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martes, 1 de octubre de 2013

Reclamo ilegalidad contra Superintendencia de Valores y Seguros. Participación de terceros en la tramitación. Principio de no formalización y conclusivo.

Santiago, dos de julio de dos mil trece.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
A. En cuanto al reclamo Rol Nº 6.849 - 2010
PRIMERO: A fs. 2 los abogados Arturo Yuseff Rivers y Arturo Yuseff Durán, en representación de don Tomás Serrano Parot, deducen reclamo de ilegalidad contra del Oficio Reservado Nº 363 de 3 de noviembre de 2010, de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Fundando el libelo, sostienen que mediante Oficio Reservado 212 de 29 de julio de 2010, la Superintendencia de Valores y Seguros (en lo sucesivo “SVS”), notificó a Tomás Serrano Parot en su calidad de persona natural que se le estaba investigando por los siguientes hechos y cargos: a) Enajenación de acciones nacionales y de otros valores en custodia de la Corredora, pertenecientes a clientes, utilizando como vehículo de venta a la sociedad Accent Trading; b) Existencia de operaciones simultáneas al margen de la ley; y, c) entrega de información falsa a la “SVS”.
Que su patrocinado era investigado en virtud del ejercicio de las facultades contempladas en el artículo 28 del D.L. 3.538; que arriesgaba las sanciones de censura y multa a beneficio fiscal, y que dicha investigación fue calificada por la “SVS” como reservada, no obstante ello, en la edición del Diario La Segunda de 25 de agosto de 2010, página 23, en un reportaje de la sección “Pulso del Mercado”, aparece Cristián Rosselot, abogado de Luis Felipe Lanas, afirmando que “con la formulación de cargos de la “SVS” se confirma que la querella que presentamos el 29 de junio de 2009 por este mismo ilícito está muy bien sustentada, por lo que solicitaremos la formalizaciones respectivas… Existen antecedentes plausibles que permiten determinar fundadamente que Raimundo Serrano Mc Aullife Corredores de Bolsa utilizó indebidamente acciones en custodia de sus clientes en beneficio del Sr. (Tomás) Serrano o sociedades relacionadas a él, incurriendo en la infracción en dicha disposición legal”, sostiene el documento reservado firmado por el Superintendente de Valores, Fernando Coloma, el 29 de julio pasado. … Se detectaron también registros de compras de acciones para clientes no relacionados a la Corredora, facturadas como tales, que nunca se realizaron puesto que Serrano tenía o debía tener plena conciencia de que la entidad vendedora de los títulos Accent Trading, cliente relacionada a Serrano, no tenía dichos papeles, como tampoco los tenía la corredora en cartera propia. En consecuencia, tales compras de acciones constituían meras anotaciones registrales que no respondieron a un movimiento real de instrumentos, sino sólo a la intención de obtener indebidamente recursos de dichos clientes por parte de la corredora. … En los registros de operaciones de simultáneas de Serrano se detectaron, además, operaciones facturadas como tales por dicha corredora, que no estaban registradas en los sistemas bursátiles, así como tampoco la constitución de las correspondientes garantías”.
Que con esta noticia, se denostó públicamente a su representado, dando a conocer por los medios, antecedentes que revisten el carácter de reservados.
Que ignora cómo obtuvo el Sr. Rosselot una copia de los cargos formulados por la “SVS” en contra de Tomás Serrano y que ello es una de las muchas irregularidades que se han producido en la investigación.
Que el 27 de septiembre de 2010, cuando su parte se disponía a la rendición de su prueba testimonial, se enteró de la comparecencia de terceros a la investigación, de nombre Mauricio Hederra Pinto y Daniel Orezzolli Bozzalla, quienes aseguraron ser mandatarios de alguna sociedad interesada; que desconocieron la calidad que ostentaban en la investigación y sus facultades para comparecer.
Que, aplicando las normas procesales más elementales, es posible afirmar que las únicas partes existentes en esta investigación, son la Superintendencia de Valores y Seguros (sujeto activo), y don Tomás Serrano Parot, el sujeto investigado; y que los comparecientes a la audiencia de 27 de septiembre del año en curso, ostentaban la calidad de terceros; que el 29 de septiembre del año en curso, los recurrentes concurrieron a la audiencia de prueba, constatando la asistencia de los señores Hederra y Orezzolli, situación frente a la cual los recurrentes solicitaron su exclusión inmediata por las mismas vulneraciones que alegan en esta oportunidad; que, frente al traslado de la “SVS”, los terceros solicitaron el rechazo de la solicitud de exclusión fundado en que en el proceso existían numerosos antecedentes que dan cuenta de su legítima condición de parte interesada en el presente procedimiento de conformidad a lo establecido en la Ley sobre Procedimiento Administrativo; que tales antecedentes eran conocidas de la contraria; que en las audiencias de los días 27 y 28 de septiembre de 2010, concurrieron a la firma conjunta de las actas sin ninguna objeción; que cuando la otra parte hiciera valer determinados derechos se harán cargo del resto de las alegaciones que les parecen infundadas, livianas y dirigidas a entorpecer o dificultar que éstos lleguen a cumplir su cometido, y que la excusa de reserva carece de todo sustento toda vez que oportunamente, al formularse los cargos, se les confirió traslado de ellos, por lo cual hemos tenido acceso a la investigación desde hace un largo periodo.
Que, de esa declaración extraen que los terceros ignoraron absolutamente las normas de derecho público que reglan a la “SVS”; que la misma Superintendencia de Valores y Seguros, se les dio traslado de los cargos formulados en contra del Sr. Tomás Serrano Parot, y que han tenido acceso a esta investigación desde sus inicios.
Que los supuestos terceros ignoran absolutamente, a lo menos, lo dispuesto en las leyes 19.880, 20.285 y el Decreto Ley 3538; que el artículo 47 de la Ley 19.880, regula la notificación tácita, el que transcribe, y que el hecho de “tener acceso” a un expediente, no supone necesariamente su conocimiento y demuestra ignorancia defenderse con tales argumentos.
Que, por otra parte, la Superintendencia negó la posibilidad de considerar a los terceros como testigos; que, mediante presentación de 24 de agosto de 2010, la parte recurrente solicitó se citara como testigo a Albert Friedberg Dov y a Sergio Cruz Barriga, quienes ostentaban la calidad de Presidente y Vicepresidente de Toronto Trust S.A., respectivamente, por su conocimiento del origen de las operaciones simultáneas de la Corredora, de las cuales el grupo empresarial obtuvo grandes dividendos; que la “SVS” negó esta posibilidad, aduciendo mediante resolución de 24 de agosto de 2010, que “…teniendo presente el objetivo del procedimiento y los hechos respecto de los cuales se imputaron cargos, no resultan conducentes las preguntas propuestas respecto de los testigos señores Albert Fredberg Dov y Sergio Cruz” (…); que es la “SVS” la que resta participación al Grupo Toronto.
Que el 29 de septiembre de 2010, la parte recurrente recibió una notificación a las pocas horas de haber solicitado la exclusión de Hederra y Orezzolli de esta investigación; que la comunicación señalaba que “en atención al procedimiento administrativo iniciado por este Organismo por el Oficio Reservado Nº 212 de 9 de julio de 2010 (aunque la verdad, es de 29 de julio), y en atención a la presentación del antecedente, cumplo con informar a Ud. que el representante de un interesado en el procedimiento, ha adjuntado al mismo copia digitalizada de la carpeta de investigación criminal de la Fiscalía Centro Norte de Santiago, seguida bajo el RUC Nº 0900464236-5. Informo lo anterior a efectos que haga valer los derechos que le correspondan”.
Concluye de lo anterior que existe otro posible tercero que supo de la investigación iniciada por oficio “Reservado” Nº 212, con anterioridad a la gestión de que esa resolución les dio noticia; que este tercero tendría la calidad de interesado y que, no obstante, la “SVS” no explica cómo; que ese tercero actúa a través de un representante; que ignora el nombre del representante y del interesado. No obstante, la “SVS” no explica cómo; que ese tercero decide aportar antecedentes de otra jurisdicción al proceso, y que es la primera intervención de este tercero que se les informa para oponerse al acceso de la información.
Que, de resultar efectivos estos hechos, de todas formas la “SVS” realizó la notificación extemporáneamente, pues la ley 20.285 en su artículo 20, le obliga a realizarlo dentro de los dos días hábiles siguientes a la solicitud de acceso a la información; que, además de ellas, les han llegado otras notificaciones con similar contenido, fechas con los días 01, dos del día 05; 06, 07, todas de octubre de 2010; que en ellas, se informa de infiltración de información, sin especificar el contenido de la misma, los terceros involucrados, ni tampoco el día en que tuvieron acceso a la información.
Que, ante tales transgresiones de los derechos de su representado, el 12 de octubre de 2010, solicitaron la invalidación de toda la investigación, por cuanto la misma se encontraba viciada, pues claramente los terceros comparecientes habían aportado antecedentes destinados a tergiversar los hechos por los cuales el Sr. Serrano estaba siendo investigado, con lo cual se amenazaba la imparcialidad del órgano fiscalizador; sumado a ello, se había burlado la Ley 20.253, Ley 19.880, Decreto Ley 3538 y la propia Constitución Política de la República; y que, sin embargo, la “SVS”, mediante Oficio Reservado Nº 363 de 03 de noviembre de 2010, rechazó tal solicitud.

a) Transgresión a la obligación de reserva
Que, en cuanto al fondo de su reclamo, sostienen que el Oficio Reservado Nº 363, contiene consideraciones irrelevantes y que contradicen conceptos de derecho público.
Que, en él, se transgredió la reserva, ya que si bien sostiene el oficio que “el carácter de reservado otorgado al Oficio de formulación de cargos Nº 212, fue conferido en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 23 del D.L: 3538 (…)”, el fallador obvia la norma del artículo 16 inciso 2º de la Ley 19.880, en relación con el artículo 21 de la Ley 20.285. El primero de ellos se refiere al principio de transparencia y publicidad, y el segundo a que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales; cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico; y, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública; cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los interese económicos o comerciales del país; cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.
Que, estas normas, argumenta, estarían avalando el principio de la Reserva a la Investigación impetrada en contra de su representado, la que además hace aplicable en virtud de la causal 2º del citado artículo: “Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.
Que, según una interpretación sistemática de los citados cuerpos legales, se desprende que la calidad de reservado, implica que el contenido de los actos no puede ser conocido por el público en general; que cuando existen derechos afectados (como es el caso) frente a la solicitud de acceso a la información, la Ley 20.285 otorga al afectado la posibilidad de oponerse a la ventilación de los antecedentes, para lo cual forzoso e s la notificación de este hecho, circunstancia que no ocurrió.
