Frases exactas, use comillas. Ejemplo "frase exacta". Más consejos aquí

lunes, 14 de octubre de 2013

Obligación de autoridad de prever medidas necesarias para evitar consecuencias de un desastre natural.

Santiago, cuatro de julio de dos mil trece.

VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos segundo a noveno, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que en esta acción cautelar don Luis Néstor Fernández Fernández junto a 80 personas más, todas ellas habitantes del poblado Caimanes, Cuarta Región, recurren en contra de la Compañía Minera Los Pelambres denunciando como actuación que amenaza su derecho a la vida e integridad física y psíquica la construcción y funcionamiento por parte de dicha empresa del tranque de relaves mineros El Mauro, ubicado en la cordillera de Los Andes, a 45 kilómetros de la costa y 10 kilómetros del poblado indicado.

Segundo: Sostienen en su presentación que el tranque de relaves, de una extensión de 2.200 hectáreas y 1.700 millones de toneladas de material de relave, se construyó contra la básica recomendación de buenas prácticas, a escasa distancia de un asentamiento humano. El recurso en lo específico denuncia peligro de colapso del tranque y una avalancha de material de relave que sepultaría en cuestión de 5 minutos a todo el pueblo de Caimanes y muy posiblemente también a mucha gente en la localidad de Los Vilos. El peligro mencionado tiene su explicación en dos órdenes de consideraciones: de una parte, el que la obra presenta una capacidad de resistencia sísmica inferior a la que debe exigirse para ella según el propio Servicio Nacional de Geología y Minería. De otra, denuncian filtraciones de agua del tranque, lo que los lleva a temer incluso que sea capaz de resistir un sismo de menor intensidad, no ya un terremoto, debido a que las aguas subterráneas han aflorado visiblemente e infiltrado el sector de material inmediatamente contiguo al muro de contención.
Tercero: Que una acción de carácter cautelar como la que se conoce en estos antecedentes tiene por específico propósito adoptar las medidas que se requieran y sean necesarias para restablecer el imperio del derecho, en cuanto resulten conculcados, perturbados o amenazados derechos o garantías constitucionales por acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que, como en el caso particular, pudieran derivar en un hecho de caracteres catastróficos, como consecuencia del colapso de una obra civil que contiene un enorme volumen de material de relave en su interior.
Cuarto: Que en lo que específicamente interesa a este arbitrio, cabe consignar que los antecedentes de que da cuenta el recurso ponen de manifiesto que la capacidad de resistencia sísmica de un tranque de relaves mineros de las características del tranque El Mauro, ha de ser siempre suficiente como para evitar que frente a movimientos sísmicos, como los que suelen ocurrir en el país, tales obras colapsen, con consecuencias impredecibles para los asentamientos humanos existentes en sus alrededores.
Quinto: Que no obstante haberse agregado información técnica emanada del Servicio Nacional de Geología y Minería que da cuenta que en la ejecución del tranque de relaves El Mauro se consideraron factores de estabilidad sísmica más exigentes que los requeridos por la normativa vigente a la época en que fue aprobado su diseño y construcción mediante Resolución Exenta N° 2623, del 29 de diciembre de 2004, lo cierto es que se ha demostrado que su autorización sólo tuvo presente terremotos de magnitud 8,3 y 7,5, movimientos telúricos de las características que en uno y otro caso precisa el Memorandum N° 760/2012 del Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la Dirección Nacional de Aguas y corroboran los análisis y estudios técnicos realizados, a partir de cuya existencia fue aprobado el proyecto, según lo demuestra la Resolución 2623 de fecha 29 de diciembre de 2004 emitida por el Servicio Nacional de Geología y Minería, que aprobó el proyecto del tranque de relaves de que se trata.
