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lunes, 21 de octubre de 2013

Derecho de aprovechamiento no consuntivo. Desnivel y distancia entre los puntos de captación y de restitución de las aguas.

Santiago, catorce de junio de dos mil trece. 

Vistos y teniendo presente:

1°) Que, a fojas 58 don Jorge Mariano Pérez Cueto, factor de comercio, en representación de Empresa Eléctrica La Arena SpA., ambos domiciliados en calle Gertrudis Echeñique Nº 220, piso 7, Las Condes, Santiago, interpone recurso de reclamación en contra de la Resolución D.G.A. Exenta n° 1213 de 19 de abril de 2012 de la Dirección General de Aguas dictada por el Director General de Aguas.

Sostiene que el 6 de marzo de 2009 presentó ante la Dirección General de Aguas de la Región de La Araucanía una solicitud de derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo por un caudal de 8 m3/s del Río Quilque y 14 m3/s del río Pangui, ubicados en las comunas de Pucón y Curarrehue, respectivamente, con el objeto de abastecer de agua a dos futuras centrales hidroeléctricas de pasada.
Mediante Resolución Exenta n°798 de 26 de agosto de 2011 se le denegó la solicitud en razón de considerarse que existía un error en ella en cuanto a la real distancia entre captación y restitución de las aguas en ambos ríos, entendiéndose que con ello se infringe el artículo 140 n°3 inciso primero y tercero y 131 inciso terceo del Código de Aguas.
Mediante la resolución contra la cual se recurre el Director general de Aguas rechazó el recurso de reconsideración por ella interpuesto insistiendo en los argumentos recién referidos.
Afirma que tanto la DGA IX como el Director General de Aguas han estado de acuerdo con que su solicitud si cumplió don el requisito de indicar los puntos de captación y de restitución de los derechos de aprovechamiento solicitados en conformidad al artículo 140 n°3 del Código de Aguas y que, aunque se afirma que la distancia señalada está errada, ello no es efectivo como resulta del propio informe de la misma Dirección de 6 de diciembre de 2010 y del informe técnico que acompaña.
No obstante, en informe N° 453 de la Dirección IX se revirtió esa conclusión sin nuevos argumentos ni antecedentes nuevos lo que considera arbitrario y desigual. A ello se agrega el que la Dirección referida tiene, en virtud de artículo 134 del cuerpo legal citado la facultad de solicitar las aclaraciones e informes que considere pertinentes. Lo mismo resulta del Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos que también permite al peticionario corregir los antecedentes indicados en la solicitud.
Agrega que el artículo 140 n°3 del Código de Aguas que se estima infringido no exige que la información relativa a los puntos de captación y restitución tengan precisión técnica exacta como se ha decidido por Contraloría General de la República y varias sentencias judiciales.
Señala además que han existido varias contradicciones técnicas en los informes de la Dirección contra la cual se recurre.
Precisa además que el supuesto error incurrido no impide que os terceros eventualmente afectados pudieran tomar conocimiento de la solicitud de derechos puesto que la individualización de los puntos de captación y restitución, desnivel, cantidad de agua que se pretende extraer y la modalidad del ejercicio de derecho son los elementos esenciales que les permiten a ellos conocer las características básicas y el área de influencia de la solicitud, todos los cuales fueron incluidos en la solicitud.
Por último, indica que el error en la distancia que se le objeta no resulta esencial y puede ser corregido al otorgarse el derecho. Por lo demás, los márgenes de error máximos permitidos que se le están aplicando están contenidos en un Manual y no en el Código de Aguas con lo que resultan ser ilegales.
Solicita finalmente que, con base a lo anterior, se tenga por interpuesto recurso de reclamación en contra de la Resolución Exenta n° 213 antes referida y, en definitiva, se acoja su solicitud.
2°) Que, a fojas 110, don Francisco Echeverría E., Abogado Jefe de la División Legal de la Dirección General de Aguas, evacúa el traslado conferido por esta Corte, sosteniendo que su representada no ha incurrido en ilegalidad ni omisión alguna con su actuar frente a la reclamante.
Sostiene que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, de la simple lectura de las publicaciones efectuadas por el solicitante se desprende que existen errores de distancia y de desnivel en el río Quilque y de distancia en el río Pangui y que afectan a terceros quienes carecen de la información correcta para la acertada inteligencia de la solicitud que les permita deducir oposición oportunamente.
Alega que la precisión de la distancia y el desnivel entre la captación y la restitución deben ser precisadas de forma separada a los puntos de captación y de restitución según los dispone el artículo 140 n° 3 del Código de Aguas. No es suficiente además que ellos estén indicados sino que tienen que haberlo sido de forma correcta pues sino no habría modo de que los terceros que pudieran verse afectados llegaran a tener cabal conocimiento de la misma en términos de poder oponerse a solicitud.
Que la precisión técnica de esos puntos permite un margen de error según lo dispone el Manual de Administración de Recursos Hídricos de 17 de diciembre de 2008 pero que no puede llegar a ser tanto como para dejar indeterminados la distancia y el desnivel que se utilizarán en el ejercicio del derecho no consuntivo por eso permite sólo un error de desnivel de 50 metros y de distancia de 200 metros los que, en este caso, se superan.
