignacio Olivares Chocobar, para lo cual deduce demanda en contra de Néstor Olivares Vicencio y de Andrea Chocobar Chocobar, padre y madre del niño referido.
Por sentencia de primer grado de treinta de agosto de dos mil doce, que se lee a fojas 2 y siguiente, de estos antecedentes, se acogió la demanda, declarándose, en consecuencia, que el cuidado personal definitivo del niño lo detentará su abuela materna Daysi Guadalupe Chocobar Condori.

Se alzaron ambos demandados y la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por fallo de diecinueve de octubre de dos mil doce, escrito a fojas 26, confirmó el de primer grado, sin costas del recurso.
En contra de esta última decisión la defensa de los demandados dedujo recurso de casación en el fondo, el que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 3° Nos. 1 y 2 y artículo 9 N°1 de la Convención Internacional de Derechos del Niño, artículos 225 inciso 3° y 226 del Código Civil, en relación con el artículo 42 de la Ley N° 16.618. Argumenta la parte recurrente que los jueces del fondo han vulnerado las disposiciones citadas, al resolver como lo han hecho, acogiendo la acción intentada y confiando el cuidado personal del menor a la abuela materna, en circunstancias que los actores, sus padres, se encuentran aptos para ejercerlo. Alega, que lo resuelto priva a los padres del niño de la posibilidad de intervenir en la crianza y educación de su hijo. Señala que el presupuesto que se requiere para privar del cuidado personal de un hijo a sus padres es que al adoptar esta decisión exista un peligro grave para el interés superior del niño, cuestión que no ocurre en la especie. Concluyendo que tal como se ha establecido en la sentencia atacada, no concurre en la especie ninguna causal de inhabilidad, ni física ni moral, que imposibilite a los padres para ejercer el cuidado personal de su hijo y que justifique confiarlo a un tercero.
Segundo: Que de la sentencia impugnada es posible desprender los antecedentes siguientes:
a) que el niño de autos – de actuales 13 años- nace de una relación que mantuvieron Néstor Olivares con Andrea Chocobar, siendo ésta al momento de dicha relación una menor de edad y teniendo pleno conocimiento el demandado que se estaba vinculando sentimentalmente con la hija de su pareja y demandante de autos Daysi Chocobar.
b) que dicha relación no fructificó, permaneciendo el niño Fabián con su madre, al menos hasta el año y medio de vida, oportunidad en la cual aquella decidió dejarlo al cuidado de su padre –el demandado- que a esa altura se mantenía viviendo con la actora, ejerciendo ambos desde esa época el cuidado del niño de manera conjunta, teniendo una labor de mayor preponderancia la abuela materna Daysi, quien generó vínculos afectivos y emocionales con su nieto de tal índole que formaron convicción en el niño en orden a sentir que su abuela materna era su madre biológica, situación que recién le fue develada pocos meses antes del fallo de la instancia según da cuenta el informe sicológico de la parte demandada.
c) que el niño ha tenido, entonces, como figura materna a la demandante de autos, desde prácticamente su nacimiento, constituyéndose la señora Daysi en un referente protector idóneo del niño Fabián.
d) que la madre del niño confirió el cuidado personal de su hijo Fabián al padre y demandado Néstor Olivares Vicencio, por medio de acuerdo aprobado judicialmente con fecha 16 de febrero de 2012.
e) los padres del niño no se encuentran inhabilitados para ejercer la tuición del mismo.
Tercero: Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior, los sentenciadores recurridos consideraron que el menor identifica a la demandante como figura materna, prácticamente desde su nacimiento, constituyendo un referente idóneo y protector, siendo ella quien ha desplegado todas las conductas de trato y cuidado directo del niño con todas las responsabilidades que ello irroga, de manera eficaz, al asistirlo en todos los aspectos de su vida e incluso de su amamantamiento con todo el proceso de vinculación emocional que ello implica. Por lo anterior, concluyeron que la actora detenta todas las facultades afectivas, morales y emocionales para ejercer el cuidado personal de su nieto, decisión que se encuentra en coherencia con el principio del interés superior del niño y de su bienestar, además de consolidar una situación de hecho que se ha venido verificando casi desde el nacimiento del menor.
Cuarto: Que de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, las causales que pueden afectar a los progenitores e impedir el ejercicio del cuidado personal respecto de sus hijos, son las siguientes: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra “otra causa calificada”; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecte una inhabilidad física o moral. El legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, contenida en el mencionado artículo 225, pero también consagró una causal genérica, la de “otra causa calificada”, es decir, dejó entregado al juez del fondo, en cada caso concreto, determinar si es conveniente para el niño privar a los padres de su cuidado para entregarlo a un tercero.
Quinto: Que por su parte, el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo; 4°) cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5°) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7°) cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Sexto: Que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a sus padres, la interpretación armónica de las normas citadas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artículo 225 del Código Civil y privar a los progenitores de dicho cuidado y entregarlo a un tercero (debiendo preferirse para estos efectos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes), al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos anteriores que los inhabilitan para ello o porque el interés superior del menor así lo aconseje.
Séptimo: Que en efecto, en estas materias cabe considerar siempre el interés superior del niño, principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño y, aun cuando su concepto sea indeterminado, puede afirmarse que él alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los niños y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad.
Octavo: Que en autos, los jueces del fondo, han concluido de acuerdo al principio del interés superior del niño, resulta necesario mantener al menor de que se trata, por ahora, bajo el cuidado de su abuela materna, en beneficio de su desarrollo social, afectivo y psíquico, lo que ha permitido a los sentenciadores conforme a derecho, acoger la pretensión de la actora.
Noveno: Que así las cosas no puede considerarse que el fallo atacado haya incurrido en los yerros que se le atribuyen, puesto que por una parte el recurso, en su desarrollo, no aduce razones que denuncien una violación a las normas ya aludidas, desde que sólo se limita a aseverar que los padres no tienen inhabilidades; mientras que, por otro lado, la interpretación y aplicación que los jueces hacen de las normas invocadas no es contraria a la que procede, al ajustarse a lo que las mismas disponen y, en especial, a los principios que rigen en materia de familia.
Décimo: Que de lo razonado se establece que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, no incurrieron en los yerros denunciados, por lo que el recurso intentado será desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767, 783 y 805 del Código de Procedimiento Civil y 67 de la Ley N°19.968, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por los demandados a fojas 27, contra la sentencia de diecinueve de octubre de dos mil doce, que se lee a fojas 26.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Pierry y Brito, quienes fueron de la opinión de acoger el recurso de nulidad sustancial y, en consecuencia, dictar sentencia de reemplazo que rechace la demanda, por cuanto el fallo impugnado vulneró los artículos 225 y 226 del Código Civil, ya que la interpretación armónica y sistemática de dichas disposiciones en relación al artículo 42 de la Ley N° 16.618, permite concluir que para que el juez pueda privar del cuidado personal a los padres y entregarlo a un tercero es necesaria la concurrencia de alguna causal de inhabilidad legal respecto de aquéllos, de manera que la sentencia impugnada incurre en los yerros denunciados en el arbitrio de casación en el fondo impetrado por los demandados.