Sexto: Que se agregó a la causa informe elaborado por el ingeniero civil en minas del Departamento de Seguridad Minera del Sernageomin, Nelson Ramírez Morandé, que refiere la necesidad de elevar los estándares para la construcción de los tranques y el emplazamiento en relación a zonas pobladas, el cual, sin perjuicio de ser una opinión que no represente oficialmente al Servicio Nacional de Geología y Minería antes mencionado, no puede desconocerse por contener la conclusión de un especialista en el tema que se desempeña en esa repartición pública. En tales circunstancias no es razonable prescindir de sus observaciones, sobre todo en cuanto ellas apuntan precisamente a elevar las exigencias en la ejecución de este tipo de obras, lo que en lo particular se traduce en considerar intensidades sísmicas mayores a las mencionadas anteriormente, aun teniendo presente las características sísmicas de cada área, por cuanto en definitiva se está en presencia de fenómenos cuyo potencial destructivo resulta a la fecha impredecible y en ese escenario pareciera que lo razonable importa actuar dentro de los márgenes de seguridad más estrictos de que se disponga. Corrobora esta conclusión el hecho que los propios antecedentes técnicos del estudio previo hablan sólo de “probabilidades”, como lo expresa el informe de peligro sísmico realizado por un profesional experto en la materia, acompañado por la recurrida, que señala que estos análisis tienen carácter probabilístico, de manera que forzoso resulta concluir que no es posible descartar la ocurrencia de movimientos sísmicos de magnitud aún mayor a los que han tenido lugar en los últimos años, aspecto que obliga a adoptar las mayores medidas de seguridad factibles dando con ello aplicación al principio precautorio, pues ante tal advertencia y la ocurrencia de un hecho de la naturaleza de grave magnitud no se podrá indicar que se estará ante un imprevisto que no es posible resisitir.
Séptimo: Que, de otra parte, se han agregado antecedentes que informan sobre la inexistencia de planes de evacuación para la población que habita las zonas aledañas al tranque de relaves de que se trata, de la forma como lo demuestra el documento agregado a fojas 177, proveniente de la Oficina de Emergencia Nacional ONEMI, que precisa que en presencia de una catástrofe de gran magnitud están en riesgo las zonas de población aledañas, consideraciones todas que fuerzan a esta Corte a adoptar las medidas de resguardo que la prudencia exige y aconseja.
Octavo: Que de conformidad con lo que establece el Código de Aguas en su artículo 307, corresponderá a la Dirección General de Aguas inspeccionar las obras mayores cuyo deterioro o eventual destrucción pueda afectar a terceros, pudiendo ordenar su reparación e incluso normas transitorias de operación para mientras se realice aquélla. De otro lado, de acuerdo a lo que establecen los artículos 3 y 28 del Reglamento 248 del Ministerio de Minería, relativo entre otras materias a la regulación de la operación de este tipo de obras, corresponde al Servicio Nacional de Geología y Minería su inspección técnica con el objeto de verificar si están siendo operadas de acuerdo al proyecto aprobado, sin perjuicio de que en su artículo 29 reconoce facultades de fiscalización a cualquier autoridad en cumplimiento de sus funciones. Por último, la disposición del artículo 34 de este cuerpo normativo obliga a sus operadores a mantener actualizado un Manuel de Emergencias, que entre otras materias ha de considerar las adversidades sísmicas, lo que en el particular se traduce obligatoriamente en prever las medidas necesarias para evitar las consecuencias de un desastre natural y aminorar dentro de lo que más se pueda los efectos para la población de la cual forman parte los recurrentes.
Noveno: Que los hechos que se han expuesto importan una vulneración para los derechos garantidos, en los términos que plantea el recurso, en cuanto la situación que ellos configuran constituyen una amenaza a la integridad física y psíquicas de los habitantes de Caimanes, que esta Corte está llamada a proteger.