Que, por otra parte, el oficio contiene considerandos contrarios a derecho, ya que discurre en las siguientes ideas para calificar a estos terceros entrometidos como interesados, tratando de salvar las graves omisiones de la investigación, forzando claramente la interpretación del artículo 21 de la Ley 19.880, y los propios objetivos de la fiscalización: a) los terceros serían clientes de la Corredora Raimundo Serrano McAulliffe; b) el Síndico de Quiebra de la Corredora, estaría interesado, por cuanto representa los derechos del fallido en cuanto puedan afectar a la masa “lo cual necesariamente da cuenta de su vinculación al procedimiento administrativo, dados los efectos que el mismo puede provocar a la masa”; c) que la multa que aplicará la “SVS”, depende de la gravedad de los hechos; d) que “dicho interés, surge además en razón de la relevancia que el resultado del procedimiento administrativo sancionatorio puede implicar para ellos en la búsqueda del resarcimiento de los perjuicios sufridos”; e) que no era procedente informar a esta parte investigada de tal intromisión, “por el derecho que les asiste para concurrir a la Superintendencia a ver el expediente y hacerse de los elementos probatorios que en el mismo se han incorporado como sustento de los hechos que se les atribuyen y justifican los reproches administrativos”, y, f) por último, afirma que el hecho de no haber reclamado de los vicios con anterioridad, implica una “convalidación del recurrente del eventual vicio que alega”.
Que todas estas consideraciones son ilegales, ya que: a) Tomás Serrano está siendo investigado en cuanto persona natural, no la corredora, donde la multa nunca afectará a la masa de acreedores; b) que los fines de esta investigación son: censurar a mi representado, o aplicarle una multa a beneficio fiscal; c) la multa, tampoco tiene una naturaleza indemnizatoria; a estos terceros no les compete velar por los intereses del Fisco. No existe la posibilidad de esgrimir intereses privados en esta área, para lo existen otras vías civiles y penales; d) es la “SVS” la que tiene la carga legal de investigar, de conformidad al artículo 4º de su Ley Orgánica. No puede depender del impulso de privados para fiscalizar; e) la forma de notificar una actuación se encuentra en el artículo 46 de la ley 19.880, el que no contempla dentro de ella la posibilidad de “poder revisar el expediente”. Esta afirmación se encuentra en flagrante contradicción con los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República; f) no resulta facultativo el informar de la intromisión de terceros en un procedimiento que afecta sus derechos fundamentales del Sr. Serrano. Muy por el contrario, la “SVS” debía notificar dentro de los dos días este hecho, por expresa disposición del artículo 20 de la ley 20.253, ya citado; g) los actos ilegales de los órganos del Estado, no pueden ser convalidados, pues adolecen de nulidad de derecho público, que por definición, no es susceptible de ratificación. Así lo ha establecido la Jurisprudencia y la Doctrina.
Que, de conformidad a lo dispuesto en la Ley 19.880, pueden existir terceros interesados; que el artículo 21 señala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
Analizando los requisitos legales, sostienen que los comparecientes no tenían derechos que pudieren resultar afectados; que no existe prueba de derechos eventualmente vulnerados por la investigación, máxime si se considera que su representado está siendo investigado en su calidad de persona natural; que no hay ningún interés susceptible de afectación; que puesto que los objetivos perseguidos por esta fiscalización, son estrictamente de naturaleza patrimonial y fiscal; que no se persigue pagar a los acreedores de la Corredora, ni tampoco indagar acerca de una eventual responsabilidad penal, pues en este último caso, la “SVS” estaría vulnerando la competencia del Ministerio Público.
b) Ilegalidades cometidas durante la investigación que no fueron subsanadas mediante oficio 363, las que reafirman su carácter de contrarias a derecho
Bajo el párrafo denominado “Vulneraciones legales y constitucionales”, sostiene que no sólo cuestiona la intervención de los terceros, sino que también la falta de emplazamiento de que habría sido objeto; que se habían trasgredido, a lo menos, las siguientes normativas y cuerpos legales: a) El carácter de Reservado de una Investigación, previsto en los artículos 16 de la Ley 19.880, 20 y 21 de la Ley 20.285, ya referidos; b) Los derechos fundamentales de su representado y de su familia, reconocidos por la propia “SVS”, y protegidos por el artículo 19 de la Constitución Política de la República: - Nº 4, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia. - Nº 24, el derecho de propiedad sobre los derechos económicos de su representado; c) El derecho al debido proceso, contemplado en el Nº 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Que, de esta forma, la participación de los señores Hederra Pinto y Orezzolli Bozzalla, sin haber comunicado oportunamente esta circunstancia al señor Tomás Serrano Parot, transgrede manifiestamente lo dispuesto por la Constitución Política de la República, la ley 20.285 y la ley 19.880.
Luego de reproducir nuevamente el artículo 20 de la Ley 20.285, sostiene que: a) nunca – hasta antes del 29 de septiembre de 2010 - se les notificó la intromisión de un tercero a un procedimiento que reviste el carácter de reservado; b) se les informó recién el 29 de septiembre de 2010 de la “incorporación” de nuevos antecedentes por un tercero, sin explicar la fecha en que se habría presentado, ni los alcances de su pretensión; c) según lo que declaran los propios terceros en audiencia del 29 de septiembre de 2010 y a la prensa, ellos han tenido acceso al expediente desde la formulación de cargos, sin que a su parte se le haya siquiera comunicado acerca de este hecho; d) no se ha acreditado que la solicitud de información haya cumplido con las formalidades del artículo 12 de la ley 20.285.
c) Nulidad de Derecho Público
c.1. Invalidación de los actos de la administración.
Que el principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución, constituye uno de los pilares fundamentales del Derecho Público chileno; que sobre su base se estructura el “Estado de Derecho” que regula nuestra convivencia, y se garantiza el pleno respeto de los derechos fundamentales asegurados en la Constitución; que se puede definir el principio de juridicidad como la “sujeción integral a derecho de los órganos del Estado, tanto en su ser como en su obrar” (Soto Kloss); que el artículo 52 de la Ley Nº 19.880, señala que “la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto; la invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada; el acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”.
Que esta disposición constituye una manifestación del principio de juridicidad, y vino a suplir un vacío legal existente a la fecha de la promulgación de la Ley Nº 19.880.
Que el espíritu de este artículo, quedó plasmado en el Nuevo Primer Informe Comisión de Gobierno, del Proyecto de Ley, Boletín 2.594-06: “El estudio de estos preceptos dio lugar a un debate en que quedó fijado el criterio de las Comisiones unidas – coincidente con la doctrina, según lo expresó el H. Senador señor Silva Cimma - en orden a que los actos administrativos sólo admiten anulabilidad por razones de legalidad, debiendo el legislador resguardar los derechos de los administrados mediante el establecimiento de normas que les permitan recurrir en sede jurisdiccional, para impugnar los actos invalidatorios que estimen perjudiciales a sus intereses o a los de terceros afectados por el acto de que se trate”.
Que el diputado señor Sergio Ojeda, manifestó en la Sesión 68, de 16 de abril de 2003, de la Discusión General: “Por regla general y dentro del derecho administrativo, rige el principio de la legalidad, esto es, que todo debe estar supeditado a la ley y a la Constitución. Sin embargo, hay excepciones vinculadas a la discrecionalidad administrativa. Ello perjudica, agravia y daña a las personas que recurren a los distintos servicios públicos. En tal sentido, la mencionada discrecionalidad es suplida por las normas en comento.” (…) “El artículo 53, que se refiere a la invalidación, constituye una muy buena oportunidad para terminar con la arbitrariedad, los errores y las imperfecciones en los actos de la administración del Estado, los que, en determinadas circunstancias, se realizan infringiendo la ley, el ordenamiento jurídico y la racionalidad administrativa.”
Que, de este modo, la invalidación del Oficio Reservado 212 de 29 de julio de 2010, se hacía plenamente procedente, pues ello resulta la única manera de subsanar los vicios en que ha incurrido la “SVS” durante la investigación en contra de su representado, y restablecer el imperio del derecho.
c.2. Nulidad de Derecho Público, antecedente de la invalidación incoada
Que, sin perjuicio de lo expuesto, reclama que los vicios descritos precedentemente, dan lugar también, a la existencia de una nulidad de derecho público.
Refiere que la Corte Suprema, en un reciente fallo, ha conceptuado la nulidad de derecho público como “la sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos del Estado, en los que faltan alguno de los requisitos que el ordenamiento jurídico establece para su existencia y validez”; que, para el profesor Soto Kloss, la Nulidad de Derecho Público presenta las siguientes características: a) opera de pleno derecho y no requiere de declaración judicial; b) es insanable; c) es imprescriptible y perpetua; d) es inevitable; e) es unitaria; f) es aplicable universalmente a cualquier y todo acto estatal; g) es de exclusiva regulación constitucional; y h) en cuanto a sus efectos, se equipara a una verdadera inexistencia del respectivo acto.
El reclamo desarrolla cada uno de los puntos, sin distinguir si se trata de una elaboración propia o de una transcripción de la opinión de Eduardo Soto Kloss.
En cuanto a los requisitos de existencia de todo acto estatal, sostiene que en razón de lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución, sostiene que ellos son: a) previa investidura regular de sus integrantes; b) competencia, y c) actuación de acuerdo a la forma prescrita por la ley; y, conforme con ello, se sancionan los siguientes actos: a) actuaciones sin competencia; b) actuaciones fuera de la forma legal, c) actuaciones sin investidura regular del Titular, y d) también se aplica para el caso de uso arbitrario de facultades discrecionales o para los casos de desviación de los fines de los actos.
El presupuesto que fundamenta la actual pretensión, estriba en haberse ejercido una facultad, sin cumplir con los formalismos previstos en la Ley para el caso en concreto. A continuación, en una exégesis del artículo 7º, señala: a) “todo acto”: De aquí fluye que la sanción sea aplicable universalmente a cualquier y todo acto estatal. Si el constituyente no distinguió, es restringido al intérprete hacerlo; b) “en contravención”: Esto es, vulneración de los presupuestos de existencia de todo acto estatal. Se excluye todo intento de cuantificación o calificación del vicio como presupuesto de aplicación de la sanción. La fórmula del constituyente no da lugar a ninguna de esas consideraciones; c) “es”: Tal conjugación del verbo “ser” significa que opera en el mismo instante de la contravención, imponiéndose así su carácter ipso iure. Ello, sin perjuicio, no obsta a la posibilidad e incluso conveniencia práctica de la constatación judicial de la sanción; d) “nulo”: Léase inexistencia. No existe validez provisoria alguna; es la nada misma. Luego, un acto que no es, jamás ingresará al sistema, siendo a lo sumo una vía de hecho que sólo causará efectos en razón del fenómeno autárquico de de todo acto jurídico inexistente.
c.3. Acción de nulidad de derecho público
Que esta acción es también plenamente procedente, de acuerdo a lo señalado por don Gustavo Fiamma, quien elaboró la construcción jurídica de esta acción, siendo sus fundamentos los siguientes: a) el derecho a la acción: implícitamente consagrado en el artículo 19 número 3 Constitución Política de la República como presupuesto necesario de debido proceso; b) el principio de inexcusabilidad: artículo 76 inciso 2º Constitución Política de la República; c) el principio de revisión judicial de los actos administrativos: que fluye de los artículos 12, 20, 21 y 38 inciso 2º Constitución Política de la República; d) el derecho a vivir bajo el imperio de la ley: la voz “es” del artículo 7º indica que la nulidad emana de la sola infracción del principio de juridicidad, sin exigencia adicional de lesión o perjuicio de ningún tipo; y, e) por lo tanto, de tal disposición se colige la existencia de un verdadero derecho subjetivo constitucional: el de vivir bajo el imperio y observancia de la ley. Luego, una infracción a la juridicidad, al conculcar el derecho objetivo, conculca necesariamente también el referido derecho subjetivo asociado.
d) Perjuicio y forma en que se produce:
d.1. Imposibilidad de ejercer derechos: Que toda la investigación se realizó con ventilación pública de los antecedentes del Sr. Serrano, y sin derecho a la oposición previsto en el artículo 20 de la Ley 20.253; que por ello resulta imprescindible la invalidación de todo el procedimiento, única vía plausible para poder ejercerlos en una nueva fiscalización, y que la “SVS” mediante el Oficio 363, negó esta posibilidad.