Además, no procede que la Dirección solicite al peticionario aclaraciones o rectificaciones porque los antecedentes expresados en la solicitud y difundidos a terceros no pueden ser corregidos salvo que existe un error de medio periodístico respectivo.
Habida consideración de todos los argumentos anteriores solicita el rechazo del recurso de reclamación, con costas.
3°) Que es motivo del presente recurso de reclamación la Resolución Exenta D.G.A: N° 1213 de 19 de abril de 2012 en que se rechazó la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas presentada por el reclamante.
4°) Que, como resulta de la misma resolución, el fundamento invocado por la Dirección General de Aguas incide esencialmente en que el solicitante habría incurrido en un error en la indicación de la distancia entre el punto de captación y el punto de restitución en las solicitudes de derechos no consuntivos que excede el máximo de desnivel de 50 metros y la distancia de 200 metros permitida en el punto 4.2.5, letra e) del Capítulo IV del Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos S.I.T. 156, aprobada mediante Resolución D.G.A. N° 3504 (Exenta) de 17 de diciembre de 2008.
Se indica además que si bien el artículo 140 n° 3 de Código de Aguas no exige que se indique con precisión exacta la distancia y el desnivel entre el punto de captación y el de restitución si corresponde que se señalen correctamente.
5°) Que de todo lo anterior resulta que el debate radica en decidir a quién corresponde, en conformidad a la legislación, el deber de precisar el desnivel y distancia entre los puntos de captación y de restitución de as aguas.
6°) Que, para una acertada comprensión de la normativa vigente y aplicable en la materia conviene tener presente que las reglas directamente atingentes son claras en el sentido de exigir que, tal como lo dispone el artículo 131 inciso 3 del Código de Aguas, la presentación debe contener, a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia.
Luego, el artículo 140 del mismo cuerpo legal señala los requisitos que la solicitud debe forzosamente incluir como resulta de los términos perentorios en que está formulada. Entre ellos, en el número 3, se indica que deben indicarse “el o los puntos donde se desea captar el agua” y que, “en el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución”.
De este modo, la relación entre ambas normas conduce a entender que, la precisión de los puntos donde se desea captar el agua y, entre ellos los que se debaten en esta causa, son datos exigidos forzosamente a quien pretende obtener un derecho de aprovechamiento de aguas porque son, a lo menos, relevantes para la acertada inteligencia de lo que se está pidiendo.
) Que, la exigencia legal de los datos referidos y, en especial, de los que se estiman errados en la solicitud por el reclamado son exigidos en orden a permitir tanto a la Administración que ha de constituir el derecho que se solicita como a los terceros que pueden eventualmente resultar afectados por su concesión el pleno conocimiento de lo que se está solicitando.
De este modo, la precisión de la distancia entre el punto de captación y de restitución de las aguas no es un dato accesorio o secundario sino uno esencial para advertir la posible afectación de estos derechos sobre derechos ya constituidos anteriormente en el mismo caudal y sobre el caudal ecológico del río.
8°) Que, la precisión de esa distancia además de ser exigida por los preceptos legales citados ha sido complementada por la Administración que, en Resolución DGA N° 3504 de 2008, ha establecido un margen de tolerancia entre los puntos de captación y restitución que es de conocimiento público y que, por tanto, estando vigente al tiempo en que se presentó la solicitud por el reclamante debió ser conocido por éste.
9°) Que, por último, la exigencia puesta por la ley en el punto en debate no supone una carga elevada impuesta al peticionario pues, como resulta del propio informe acompañado por él mismo a fojas 14, la precisión de la distancia es plenamente factible mediante los diversos instrumentos que permiten fijarlos de manera precisa en coordenadas cartográficas.
10°) Que, en conformidad a lo razonado, lo decidido por la Dirección General de Aguas se ajusta a lo dispuesto en la legislación pertinente en cuanto la decisión de denegar la solicitud de aprovechamiento de aguas en que incide este recurso corresponde a la conclusión que se obtiene de todos los preceptos legales referidos en los considerandos anteriores. De este modo, no ha existido ilegalidad alguna en tales resoluciones.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 131, 137 y 140 del Código de Aguas, se rechaza el recurso de reclamación deducido, a fojas 58, por don Jorge Mariano Pérez Cueto, en representación de Empresa Eléctrica La Arena SpA. en contra de la Resolución Exenta D.G.A N° 1213 de 19 de abril de 2012, con costas.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad. 

Civil (Reclamación) Nº 3346-2012

Redacción de la abogada integrante señora Carmen Domínguez Hidalgo, quien no firma por ausencia, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa.


Pronunciada por la Tercera Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, conformada por el Ministro (S) señor Enrique Durán Branchi y la Abogada Integrante señora Carmen Domínguez Hidalgo.


Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, catorce de junio de dos mil trece, se notificó por el estado diario la sentencia que antecede.