Por estas consideraciones, de acuerdo a lo que consagran el número 1° del artículo 19 y el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, y lo que el Auto Acordado correspondiente prescribe, se revoca la sentencia apelada de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce, escrita a fojas 90, y se acoge el recurso de protección deducido a fojas 1, en cuanto se declara:
1.- Que la recurrida deberá implementar un mecanismo de control y supervigilancia permanente del funcionamiento de las instalaciones del tranque El Mauro, a fin de prever cualquier situación riesgosa para la población cercana a esas instalaciones, mecanismo que pondrá en conocimiento de las autoridades respectivas.
2.- Que la Onemi, a través del Director Comunal de Protección Civil y Emergencias, deberá supervisar y asesorar a la autoridad comunal de Los Vilos para la elaboración de alerta temprana y planes de evacuación en la zona aledaña al Tranque El Mauro.
3.- Que la autoridad fiscalizadora, SERNAGEOMIN, deberá mantener periódicamente una vigilancia sobre el tranque de relaves “El Mauro” en cuanto a supervigilar en los términos que precisa el respectivo Reglamento las condiciones de funcionamiento del tranque, cerciorándose de la manera más celosa a su disposición que opera bajo los más estrictos márgenes de seguridad, sin perjuicio de que deberá elaborar de manera conjunta con la autoridad recién señalada un plan para hacer frente a eventuales contingencias, de forma de minimizar dentro de lo posible las consecuencias que pudiere ello importar a los habitantes del poblado de que se trata.
4.- Que la Dirección General de Aguas, en el ejercicio de las facultades ya señaladas, deberá mantener un permanente control y vigilancia respecto de la obra, de manera de advertir lo más tempranamente que sea posible cualquier filtración o mala operación o funcionamiento que se produzca, con iguales propósitos a los ya señalados.
Acordada con el voto en contra de la Ministra señora Sandoval y del Abogado Integrante señor Pfeffer, quienes fueron de parecer de confirmar el fallo en alzada en virtud de los fundamentos que en él se contienen y, especialmente, por las consideraciones que siguen:
1) La acción de protección exige -para ser acogida- que se acredite la existencia de un acto u omisión arbitrario e ilegal imputable a una persona o autoridad determinada. En el presente caso la misma se dirige en contra de Minera Los Pelambres, a la que vecinos del pueblo de Caimanes reprochan la operación del tranque El Mauro que, según afirman, amenaza su vida, integridad física, psíquica y salud por haberse construido en una zona sísmica con un diseño de resistencia inferior al debido, con deficiencias constructivas y que filtra. De estos últimos dos reproches no existe antecedente alguno en este proceso y vienen desechados por la sentencia en alzada, de modo que la impugnación se contrae a la afirmación de que el tranque de relave no se ajustaría a la normativa técnica dictada para garantizar la seguridad sísmica frente a eventos telúricos de magnitud mayor. Esta última afirmación, que en esencia es la que motiva la tutela, se afinca en lo sostenido por el ingeniero civil en minas del Departamento de Seguridad Minera del SERNAGEOMIN, señor Nelson Ramírez Morande, que en términos generales y sin referencia específica al tranque que opera la recurrida ha señalado que es necesario elevar los estándares para la construcción de los tranques y el emplazamiento en relación a zonas pobladas.
2) Estos disidentes naturalmente comparten la opinión referida, pero su tarea se contrae a verificar si en el presente caso se está frente a una operación insegura del tranque de relave El Mauro de propiedad de la recurrida que pueda configurar una acción u omisión arbitraria o ilegal.
3) Se dijo anteriormente que ninguna deficiencia constructiva se ha constatado en torno a esa obra ni tampoco se ha probado que filtre. Aún más, no está controvertido que las autoridades con competencia sectorial autorizaron el emplazamiento y construcción de esa obra minera, que la misma cumplió los estándares técnicos exigidos por la normativa que regía en esa época –la que no ha cambiado a la fecha- otorgándosele al titular del proyecto todos los permisos de funcionamiento, que su operación está sujeta a periódicas fiscalizaciones, todo lo cual fue confirmado, a requerimiento de esta Corte, en el oficio respuesta 0551 del SERNAGEOMIN, de 25 de abril último, agregado a fojas 179.
4) No se divisa entonces como podría calificarse de arbitraria o ilegal la conducta de Minera Los Pelambres que justifique acoger la presente acción constitucional, desde que no se ha probado su actuar antijurídico.
5) En rigor se acciona por un hecho de la naturaleza que haría colapsar el tranque, por la eventualidad de que ocurra un terremoto, esto es, por un caso fortuito o de fuerza mayor respecto de una persona que desarrolla su actividad económica  con estricta sujeción a las normas legales y reglamentarias que la rigen y a la que las autoridades con competencia sectorial le otorgaron los permisos y fiscalizan regularmente.
6) En síntesis, estos disidentes estiman que si no se ha acreditado un proceder arbitrio e ilegal de la recurrida desde que no existe ningún elemento en este proceso que permita endilgar tal reproche y que las autoridades con competencia sectorial fiscalizan permanentemente la operación del tranque en cuestión en cumplimiento de sus obligaciones legales, no cabe estimar concurrentes las exigencias de procesabilidad que demanda el artículo 20 de la Constitución Política para acoger la acción incoada.
Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz y la disidencia sus autores.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Rol N° 19-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Lamberto Cisternas R. y el Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer U. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar en comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Pfeffer por estar ausente. Santiago, 04 de julio de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a cuatro de julio de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.