Que, de este modo, la negativa vulnera los derechos más elementales del Sr. Serrano, pues su dictación impide la anulación de un procedimiento que desde su génesis ha estado viciado al permitir que los antecedentes que lo constituyen, hayan sido de público conocimiento, no obstante existir derechos personales vulnerados con ello.
Sostiene que el Sr. Serrano Parot se ha transformado para ese Organismo, en un ciudadano de segunda categoría, que no merecería la protección de su derecho a la honra, a su intimidad (propia de su familia), ni mucho menos de sus derechos económicos, por la sola circunstancia de que la quiebra de la Corredora, de la cual fue Gerente, fue masivamente informada; que prueba del sesgo del órgano fiscalizador, se desprende en el considerando 14, al calificar estos hechos como “escandalosos”, y que el Sr. Serrano ha sido denostado públicamente en los medios de prensa producto de las infracciones cometidas por la “SVS”.
Hace presente que la justificación de la nulidad procesal es que a través de ella se resguarda la garantía constitucional del llamado “debido proceso”, contendía en la carta fundamental en su artículo 19 Nº 3 inciso 5º; que don Alejandro Silva Bascuñán en la sesión 103 de la Comisión Ortúzar expresó que “para calificar a un proceso como “DEBIDO” debe cumplir, por lo menos, con los siguientes requisitos: oportuno conocimiento de la acción, adecuada defensa y posibilidad de producir la prueba que corresponda”.
Que es justamente lo que se ha dado en este caso, que la negativa de invalidación que dictó el Oficio 363 es contraria a los presupuestos del Debido Proceso, pues permite que continúe un procedimiento ilegal, que imposibilitó el derecho de defensa, dentro de los cuales se encuentra la Bilateralidad de la Audiencia, y que, por consiguiente, adolece de vicios graves, que deben ser corregidos por la vía de la declaración de ilegalidad.
Que, sumado a lo anterior, terceros se encuentren aportando antecedentes del todo impertinentes, lo cual coloca en riesgo la imparcialidad del juzgador, el que podría verse influenciado por afirmaciones realizadas en otro contexto; que la invalidación del Oficio 363 es imprescindible, pues es necesario que la “SVS” anule toda la investigación, e inicie un nuevo procedimiento que permita al reclamante ejercer los derechos que la Ley 20.253 le confiere, salvaguardando así, los derechos políticos y económicos que la Constitución Política de la República le confiere a toda persona.
Que, dentro de los terceros “entrometidos” en la investigación, según detalla el mismo Oficio, se encuentran don Daniel Orezzolli Bozzalla y su abogado Mauricio Hederra Pinto, quienes tuvieron una decisiva participación en la quiebra de la Corredora, pero no como acreedor; que en la génesis de la configuración acerca del origen de las operaciones simultáneas cuestionadas por la Superintendencia, se encuentra el Grupo Toronto, pues todas las cuales no son sino el producto de extorsiones y graves amenazas.
Que Hederra y Orezzolli – que son los mismos que comparecieron a este proceso - propusieron formalizar contratos para asegurar y garantizar sus créditos; que exigieron que jurídicamente, algunos fueran dación en pago, y otros con prendas sobre todo el patrimonio del reclamante; que, además de la realización de transferencias accionarias que significaron una utilidad, por concepto de dividendos, la suma de $2.300.000.-, para Toronto Trust, y que se acordó que junto a las escrituras, ellos redactarían un contrato de venta con pacto de retroventa.
Que lo anterior, no se cumplió, aduciendo los representantes de Toronto Trust, que para ellos era peligroso que el acuerdo fuera conocido por los demás acreedores, porque de declararse la quiebra, se hacían responsables como cómplices de quiebra fraudulenta, toda vez que sería fácil deducir que tenían conocimiento de la cesación de pagos, y que obtuvieren anticipadamente todo o parte del crédito.
Que, Ernesto de Val, director y abogado de la Corredora, se opuso terminantemente a que se suscribieran los contratos simulados, de acuerdo a su experiencia profesional, situación que produjo el descontrol y la exacerbación de Mauricio Hederra, quién lo amenazó, señalándole que si no suscribía los documentos en la forma como ellos la presentaban, deducirían inmediatamente una denuncia a la Superintendencia, a la Dirección de la Bolsa de Comercio de Santiago, y que se querellarían en su contra, haciéndolo responsable e imputándole la calidad de autor intelectual de los problemas financieros existentes en la Corredora.
Que, por ostentar el título de abogado y vicepresidente del Directorio de la Corredora, pensarían que De Val efectivamente habría actuado con responsabilidad por el cargo que ejercía; que, ante esta amenaza y extorsión, De Val, cedió, considerando además, la presión que ejercía Tomás Serrano para que aceptara las peticiones que formulaba Hederra; que en esta situación, y atemorizados y privados de la facultad de decidir por sí mismos, se suscribieron los contratos por escritura pública que habían confeccionados los propios querellados.
Que no se suscribió ningún pacto de retroventa, dado que estaban plenamente conscientes que recibían la totalidad de los activos, y ellos pagarían a terceros las acreencias que formalizaran en contra de la Corredora y las empresas relacionadas.
Que, señala como importante que los instrumentos o escrituras públicas, que dan cuenta de los contratos, se suscribieron, algunos en el domicilio comercial de la Corredora, sin la presencia del Notario, y otros, en la Notaría de Raúl Perry Peffaur, de confianza de Toronto Trust; que la ambición de parte de Hederra, y de los demás directivos de Toronto Trust, llegó a tal grado que, aun estando conscientes de que las garantías superaban en exceso lo adeudado, exigieron las transferencias de las sociedades relacionadas e incluso de las propiedades familiares. De esta suerte, el Sr. Serrano y sus socios fueron víctimas del delito de estafa y extorsión, viéndose obligados a suscribir una serie de contratos de venta, enajenaciones y constitución de garantías hipotecarias y prendarias ante la inminente detención, según lo expresaron.
Que Mauricio Hederra aseguró que una vez satisfecho con las prendas suscritas, éstas se restituirían, situación que no ha ocurrido hasta la fecha, y contrariamente a lo convenido, quienes transfirieron el patrimonio familiar, se han visto expuestos a amenazas de ser privados incluso del mismo inmueble que habitan, y que sus hijos serán lanzados a la calle; que ello explica la existencia de las siguientes acciones de precario sobre inmuebles habitados por sus núcleos familiares, substanciadas antes Tribunales: la primera de ellas, seguida por INMOBILIARIA MAIMÓNIDES S.A. - empresa relacionada de Toronto Trust - en contra de la cónyuge de Tomás Serrano, doña Paula Wicnudell Rossell, ante el Quinto Juzgado Civil de Santiago, Rol c-20718-2009.
La otra acción de precario, fue incoada por FCMI Toronto Trust – también sociedad miembro del holding Toronto - en contra de Jorge Fuenzalida Barraza, ante el Primer Juzgado Civil de Puente Alto, Rol C 104.963 - 2009, en la cual también se amenaza de privar a los hijos del demandado de un techo bajo el cual vivir.
Que ambas acciones no hacen sino respaldar sus dichos acerca de que fueron víctimas del Grupo Empresarial Toronto, recalcando que el patrimonio que garantizaba la deuda es varias veces superior al crédito; que se le debía al Grupo Empresarial Toronto Trust la suma aproximada de $10.762.000, y los bienes entregados en garantía alcanzan a $52.000.000.000, teniendo presente que percibieron $2.300.000 de la Inmobiliaria 2001.
Que los representantes de Toronto Trust cometieron el delito especial que describe el artículo 438 en relación con el artículo 468 del Código Penal; que la primera disposición señala que “el que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a su suscribir, otorgar, o entregar un instrumento público o privado estimable en dinero será castigado por el delito mencionado – delito de extorsión -; que la conducta prohibida consiste en obligar a otra persona mediante la violencia o la intimidación a que suscriba, otorgue o entrega un documento; que éste podrá ser público o privado, pero lo importante y lo decisivo es que importe una obligación estimable en dinero.
Que el sujeto activo es cualquiera persona que obliga a la víctima a que realice alguna de tres acciones: a) suscribir un documento, lo que supone que el delincuente le presenta al extorsionado un instrumento escrito, documento en que generalmente se constituyen las obligaciones. La víctima se limitará a suscribirlo, pues no tiene la posibilidad de discutir su contenido. Este es el caso; b) la extorsión requiere del dolo que por la naturaleza del delito tiene que abarcar los extremos del tipo objetivo, y c) requiere de un elemento subjetivo el móvil de defraudar. En el caso de este delito es suficiente que el autor actúe con ese móvil, aún cuando el perjuicio no se materialice.
Que estos antecedentes están siendo investigados por el Ministerio Público, en razón de querella deducida por Tomás Serrano Parot y otros en contra de Mauricio Hederra Pinto, Daniel Orezzolli Bozzalla, Albert Friedberg y otros, la que está siendo substanciada ante el Séptimo Juzgado de Garantía, RIT:174.134-2009, y que por eso resulta tan grave su intromisión ilegal en esta investigación.-
Que todo el procedimiento administrativo instruido por la SVS, se ha seguido sólo en contra de una persona, y no existieron actuaciones, formulaciones de cargos y/o requerimientos administrativos que fuesen dirigidos en contra de los representantes de Toronto, quienes ciertamente son responsables de los presuntos ilícitos, a lo menos, en el grado de cómplices.
Que es la Ley Orgánica de la “SVS” la que otorga facultades en este sentido a la Superintendencia para cumplir cabalmente con su rol fiscalizador y sancionador; que es el Artículo 28 de la Ley Orgánica de la “SVS” la que otorga facultades en este sentido a la Superintendencia para cumplir cabalmente con su rol fiscalizador y sancionador:
e) Peticiones concretas
Que, habiéndose vulnerado la Ley Nº 19.880, 20.285, los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, justifica la declaración de ilegalidad del Oficio Reservado Nº 212 de 29 de julio de 2010, y, consecuentemente, de toda la investigación, y decretar la Ilegalidad del Oficio Nº 363 de 03 de noviembre de 2010, declarando en su reemplazo, la nulidad del Oficio 212 de 29 de julio de 2010, ambos emitidos por la Superintendencia de Valores y Seguros, y de todos los otros antecedentes referidos al mismo, o lo que este tribunal determine.
SEGUNDO: Que a fs. 71, por la Superintendencia de Valores y Seguros, el Señor Superintendente Fernando Coloma Correa, evacúa el traslado conferido a fs. 24, solicitando el rechazo, con costas, del reclamo de fs.2, sosteniendo la legalidad del Oficio Reservado Nº 363 de fecha 3 de noviembre de 2010, en cuyo mérito el órgano de control resolvió una solicitud de invalidación administrativa deducida por el recurrente.