A lo anterior cabe agregar las siguientes circunstancias, a saber:
  1. Que no se acreditó inhabilidad ni causa calificada que impida a los padres y demandados ejercer el cuidado personal de su hijo;
  2. Que los padres, de consuno, celebraron el pacto al que alude el inciso segundo del artículo 225 del Código Civil, radicando el cuidado personal de su hijo en su padre;
  3. Que según quedó demostrado en autos, es el padre quien ha vivido con su hijo desde su nacimiento y se ha hecho cargo de sus necesidades, gracias a lo cual el niño ha logrado un arraigo familiar y social, estado de cosas que se verá seriamente afectado de trasladarse la actora a una ciudad lejana como La Serena, sin que se haya acreditado que en dicha ciudad el niño contará con condiciones de bienestar similares o mayores de las que actualmente disfruta al lado de su padre.
  4. Que lo señalado en el numeral precedente se relaciona con el interés superior del niño, que constituye el principio fundamental en este ámbito de nuestro ordenamiento jurídico, de manera que lo mejor para el niño Olivares Chocobar es permanecer bajo el cuidado y protección paterna, decisión que concuerda y es coherente con dicho principio.
Regístrese y devuélvase.

Nº 9.536-12.


Pronunciado por la Sala de Verano integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Pedro Pierry A., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Sra. Rosa María Maggi D. No firma la Ministra Sra. Maggi, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica.



Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.



En Santiago, a dieciocho de junio de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.