En cuanto a los hechos, sostiene que el 15 de mayo de 2009, la Superintendencia tomó conocimiento de una denuncia presentada al Ministerio Público en contra de don Tomás Serrano Parot, gerente general de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa S.A. – en adelante, la Corredora- interpuesta por el cliente de la Corredora de Bolsa, don Luis Lanas Bunster, por la cual denunció el uso, sin su autorización, de acciones de su propiedad mantenidas en custodia de tal intermediario; que el 17 de mayo de 2009, se efectuó una reunión con el gerente general de la Corredora, Sr. Tomás Serrano Parot, en la cual éste reconoció la existencia de faltantes de custodia de diversos clientes de la Corredora, por lo que mediante Resolución Exenta Nº 286 de 18 de mayo de 2009, la “SVS” procedió a decretar la suspensión de las operaciones de este intermediario; que, de la recopilación de antecedentes, a partir de la denuncia del Sr. Lanas, se estableció que los faltantes de custodia de los clientes analizados se produjeron, principalmente, con motivo de la enajenación por parte de la Corredora, de acciones de propiedad de sus clientes, a través de Accent Trading, sociedad constituida en las Islas Vírgenes Británicas y adquirida por don Tomás Serraro Parot, quien daba las órdenes por dicha sociedad, e instruía la venta de las acciones, así como el retiro y la distribución de los dineros producto de éstas; que, de la revisión efectuada por la Superintendencia, se detectó que dicha sociedad, además, presentaba saldos negativos en su cartera de acciones, el cual valorizado según su estado de cuenta corriente, subcuenta 00, ascendía, sólo por concepto de acciones con saldo negativo, a menos $ 9.791.202.998 y, según su subcuenta 01, ascendía, por el mismo concepto, a menos $ 69.848.988, ambas cifras al 30 de mayo de 2009; que, según el acta de declaración tomada el 20 de mayo de 2009 al Sr. Tomás Serrano reconoció documentos que daban cuenta de un faltante de custodia de $7.111.281.579; que, con posterioridad, el intermediario proporcionó una nueva cuadratura, en la cual se aprecia un faltante de custodia de clientes de $7.569.890.021 de los cuales $7.235.267.271 corresponden a clientes no relacionados.
Que, del levantamiento de información previa efectuado por la Superintendencia y la Bolsa de Comercio de Santiago – en lo sucesivo BCS -, se pudo establecer, mediante una circularización realizada a clientes de la Corredora, que 18 de ellos – que figuraban con saldo 0 en los registros de la Corredora - respondieron que mantenían títulos en custodia en el intermediario o simultáneas vigentes, y no saldo cero, como informaba la Corredora; y que respecto de la mayoría de estos clientes, el Sr. Serrano manifestó que los eliminó de sus registros por tener convenios de pago vigentes con ellos, los que sin embargo, no fueron exhibidos ni hechos llegar a la SVS, situación que además fue desmentida por tales clientes.
Que, de la circularización realizada a emisores, al Depósito Central de Valores, a las Bolsas de Valores y Administradoras de Fondos, se estableció que la Corredora tenía una custodia valorizada al 11 de junio de 2009, ascendente tan sólo a $411.654.067.-, cifra sustancialmente inferior a los $1.244.259.134.- que el Sr. Serrano dijo tener ante ese Organismo; y que a partir de la información obtenida en respuesta a dicho Oficio Circular y de las respuestas de los clientes al proceso de circularización, se determinó que existía un monto en custodia de terceros (relacionados y no relacionados) de $12.351.986.848.-, valorizado al 11 de junio de 2009 y un déficit de custodia de terceros de $11.940.332.781.-
Que, los faltantes de custodia así establecidos, según los registros de la Corredora, se explican por la realización de diversas operaciones a través de sociedades relacionadas a la Corredora o al Sr. Serrano, tales como ventas a término, simultáneas y/o ingresos de garantías a las Bolsas, en acciones que dichas sociedades no tenían y que, en la práctica la Corredora cubría utilizando acciones mantenidas en custodia de sus clientes, y que en razón de los antecedentes recogidos en el período de información previa, la Superintendencia de Valores y Seguros formuló a Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa S.A., y a su Gerente General don Tomás Serrano Parot, mediante Oficio Reservado Nº 212 de fecha 29 de julio de 2010, los siguientes cargos: a) utilizar indebidamente acciones en custodia de sus clientes en beneficio del Sr. Serrano o sociedades relacionadas a él, por existir antecedentes plausibles para estimar la comisión de tal infracción, conforme a los dispuesto en la letra i) del artículo 60 de la Ley Nº 18.045, y en el punto 4.1.6 de la Sección B del Manual de Derechos y Obligaciones de los Corredores, de la Bolsa de Comercio de Santiago, Bolsa de Valores y 3.1.2 de la Sección B del Manual de Derechos y Obligaciones de los Corredores, de la Bolsa de Corredores, Bolsa de Valores; b) infringir lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de la Bolsa de Comercio, al constatarse la existencia de clientes que no figuraban en el registro de custodia de la Corredora, por haber sido eliminados en razón de un supuesto acuerdo con el Sr. Serrano, cuya existencia ni efectividad fue acreditada ante este Servicio. 1.9.3.- Realizar transacciones ficticias, al tenor de la definición del inciso primero del artículo 53 de la Ley de Valores, prohibidas y sancionadas expresamente por la normativa vigente, y c) entrega de información falsa a la Superintendencia de Valores y Seguros, incurriendo en la infracción señalada en la letra a) del artículo 59 de la Ley de Mercado de Valores.
Que en el mismo Oficio Reservado Nº 212, se otorgó tanto a la Corredora Raimundo Serrano Mc Auliffe, como a su gerente general don Tomás Serrano Parot, un plazo de 10 días hábiles, contados desde la recepción del oficio, a fin de que se formulen los descargos que se estimen pertinentes; que en este procedimiento administrativo, compareció como interesado en la investigación, entre otros, don Daniel Orezzolli Bozzalla, quien otorgó poder a los abogados señores Mauricio Hederra Pinto y Manuel Garrido Illanes, en la forma señalada en el artículo 22 de la Ley Nº 19.880; que la comparecencia referida fue aceptada por parte de esta Superintendencia y comunicada al interesado mediante Oficio Reservado Nº 230 de fecha 9 de agosto de 2010; y que, del mérito de los antecedentes recopilados en el expediente, estaba acreditado el interés del Sr. Orezzolli en el procedimiento, en los términos señalados en el artículo 21 de la Ley Nº 19.880, dada su calidad de cliente de la Corredora afectado por las infracciones que se le imputan; que el 13 de agosto de 2010 don Arturo Yussef Rivers, en representación de Tomás Serrano Parot – según consta de escritura pública de fecha 23 de julio de 2009 otorgada ante la Notario de Santiago doña María Angélica Zagal Cisternas - formuló los descargos respectivos; y que, mediante presentación de 21 de septiembre de 2010, el Sr. Yuseff delega poder en la causa en el Sr. René Cifuentes Zúñiga; que el 20 de agosto de 2012, don Luis Felipe Lanas Bunster se hizo parte en el procedimiento y designó abogado patrocinante en la instancia administrativa, siendo aceptada su comparecencia en calidad de interesado mediante Oficio Reservado Nº 248 de 23 de agosto de 2010; que, el 23 de agosto de 2010, el Sr. Roberto Fasani Puelma en representación de Amalfi S.A., compareció como cliente de la Corredora e interesado en el procedimiento, lo cual acredita a solicitud de la “SVS” el 27 de agosto de 2010, siendo aceptada su comparecencia mediante Oficio Reservado Nº 268 de fecha 1 de septiembre de 2010; que el 24 de septiembre de 2010, se rinde prueba testimonial de la Sra. Paula Illanes Feliú, con la asistencia de funcionarios de la Superintendencia y del Sr. René Cifuentes Zúñiga, en representación de Tomás Serrano Parot; que el 27 de septiembre de 2010, a las 9.30 horas se certifica en autos que no concurrió ninguno de los testigos citados para la audiencia de ese día; que a tal diligencia comparecieron y firmaron la certificación los señores René Cifuentes Zúñiga, en representación de don Tomás Serrano Parot, Manuel Garrido Illanes, en representación de don Daniel Orezzolli y una funcionaria de la Superintendencia; que el 28 de septiembre de 2010, los representantes del Sr. Orezzoli acompañan documentos a los autos administrativos, lo cual es informado a los interesados en el procedimiento por Oficios Reservados Nºs 300, 301, 302, 303 y 304 de 1 de octubre de 2010; que el 29 de septiembre de 2010, decretado para una audiencia testimonial en el procedimiento, el Sr. Arturo Yuseff Rivers se opuso a la diligencia, objetando la comparecencia de la parte de Orezzolli, por las razones que indicó en dicho momento y que fueron consignadas en el acta de certificación correspondiente, y que de tal oposición se dio traslado a los representantes del Sr. Orezzolli, quienes procedieron a evacuarlo en el acto; que concurrieron a dicha gestión y firmaron la respectiva acta los señores Arturo Yuseff Rivers y René Cifuentes Zúñiga, en representación de don Tomás Serrano Parot; Manuel Garrido Illanes, Mauricio Hederra Pinto y Javiera Barcia Sir, en representación de don Daniel Orezzolli y una funcionaria de la Superintendencia; que el 12 de octubre de 2010, los señores Arturo Yuseff Durán y Arturo Yuseff Rivers, solicitaron la invalidación del Oficio de cargos y de los antecedentes referidos a la investigación administrativa, argumentando que no les fue notificada la comparecencia de terceros al procedimiento; que el 18 de octubre de 2010, se confirió traslado del recurso a los demás interesados en el procedimiento mediante Oficios Reservados Nºs 344, 345, 346, 347, 348 y 350, decretándose la suspensión del procedimiento; que por Oficio Reservado Nº 363 de 3 de noviembre de 2010, la Superintendencia se pronunció sobre la solicitud de invalidación presentada por los representantes de Tomás Serrano; y que el referido oficio fue objeto de la reclamación de Ilegalidad que motiva estos autos.
En cuanto al fondo, la parte de la Superintendencia sostiene que el recurso no reúne todos los requisitos para su admisibilidad, ya que el artículo 46 del Decreto ley Nº 3.538, el recurso deducido debe reunir las condiciones de admisibilidad que dicha disposición señala; que la expresión referida a las “condiciones del inciso precedente”, son las que menciona el inciso primero del artículo 46 del citado Decreto Ley y ellas se refieren a: a) tipo de acto administrativo susceptible de impugnar; b) precisión de disposición que se supone infringida; c) forma en que se ha producido la infracción, d) ilegalidad del acto administrativo, y e) perjuicios que se causan.
Que el recurso de fs. 2 no reúne todas las exigencias de la norma, y por ende no cumple con los presupuestos de admisibilidad que señala el artículo, sobre todo teniendo en consideración que los requisitos son de carácter copulativo según se desprende del claro tenor del inciso segundo del artículo 46 D.L. Nº 3.538 de 1980.
En cuanto a la inexistencia de ilegalidad del acto impugnado, sostiene que la ilegalidad de un acto administrativo significa que éste ha sido dictado en contra de una norma legal. Significa un actuar contrario a la ley; que no es posible sostener que un acto administrativo es ilegal por el sólo hecho de pronunciarse, sobre una solicitud de invalidación improcedentemente, si lo ha hecho conforme a derecho y dentro de la esfera de las atribuciones que la ley confiere a la Superintendencia de Valores y Seguros, ejerciendo su facultad de fiscalizar el cumplimiento de las normas bajo su supervisión conforme el artículo 4º del Decreto Ley Nº 3.538; que el acto cuestionado sólo demuestra que la Superintendencia ha ajustado su accionar a las atribuciones y facultades legales, contenidas en su propia Ley Orgánica y en la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, en el contexto de una entidad sometida al Estado de Derecho; que la ilegalidad imputada no existe, dado que la participación de interesados en el procedimiento se encuentra expresamente contemplada y regulada en la Ley Nº 19.880; que la SVS, en el ejercicio de su función pública, lo único que ha hecho es someterse a la competencia conferida por la ley.
En cuanto al perjuicio, reitera que al no haber ilegalidad no se ha producido un perjuicio; que no se advierte cómo la dictación del Oficio Reservado Nº 363 pueda provocar perjuicios directos al recurrente, al permitir la participación de interesados cuya intervención se encuentra expresamente contemplada y regulada en la Ley Nº 19.880; que no es sostenible concluir que existe perjuicio cuando la actividad de la “SVS” se ha limitado a velar por el debido cumplimiento de las normas puestas bajo su amparo y supervisión, en el contexto de un procedimiento administrativo sometido a las disposiciones de la Ley Nº 19.880, por lo que mal puede señalarse que el pronunciamiento contenido en el Oficio Reservado Nº 363 provocó perjuicios por el solo hecho de ajustar su decisión a texto expreso de ley.
Agrega que, al tenor de lo dispuesto en la Ley Nº 19.880, la nulidad (o invalidación) constituye una sanción de última ratio que opera cuando se han producido vicios insubsanables en el procedimiento que produzcan perjuicios a los afectados que sólo pueden sanarse por su vía; que, considerando la notoriedad pública del escándalo ocurrido a raíz de la denuncia formulada en contra de la Corredora, su posterior quiebra, la formalización por el Ministerio Público y prisión preventiva de su gerente general, no resultaba posible a ese Organismo vislumbrar cómo la notificación de los cargos a los clientes de la Corredora que resultaron afectados por los hechos, ni la falta de notificación de tal hecho a los imputados de cargos, pueda resultar pernicioso a los derechos comerciales del Sr. Serrano o causarle un daño en tal sentido con ocasión del procedimiento administrativo; que no se aprecia, en consecuencia, ninguna lesión a los derechos y garantías que el recurrente alega perturbados por el accionar de la Superintendencia, y por el contrario, de los hechos expuestos se desprende que el procedimiento se ha llevado con apego a la ley y a los principios del debido proceso.
Que todo ello hace inadmisible el recurso desde que el artículo 46 del Decreto Ley Nº 3.538 exige “precisión” en cuanto a determinar por qué la infracción denunciada lo perjudica, cuestión que no ocurre en la especie.
En seguida, sostiene que el Oficio Reservado Nº 363 no contiene acto ilegal alguno; que la ilegalidad atribuida en el reclamo, se refiere a que dicha decisión es ilegal por rechazar una solicitud de invalidación del procedimiento basada principalmente en la “intromisión de terceros”, lo cual, en su particular interpretación, sería ilegal; que conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley Nº 19.880, se consideran interesados en el procedimiento administrativo: “1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.”
Que, como se desprende del referido artículo, la Ley de Bases de Procedimiento contempla y define a las personas o entidades que se consideran interesadas en el procedimiento y permite su participación en el mismo, señalando como tales a las personas que se encuentran en alguna de las tres situaciones citadas; que el artículo 22 de la misma Ley contempla la posibilidad de que los interesados actúen a través de apoderados, al disponer que “… los interesados podrán actuar por medio de apoderados, entendiéndose que éstos tienen todas las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, salvo manifestación expresa en contrario.
El poder deberá constar en escritura pública o documento privado suscrito ante notario. Se requerirá siempre de escritura pública cuando el acto administrativo de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad”.
Que, en relación con la comparecencia de los señores Orezzolli y Hederra u otras personas o entidades que hayan comparecido en el procedimiento administrativo, manifiesta que tienen la calidad de interesados al tenor de lo dispuesto en las normas transcritas; que consta en el expediente administrativo que las personas a las cuales la Superintendencia de Valores y Seguros notificó el Oficio Reservado de cargos Nº 212 de 29 de julio de 2010, corresponden - aparte de la Corredora y del Sr. Serrano - a clientes de la Corredora “Raimundo Serrano Mc Aullife Corredores de Bolsa S.A.”, gerenciada por don Tomás Serrano Parot; que tales clientes denunciaron los hechos objeto de cargos y se vieron directamente afectados en sus patrimonios en razón de ellos u otros de la misma naturaleza, lo cual se encuentra expresamente reconocido por el Sr. Serrano en autos; que la notificación efectuada al síndico de la quiebra de la Corredora, por su parte, fue realizada en virtud de lo preceptuado en el artículo 27 del Libro IV “De las quiebras” del Código de Comercio, que establece que el síndico representa los intereses generales de los acreedores en lo que concierne a la quiebra, siendo precisamente parte importante de dichos acreedores, los clientes afectados por las infracciones imputadas; que, por otro lado, según señala la misma norma, el síndico además representa los derechos del fallido en cuanto puedan afectar a la masa, lo cual necesariamente da cuenta de su vinculación al procedimiento administrativo, dados los efectos que el mismo puede provocar a la masa; que la participación de interesados en el procedimiento sancionatorio de la Superintendencia de Valores y Seguros no sólo se ajusta a la ley sino que es, además, necesaria a efectos que se aporten elementos de juicio que hagan posible la debida apreciación de los hechos; que eso lo que precisamente ha ocurrido con los clientes afectados por las infracciones en que incurrió la Corredora, quienes de ese modo han sido escuchados y recibidos los antecedentes que han aportado al proceso, los que, siendo conducentes a la investigación, resultan necesarios para un adecuado conocimiento de las circunstancias, una correcta calificación de los hechos y una acertada resolución del asunto; y que la necesidad e importancia de la participación de todos los interesados en el procedimiento, lo cual, por lo demás, permite allegar antecedentes en cuanto a la existencia de otros perjudicados por los hechos infracciónales, aparte de los identificados por el Organismo fiscalizador y con ello, contar con antecedentes acerca de la recurrencia, prolongación en el tiempo y reiteración de las situaciones infraccionales imputadas; que los hechos objeto de cargos fueron conocidos e investigados por la Superintendencia a partir de la denuncia que particulares, en sus calidades de clientes de la Corredora, efectuaron en contra de la misma, siendo de ese modo evidente su interés en el procedimiento seguido en contra de la Corredora respecto de la cual eran clientes; que, el artículo 28 del D.L. Nº 3.538 establece que el monto de las multas que aplique la Superintendencia de Valores y Seguros se determina apreciando la gravedad y consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si se hubieren cometido otras infracciones en los últimos 24 meses; que circunstancias como la entidad y monto de los daños ocurridos a raíz de las infracciones de los fiscalizados no resultan indiferentes para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Superintendencia y, específicamente, para establecer el monto de las multas que se fijen en tal labor, siendo necesaria la participación de los terceros afectados para evaluar los perjuicios causados al momento de emitir el acto administrativo terminal y de esta forma ponderar debidamente la gravedad de las eventuales infracciones que se establezcan; Que resulta evidente el carácter de interesados en el procedimiento de las personas notificadas de los cargos, motivo por el cual y en razón de los derechos que el ordenamiento les reconoce en el procedimiento administrativo, no procede la reserva del mismo a su respecto, especialmente, como se dijo, cuando dicho procedimiento y los hechos que lo motivan han surgido de la denuncia efectuada por un cliente de la Corredora, así como de los antecedentes que diversos clientes han aportado a la causa administrativa; que los principios contenidos en la Ley Nº 19.880 que respaldan la legalidad del Oficio Reservado Nº 363; que tales principios son los de contradictoriedad, imparcialidad, y publicidad y transparencia; que, en cuanto al primero, se encuentra reconocido en el Artículo 10 de la Ley Nº 19.880; que, luego de transcribirlo, expresa que se refiere a la posibilidad de controvertir los antecedentes del procedimiento entre los diversos interesados, reconociendo de modo evidente su derecho de aportar documentos y alegar respecto de los vicios o defectos en su tramitación; que, en cuanto al segundo, sostiene que éste está reconocido en el Artículo 11 y que éste implica que los actos del ente administrativo deben ser objetivos y respetar los derechos de todos los interesados en el procedimiento, sea –en el caso del procedimiento sancionatorio- que se trate del investigado, o de los afectados por las actuaciones de éste; y que, en relación a los terceros, añade que éstos están reconocido en el Artículo 16 y que el legislador ha pretendido que el procedimiento sea transparente y público, y sólo excepcionalmente se restrinja su conocimiento por parte del público en general, restricción que en ningún caso ni bajo pretexto alguno puede ser aplicado respecto de las personas o entidades investigadas, o de los interesados en él, dado que ello vulneraría su derecho a controvertir y aportar antecedentes para una adecuada decisión del asunto sometido al procedimiento; que la ley confiere determinados derechos a los interesados, para lo cual transcribe lo dispuesto en el Artículo 17 de la Ley Nº 19.880; que ellos son, entre otros, los de conocer el estado de tramitación de procedimientos administrativos y obtener copias de los documentos, acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley, y formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución; que tales derechos son conferidos por la ley respecto de todas las personas que tengan la condición de interesados en el procedimiento, y por ende, el acceso a los antecedentes del respectivo expediente o la posibilidad de aportar documentos no puede ser negado de modo alguno a aquéllos que comparecieron legalmente a él, en el ejercicio del derecho y en la forma señalada en los artículo 21 y 22 de la Ley Nº 19.880.
Destaca que el libelo de Reclamación de Ilegalidad interpuesto contiene afirmaciones erróneas que lo sustentan, entre los que a continuación indica: a) que el procedimiento se encuentra dirigido sólo respecto de la persona natural; que ello no es así, porque consta de modo indubitable en autos que los cargos formulados fueron dirigidos en contra de la entidad denominada “Raimundo Serrado Parot, y en contra de éste último, por la responsabilidad que pudiese corresponderle en las actuaciones de la Corredora de su gerencia; que ello es evidente de la lectura del Oficio Reservado Nº 212, y por ende la afirmación que el procedimiento administrativo iniciado con motivo de las irregularidades cometidas por la Corredora de bolsa sólo afectarían a la persona natural de Tomás Serrano, no resiste análisis; que establecido el hecho de que los cargos fueron formulados tanto en contra de la Corredora Raimundo Serrano Mc Auliffe como de su Gerente General don Tomás Serrano Parot, resulta evidente que todos los clientes de la referida Corredora tienen interés directo en el procedimiento administrativo iniciado por este Servicio, dado que en éste se pretende determinar si los hechos que generaron la pérdida de gran parte de los valores que tales clientes entregaron para custodia, constituyen o no infracción a las leyes y normas que regulan las actividades de los corredores de bolsa; b) que hubo “infiltración de información a terceros, dado que el abogado es uno de los clientes de la corredora – Luis Felipe Lanas Bunster - aparece realizando comentarios sobre el oficio de cargos en el diario La Segunda del día 25 de agosto de 2010, y afirma que ello constituye una irregularidad producida en la investigación; que del solo cotejo de las fechas señaladas, queda en evidencia que no hubo filtración ni irregularidad alguna, ya que el oficio de cargos fue dictado el día 29 de julio de 2010, y que el hecho de formularse cargos en contra de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de bolsa S.A. y de don Tomás Serrano Parot fue notificado a los clientes denunciantes mediante Oficios Reservados fechados ese mismo día, a fin de que puedan hacer valer su derecho de constituirse en interesados en el procedimiento que se iniciaba mediante la dictación del referido Oficio; c) Respecto de don Luis Felipe Lanas Bunster – cliente de la Corredora- el hecho de haberse iniciado el procedimiento administrativo a través de la formulación de cargos le fue notificado mediante Oficio Reservado Nº 218 de 29 de julio de 2010. Cabe hacer presente que lo que se le notificó al Sr. Lanas fue el hecho de haberse formulado cargos e iniciado el procedimiento administrativo, pero no el contenido del Oficio Reservado Nº 212, pues hasta esa fecha no había comparecido en calidad de tercero interesado – ni podía hacerlo aún, en razón de que no se había iniciado un procedimiento propiamente dicho que así lo permitiera; d) el 20 de agosto de 2010, mediante presentación rolante a fojas 990, don Luis Felipe Lanas Bunster comparece como interesado en el procedimiento administrativo, calidad que le es reconocida mediante Oficio Reservado Nº 248 de fecha 23 de agosto de 2010, y a partir de esa fecha, el Sr. Lanas tuvo el derecho reconocido y amparado por la ley, de acceder al expediente administrativo, y por cierto, al Oficio de formulación de cargos y su contenido; e) atendida la cronología de los hechos precedentemente expuestos, queda en evidencia que los comentarios que pudo haber realizado el abogado del Sr. Lanas en el diario La Segunda de fecha 25 de agosto de 2010, no constituye filtración de información que recabe de él, no es ni podría ser responsabilidad de la Superintendencia; c) que hubo conocimiento de la calidad que ostentan los señores Hederra y Orezzolli, dado que el propio recurrente, en las páginas 22, 23 y 24 de su libelo, señala que ellos habrían presionado a don Tomás Serrano para firmar contratos para garantizar sus créditos; que en dicha afirmación el recurrente reconoce expresamente que tiene conocimiento de la calidad de mandatarios de las personas señaladas respecto de sociedades clientes de la Corredora, y que se suscribieron contratos entre las partes; que se encuentra agregado a fojas 766 de la investigación administrativa un contrato de fecha 21 de enero de 2009, otorgado ante el Notario de Santiago don Raúl Perry Pefaur, en el cual comparece don Tomás Serrano Parot y los señores Hederra y Orezzolli, en calidad de mandatarios de Inmobiliaria Maimónides S.A.- sociedad cliente de la Corredora-, y en el cual se señala que Raimundo Serrano Mc Auliffe declara adeudar a la referida inmobiliaria, la suma de $195.220.674, por concepto de algunas operaciones simultáneas o a plazo realizadas por la Corredora con acciones de dicha sociedad, y que queda establecido que el recurrente falta a la verdad al afirmar que desconocía la calidad de mandatarios de alguna sociedad cliente de la Corredora que ostentarían los señores Hederrra y Orezzolli, dado que se encontraba en pleno conocimiento de ellos en virtud de contratos y negociaciones anteriores al inicio del procedimiento administrativo; f) que en relación con la afirmación que sobre la existencia supuestos infiltrados, aceptados por la Superintendencia de Valores y Seguros al negar su calidad de testigos; que aparece como errónea, antojadiza y temeraria la afirmación de la recurrente a la negativa de recibir sus testigos, toda vez que el organismo de control resolvió fue desestimar una prueba inconducente, haciendo uso de la facultad que le confiere el inciso final del artículo 35 de la Ley Nº 19.880, y no guarda relación alguna con la comparecencia de interesados en el procedimiento, sino sólo se refiere a una diligencia específica de prueba, que fue desestimada por inconducente, atendido el mérito de los cargos formulados; g) que la afirmación en cuanto a haberse dictado resoluciones extemporáneas; que tal afirmación resulta errónea, pues como ya se señaló, el referido oficio se limita a poner en conocimiento la agregación de antecedentes que legítimamente los interesados ingresan al expediente, sin resolver ni pronunciarse sobre petición de acceso alguna; que las disposiciones de la Ley Nº 20.285 no son aplicables de modo alguno en esta materia, dado que los interesados pueden acceder al expediente en virtud del derecho que expresamente les confiere la ley, y no existe ni se ha recibido petición alguna por parte de terceros que no tengan el carácter de interesados, en orden a acceder al expediente por vía de la denominada Ley de Transparencia.
En relación a la reserva, que acusa incumplida, el reclamante invocó lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Nº 19.880, en relación con el artículo 21 de la Ley Nº 20.285; que del primero de ellos queda en evidencia en forma indubitable que el legislador ha pretendido que la regla general sea la transparencia y publicidad de todos los actos de los órganos del Estado, por lo que sólo excepcionalmente y por norma expresa, alguno actos no tendrán ese carácter; que el artículo 21 parte del presupuesto de que terceros, que no tienen la calidad de interesados en el procedimiento, presentan solicitud de acceso a tal información la cual debe someterse a la tramitación que la propia ley señala; que tales situaciones no se dan en la especie, pues, como ya se señaló, el derecho de los interesados a comparecer, tomar conocimiento y aportar antecedentes al procedimiento está reconocido en forma expresa en los artículo 17 letras a) d) y f), 20 y 21 de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos – normativa expresa que regula la materia -, y por ende no requieren tales interesados acceder a la información pertinente haciendo uso de las disposiciones de la “Ley de Transparencia”.
Que, dado lo anterior, todas las afirmaciones y argumentos esgrimidos por el recurrente respecto de una eventual ilegalidad basada en la no observancia de la “Ley de Transparencia”, carecen de todo sustento jurídico y deben ser por tanto desestimadas.
Que, por otra parte, no existe un vicio de nulidad; que la circunstancia de haberse rechazado la solicitud de invalidación mediante el Oficio impugnado, no constituye de modo alguno ilegalidad o causal de nulidad; que dicho acto administrativo fue dictado por la informante sometiendo su acción a la Constitución y las leyes, actuando válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y de las correspondientes normas de la Ley Nº 19.880.
Que, el oficio impugnado resuelve conforme a derecho una solicitud de invalidación del todo improcedente presentada por el recurrente, al tenor de lo dispuesto en la Ley Nº 19.880; que esta norma está orientada a mantener el procedimiento y el acto administrativo, en términos tales que la nulidad –o invalidación- sea una sanción excepcional, y que sólo opera cuando los vicios de procedimiento no han sido reparados o subsanados por la Administración.
Que ello responde a la necesidad de conservación de los actos jurídicos como característica de todo orden jurídico que debe garantizar la permanencia y estabilidad de las relaciones creadas a su amparo, dentro de los principios generales del Derecho; que implica que, en cumplimiento de los fines del Derecho, deben conservarse ciertos actos, aún cuando adolezcan de vicios reparables como el haber sido dictados excediendo el plazo de referencia de seis meses señalado en la ley.
Que en tal sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República en su Dictamen Nº 9.624 de 2005, al señalar: “En efecto, conforme a la norma recién citada –que coincide además con la jurisprudencia administrativa previa recaída en la materia- un vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado.”.
Que la doctrina extranjera está conteste con la necesidad de conservar los actos administrativos aún cuando pudiesen presentar algún vicio de validez o de forma; y que así lo ha manifestado la tratadista española Margarita Beladiez Rojo en su obra “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos” (Marcial Pons Editorial Jurídicas S.A., Madrid, 1994, páginas 41 a 47.)
Que lo anterior ha sido recogido por la Ley Nº 19.880 como una manifestación expresa del principio de no formalización del procedimiento administrativo, contenido en el artículo 13 de la ley, en cuyos incisos 2º y 3º.
A su vez, el artículo 56 del mismo estatuto faculta a la autoridad correspondiente para ordenar la corrección de los vicios que advierta en el procedimiento, incluso fijando plazos para dichos efectos; y que el artículo 10 permite a los interesados alegar, en todo momento, defectos de tramitación en el procedimiento.
Que, aún en el evento improbable y errado que se estime que la falta de notificación al investigado sobre la comparecencia de terceros interesados al procedimiento administrativo constituya un “vicio del procedimiento” – circunstancia que niega de plano, dado el reconocimiento expreso que la ley hace respecto de estos interesados - ello no constituye una causa de nulidad del procedimiento, dado que ninguna disposición contempla la obligación o necesidad de notificar la comparecencia que ya había sido conocida por el reclamante; y que pretender otra cosa, resulta no sólo contrario a la ley, sino además contrario al principio de no formalización del procedimiento administrativo de la Ley Nº 19.880.
Que, entenderlo de otro modo, implicaría que el reclamante se estaría aprovechando de su propio dolo, desde que alega la nulidad de un procedimiento del cual ha tomado parte y ha realizado diversas diligencias a favor de sus intereses, como da cuenta el hecho de que el 27 de septiembre de 2010, día fijado para la audiencia testimonial pedida por la defensa de los imputados de cargos, concurrió uno de los representantes del Sr. Serrano en conjunto con un representante de uno de los interesados en el procedimiento y cliente de la Corredora, y firmó, junto a él, el acta en que se certificaba la no realización de la prueba dada la no concurrencia de los testigos, sin expresar ni oponerse a tal hecho, como así consta de la referida acta; que lo mismo tuvo lugar al día siguiente, sin que en dicha ocasión tampoco se dedujera oposición, objeción o prevención alguna por la presencia de un representante de uno de los clientes de la Corredora para la audiencia testimonial de ese día; que sólo el 29 de septiembre, la defensa representada por el Sr. Yuseff, se opuso a la presencia del representante del interesado, solicitó la suspensión de la audiencia testimonial y posteriormente presentó el recurso de invalidación del procedimiento; que, conforme lo expresado, es evidente que el 27 de septiembre de 2010, los representantes del Sr. Serrano tomaron pleno conocimiento de la concurrencia de al menos otro interesado en el procedimiento, encontrándose, en todo caso y en consecuencia, tácitamente notificados de ello al menos a partir de esa fecha al tenor del artículo 47 de la Ley Nº 19.880; que, habiéndose ratificado dicha situación al día siguiente, la oposición deducida el día 29 de septiembre resultó extemporánea e improcedente, dada la convalidación del recurrente del eventual vicio que alega en el procedimiento.
Que, el Oficio Reservado Nº 363 fue dictado en uso de las atribuciones que la normativa da a la SVS, en el ámbito de su competencia y de acuerdo a las normas de procedimiento a que se ve afecta su actividad, y fundado en la debida ponderación de los antecedentes del proceso, los cuales fueron los elementos de juicio que permitieron arribar a las conclusiones contenidas en dicho acto.
TERCERO: Que el objeto de la reclamación es la validez del Oficio Reservado Nº 363, de 3 de noviembre de 2010, cuyo texto rola desde fs.16.
Dicho acto administrativo se pronuncia sobre la petición de invalidación del Oficio Reservado Nº 212, de 29 de julio de 2009; que la causa de nulidad invocada por el peticionario fue la vulneración de derechos al haber permitido la “SVS” la presencia de terceros y a la falta de emplazamiento de este hecho al administrado, peticiones que forman parte del reclamo de fs.2 y que discurren sobre la base de los mismos fundamentos y argumentaciones que las contenidas en el aludido reclamo.
Del mismo modo, el Oficio cuestionado contiene los mismos fundamentos que las argumentaciones contempladas en el informe de la “SVS”, a los que se refiere el considerando precedente.
Por consiguiente, corresponderá a esta Corte, revisar la legalidad y pertinencia de la actuación de la “SVS” en la dictación del Oficio Reservado Nº 363;
CUARTO: Que, en relación con afirmación reiteradamente contenida en el libelo de reclamo, en cuando a que el procedimiento incoado en contra de Tomás Serrano Parot lo habría sido en carácter de persona natural, prescindiendo de la función que el representado desempeñaba en una institución fiscalizada.
De la respuesta de la “SVS” y del contenido de la decisión que motiva el reclamo y del informe de esta misma repartición, se concluye que la investigación administrativa incoada contra el Sr. Serrano Parot lo ha sido en su calidad de gerente general y de representante legal de una sociedad anónima que giraba bajo la razón social de Raimundo Serrano Mac Auliffe Corredores de Bolsa S.A., sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros y a las normas de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores, por lo que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 55 inciso segundo de la referida ley en cuanto a la responsabilidad infraccional y penal de las personas jurídicas, y que tal investigación se inició por denuncia de Luis Felipe Lanas Bunster.
QUINTO: Que, del mismo modo, cabe rechazar lo afirmado en cuanto a que la Superintendencia habría vulnerado la obligación de reserva, toda vez que de las solas afirmaciones contenidas en el libelo de reclamo aparece con claridad que los hechos considerados lesivos son atribuidos a otras personas que no revisten la calidad de funcionarios de la institución cuyas resoluciones se reclaman.
Por otra parte, el supuesto perjuicio, de existir, no puede ser investigado por esta vía, ya que esta Corte, en este especial arbitrio, carece de competencia para fijar responsabilidades entre particulares.
SEXTO: Que, sabido es que en un procedimiento pueden participar no solamente las partes, sino que también los terceros interesados, en la medida que invoquen un interés actual en los resultados del mismo.
En el procedimiento administrativo regulado por la Ley Nº 19.880, para la intervención de terceros se emplea la locución genérica de “interesados”, sea que se trate de partes directas o de terceros interesados (Arts. 6º, 10º, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 26, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 39, 41 a 47, 50, 52, , a 57, 60, y 62 a 64) entendiendo por estos a quienes no siendo parte en el expediente tienen interés actual en sus resultados.
Asimismo y con mayor precisión, el artículo 18, inciso primero de la Ley Nº 19.880 indica que: “el procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal” (Artículo 18, inc.1º).
Por su parte, el artículo 21 del mismo cuerpo legal, al definir a los interesados señala como tales a quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; a los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; y a, a aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
A su vez, en el procedimiento administrativo sancionatorio, al tenor de lo previsto en el artículo 20 del Código Penal, resulta evidente que las partes son la Administración – que ejerce su función de inspección y control – y el administrado o fiscalizado – quien, al ingresar a una determinada actividad económica, somete sus actuaciones a la respectiva autoridad -, siendo los demás terceros, interesados o no. Estos últimos no necesariamente actúan en el procedimiento, ya que carecen de interpromoviendo el inicio del proedimiento sancionatorioa que carecen de inters deml Art. 20 del Ceros no se individualizan como talés.
SÉPTIMO: Que, en el caso que se analiza, los terceros que han participado en el procedimiento no son terceros ajenos al conflicto, sino que supuestamente perjudicados por las actuaciones u omisiones que el representante legal de la entidad fiscalizada e investigada reconoció haber efectuado – faltantes de custodias -, cosa, por otra parte, que no fue desmentida por los recurrentes.
En efecto, en la respuesta al reclamo, la ”SVS” ha afirmado que la investigación se inició por denuncia de Luis Felipe Lanas Bunster, para lo cual fue acompañada certificación de fojas 1218 y 1219 del expediente administrativo, en la cual consta que a las audiencias de 27 y 28 de septiembre de 2010, comparecieron los abogados del afectado y del tercero interesado, sin existir reclamo u objeción al respecto; que obraba en el expediente administrativo copia del contrato de 21 de enero de 2009 otorgado ante el Notario de Santiago don Raúl Perry Pefaur, en el que comparece don Tomás Serrano Parot y los señores Hederra y Orezzolli en representación de Sociedad Inmobiliaria Maimónides S.A. en su calidad de clientes de la corredora, de fs. 779 y siguientes del procedimiento administrativo; declaración de 8 de julio de 2009, prestada por don Daniel Orezzolli Bozzalla ante la Superintendencia de Valores y Seguros, donde consta su calidad de cliente de Raimundo Serrano Mc Aullife Corredores de Bolsa S.A., de fs. 163 a 168 del expediente administrativo, y presentación de 5 de agosto de 2010, mediante la cual comparece don Daniel Orezzolli Bozzalla como interesado en el procedimiento administrativo, y otorga mandato en la forma dispuesta en el artículo 22 de la Ley Nº 19.880, de fs. 863 de los autos administrativos.
Sobre la base de lo anterior es que resulta incuestionable que las personas antes indicadas revestían la calidad de “interesados”, en los términos previstos en los numerales 1º (para el caso del Sr. Lanas Bunster) y 2º y 3º (para el Sr. Orizolli y para Inmobiliaria Maimónides, en calidad de acreedores respectivamente) del referido artículo 21 de la Ley Nº 19.880, lo que, por otra parte, no ha sido cuestionado por la reclamante.
OCTAVO: Que, los recurrentes sostienen que la Superintendencia ha infringido el artículo 20 de la Ley Nº 20.285.
Sin embargo, en el caso sub lite, consta que los terceros interesados – o interesados en el concepto de la Ley Nº 19.880 -, no han solicitado el acceso a la información ni la han recibido, sino que han participado activamente en el curso de la investigación, como interesados directos en los resultados de la investigación.
Así las cosas, resulta improcedente aplicar las normas de la Ley de Transparencia para un caso como el que nos ocupa, desde el momento que los terceros que han comparecido en el expediente administrativo, no son extraños al conflicto ni a la investigación, sino que son interesados en el resultado del esclarecimiento de los hechos, en su carácter de afectados por el mismo.
Lo anterior, más aun cuando el representante legal de la Corredora ha reconocido – sin objeción - los faltantes de custodias.
NOVENO: Que, para que exista infracción al debido proceso es indispensable que el afectado no se haya encontrado en situación de conocer el contenido del expediente o se le haya impedido actuar o accionar dentro de él.
Para que exista un vicio de legalidad en el procedimiento, por infracción al debido procedimiento, debe acreditarse que los recurrentes no tuvieron acceso a la investigación o que ella les fue negada, y que en tal situación, se habrían visto en indefensión para el legítimo ejercicio de sus derechos.
Nada de ello ha ocurrido, más aún, aparece de los antecedentes que los apoderados del reclamante fueron debidamente notificados y que desde que se inició la investigación, no se apersonaron en ninguna etapa de la tramitación del expediente administrativo.
DÉCIMO: Que, de lo razonado se desprende que la Superintendencia de Valores y Seguros no ha actuado al margen de la ley o contrariando sus disposiciones, sino que se ha limitado a recibir la información de terceros y a aceptarlos como interesados en la tramitación del procedimiento.
Por tal razón, las actuaciones realizadas no son nulas ni ilegales.
B. En cuanto a os autos acumulados Rol Nº 3.010 - 2011
UNDÉCIMO: Que a fs. 442 de estos autos, el abogado Arturo Yuseff Rivers, en representación de TOMÁS SERRANO PAROT, deduce reclamo de ilegalidad contra de la resolución exenta Nº 254 de 2011, pronunciada por la SVS, solicitando que se deje sin efecto la sanción establecida en su contra, por las razones siguiente:
  1. En relación al Procedimiento iniciado mediante oficio Nº 212.
Que con fecha 29 de julio de 2010, mediante Oficio Reservado Nº 212, se inició un procedimiento administrativo en virtud del que se le imputaron a Tomás Serrano Parot los siguientes cargos: a) uso indebido de custodia, sancionado en el artículo 60 letra i) de la ley Nº 18.045, al haber enajenado valores bajo custodia de clientes de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa S.A., en adelante Corredora, en beneficio propio o escrituras pportante señlar que los instrumentosontra de la Corredora y las empresas relacionadas.
or escritura p demto de exo de terceros, sin autorización de sus dueños; b) alteración de registros de la Corredora, impidiendo o dificultando con ello la fiscalización de la Superintendencia, sancionado en el artículo 60 letra j) de la ley Nº 18.045, como así también infracción al artículo 57 del Reglamento de la Bolsa de Comercio de Santiago, al haber eliminado del registro de custodia de la Corredora a clientes, en razón de supuestos acuerdos con Serrano no acreditados; c) efectuar transacciones ficticias de valores, sancionado en el artículo 53 de la ley Nº 18.045, por haber realizado operaciones registradas como simultáneas por la Corredora, que no se realizaron conforme a las normas del sistema bursátil; d) entrega de información falsa a la SVS, sancionada en el artículo 59 letra a) de la ley Nº 18.045, al no haber incorporado dentro de las cifras de “Cuenta por pagar a persona y empresas relacionadas” diversos acuerdos y contratos de pago por subrogación asumidos por distinta personas a favor de la “Corredora” y por haber brindado información falsa respecto de la existencia de custodias que no era tal.
Que, el 12 de agosto de 2010, la reclamante presentó sus descargos, solicitando que ellas debían ser desestimadas; que, con posterioridad, dentro de la misma investigación, mediante Oficio Reservado Nº 442, de 13 de diciembre de 2010, procedimiento administrativo en contra de Ernesto De Val Gutiérrez y Jorge Fuenzalida Barraza y se procedió a ampliar y complementar los cargos en contra del Sr. Serrano en los siguientes términos: a) Uso de custodia en carácter de permanente, ampliando la cantidad de instrumentos y personas afectadas, no contempladas mediante en el Oficio Reservado Nº 212, y b) En este mismo sentido, recalificando el delito de realización de operaciones simultáneas conforme al artículo 53 inciso primero.
Que, sin perjuicio de la confusión respecto al sentido en que algunos ilícitos fueron recalificados y complementados, su representado presentó descargos el 28 de diciembre de 2010.
b) Infracción a las normas que regulan la forma en que deben ser notificadas las resoluciones dictadas por la autoridad administrativa, en especial, infracción a lo establecido en el artículo 36 del DL Nº 3538.
Que sobre este punto, alegó ilegalidad respecto de la forma de notificación de la resolución impugnada en el procedimiento que habría culminado con la dictación de la resolución Exenta Nº 254 de 29 de abril de 2011, por la que se aplican las sanciones ya descritas a su representado.
Alega que la misma resolución nunca les fue legalmente comunicada, pues se limitó a llegar a su domicilio, a través de un supuesto funcionario de la SVS, que no se identificó, quien hizo entrega de un sobre con el estampado de “por mano”, el cual contenía copia de referida resolución, recién el 2 de mayo de 2011.
Que la omisión ocasiona un grave perjuicio, pues al momento de deducir el presente recurso, su parte se encontraba en indefensión jurídica, careciendo por completo de certeza en cuanto a la efectividad de su notificación.
c) Infracción del artículo 16 inciso 2º de la Ley 19.880, en relación con el artículo 21 de la Ley 20.285, cuyo incumplimiento ha ocasionado grave perjuicio a este recurrente.
Que, de manera subsidiaria, interpuso reclamo de ilegalidad por los actos que señala por causar perjuicio a su representado.
Indica que, se encontraba en tramitación un recurso de ilegalidad ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 6.849 - 2010, en contra del procedimiento administrativo iniciado mediante Oficio Reservado Nº 212-2010; que dentro de la serie de irregularidades que han acompañado la investigación, una de las más graves dice relación con la infracción al carácter de reservado o secreto del procedimiento y la falta de un debido emplazamiento.
A continuación reitera su reproche en los mismos términos del reclamo al que se ha acumulado el presente, en lo relativo a la infracción al deber de reserva.
Agrega que el 27 de septiembre de 2010, rindiendo prueba testimonial, su parte se enteró de la comparecencia de terceros señores Mauricio Hederra Pinto y Daniel Orezzolli Bozzalla, quienes aseguraron ser mandatarios de alguna sociedad interesada; que de este hecho se reiteró con el 29 de septiembre; que a esos acontecimientos su parte se opuso oportunamente, alegando que estas terceras personas no tenían legitimación para intervenir en el mismo, atendido el carácter reservado del procedimiento.
Arguye que el artículo 20 de la Ley Nº 20.285, regula la forma a través de la cual una persona puede tener “acceso a una información” determinada y a este efecto acusa incumplimiento del procedimiento que dicho estatuto contempla por lo que se vio obligado a deducir el correspondiente recurso de ilegalidad.
Que el último punto dice relación con la falta de interés reconocido por el legislador que tienen estas personas para requerir su intervención en el procedimiento; que el proceso administrativo por el cual se investiga, tiene por objeto censurar o aplicar una multa a beneficio fiscal, y que la multa en cuestión en ningún caso tiene una finalidad indemnizatoria ni beneficiará intereses diversos que el del Fisco.
Que las personas que han intervenido irregularmente en esta investigación, serían clientes de la Corredora Raimundo Serano McAulliffe, sociedad declarada en quiebra; que su representado es acusado mediante Oficio Reservado en cuanto a persona natural y no en representación de la “Corredora”; que es del todo lógico concluir que la multa que finalmente se aplique empecerá a la masa de acreedores; y que sólo cabría concluir que estas personas velan por los intereses de Fisco, lo cual resulta del todo ilógico; que la intervención de estos terceros contraría a las normas ya citadas, y la falta de un debido emplazamiento conforme al artículo 20 de la ley 20.285, han ocasionado enorme perjuicio a su representado porque se le ha desacreditado públicamente.
d) Infracción a la ley en relación a los plazos que tiene la “SVS” para desarrollar la investigación y concluirla, en especial, infracción a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República: artículos 2, 23, 27 de la ley 19.880, ocasionando perjuicio a esta parte.
Que, en subsidio a la causal anterior, dedujo reclamo de ilegalidad por haber transcurrido el plazo de investigación; que como se señaló, mediante Oficio Reservado Nº 442, se recalificaron y ampliaron los cargos de investigación iniciada por Oficio Reservado Nº 212; que, en cuanto a la ampliación, se inició investigación en contra de Ernesto de Val Gutiérrez y Jorge Fuenzalida Barraza; que, como consecuencia de esta resolución, y en ejercicio de los derechos que le caben a estas personas, fue solicitada la apertura de un término probatorio por don Ernesto De Val Gutiérrez, el cual mediante Oficio Reservado Nº 035 fue concedido resolviendo así mismo la ampliación del procedimiento en los términos ya señalados por el plazo de hasta tres meses; que esta ampliación es del todo ilegal y arbitraria y ello se alegó oportunamente mediante recurso de reposición, el cual fue rechazado por la “SVS” sin dar razón de tal determinación; que el artículo 6º de la Constitución Política de la República, se refieren a las forma en que deben actuar los órganos del Estado, debiendo someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella; y que el artículo 7 por su parte, señala que todo acto en contravención a las competencias y formas que prescribe la ley, es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale; que el artículo 27 de la ley 19.880, establece que “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que emita la decisión final”; que el legislador ha establecido un plazo fatal dentro del cual debe desarrollarse la investigación del procedimiento administrativo; y que este plazo es de 6 meses según lo dispone la ley; que dicho término no es absoluto, ya que se contempla como excepción la configuración de una causal de caso fortuito; que de la lectura de esta disposición, y en concordancia a lo establecido en la historia fidedigna de la ley, el legislador quiso fijar un espacio de tiempo acotado para que el órgano administrativo ejerciera sus potestades jurisdiccionales; que el objetivo perseguido por el legislador con el artículo 27 de la ley o la creación del “silencio administrativo”, no es otro que poner término a la falta de certeza que generaba para los administrados, en consideración a que existían muchos procedimientos que no tenían plazos para llegar al acto final del órgano administrativo, donde el incumplimiento de los plazos no tenía otro efecto que el de generar medidas correctivas y sancionatorias, pero que no afectaban la validez de la ejecución extemporánea porque en la actuación de la Administración estaba involucrado el interés de la comunidad, el bien colectivo; que el razonamiento cobra fuerza si además se considera la naturaleza de las normas administrativas, las cuales por ser de orden público, no están expuestas a las convenciones que puedan pactar los interesados para alterar los plazos establecidos por el legislador; que el carácter fatal y perentorio del plazo establecido en el artículo 27, también se desprende de la causal excepcional por la cual tiene cabida una ampliación del procedimiento conforme a la ley; que el caso fortuito o fuerza mayor es definido en el artículo 45 del Código Civil como “aquel imprevisto a que no es posible resistir”; que la doctrina es conteste en establecer que, para la configuración del caso fortuito o fuerza mayor, es necesario que el hecho sea inimputable, imprevisto e irresistible; que al respecto, es necesario analizar el elemento de “imprevisibilidad”; que reviste esta calidad el hecho que dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal, no sea dable esperar su ocurrencia y que no haya ninguna razón esencial para creer en su realización; que la Corte Suprema ha resuelto, refiriéndose al caso fortuito, que “en la esencia de dicho concepto, se halla la imprevisibilidad y la irresistibilidad a que se ve expuesto el afectado por el caso fortuito o fuerza mayor. Es decir, una contingencia no posible de advertir o vislumbrar y a la que no puede oponerse el agente, que no puede ser contrariada o rechazada por éste.” (Rol Nº 847-2005).
Que la Superintendencia funda la prórroga del procedimiento administrativo en la resolución impugnada, en razón de “Tales diligencias”, refiriéndose con ello a la fase probatoria concedida a solicitud de don Ernesto de Val Gutiérrez, la cual tendría término con posterioridad al día fatal en que acaba el procedimiento de conformidad al artículo 27 de la ley 19.880, esto es, el 29 de enero del presente año; que es preciso por tanto analizar si la realización de un término probatorio, como nueva diligencia decretada en el este procedimiento, se subsume dentro de la hipótesis de caso fortuito; que la ampliación de cargos a dos personas distintas de su representado el 13 de diciembre de 2010, así como también la ampliación de cargos que recayó sobre don Tomás Serrano con la misma fecha, fueron la causa del actual término probatorio que se está desarrollando; que el hecho de efectuar estos nuevos descargos a 33 días hábiles antes del término de procedimiento, hace previsible representarse el inconveniente ante el cual hoy nos enfrentamos; que efectivamente, la Superintendencia se encontraba en condiciones de calcular la realización y ocurrencia de estas consecuencias, que hoy la llevan a prorrogar contra ley un proceso próximo a vencer; que no cabe sino concluir que en la especie no se configura la fuerza mayor o caso fortuito requerido por el legislador, para justificar la ampliación de este plazo fatal; que la extensión en un espacio de tiempo no superior a tres meses resuelto por la SVS, permite a su parte pensar que la Superintendencia ha utilizado como fundamento a la prórroga, aquello establecido en el artículo 26 de la ley cuando afirma que: “La Administración, salvo disposición en contrario, podrá conceder, de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación, deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido”; que, sin embargo, a juicio del reclamante, dicha disposición no resulta aplicable al plazo establecido en el artículo 27; que ello se debe a que esta última disposición es de carácter especial en cuanto a las causales que permitirían extender el tiempo del proceso, por tanto su aplicación es de naturaleza más restrictiva a lo dispuesto en el artículo 26, el cual establece como requisito para la ampliación del plazo, “la existencia de circunstancias que lo aconsejen y que con ello no se perjudique derechos de terceros”; y que, en seguida, la extensión del tiempo contemplado en el artículo 26 mira más bien a “actos trámites” que van a fundar o preparar el acto terminal y no al plazo para emitir la decisión final, como ha ocurrido en la especie.
Con todo lo señalado, el reclamante concluye que la “SVS” infringió el principio de legalidad en términos materiales y formales toda vez que amplió un plazo legal en beneficio de personas respecto de las cuales perfectamente podría haber iniciado una investigación aparte y en forma separada o podría haber abierto esta investigación con la debida antelación y no 33 días antes de que venciera el plazo de 6 meses.
e) Infracción a las normas que regulan la forma en que debe ser desarrollada la investigación por parte de órgano fiscalizador, artículo 18 ley Nº 18.990, artículo 2 y 58 de la ley Nº 18.045, artículo 2.3 y demás normas aplicables del DL Nº 3538.
Que, en subsidio de la causal anterior, sostiene que ha habido una serie de irregularidades que se desprenden del Oficio Reservado Nº 442 que amplía y complementa cargos y del Oficio Nº 254 de 2011 que aplica sanciones a su representado, en relación a la incorporación de antecedentes y documentos – que a juicio de la “SVS” han sido determinantes para la configuración de cargos -, por terceros cuya legitimidad para actuar en la investigación está siendo cuestionada; que el Oficio Reservado Nº 442, tanto en su Capítulo I, “Respecto de las operaciones detectadas y los ilícitos presuntamente cometidos” como en el Capítulo II, “Respecto de los sujetos implicados en los hechos”, ha utilizado como antecedentes, documentos presentados por terceros cuya intervención en el proceso es contraria a ley como se ha señalado precedentemente; que el oficio señala que el informe pericial acompañado en el proceso “por presentación de un interesado en autos”, “aporta antecedentes auténticos, respaldados y plausibles en cuanto a la existencia de operaciones simultáneas de compra y venta de acciones”; que frases como éstas se repiten en la reformulación de cargos, bajo términos como “la investigación del Ministerio Público lo recibió” adjuntando a los autos por un interesado en el procedimiento”; que, cabe discutir la calidad en que estos terceros intervienen en este procedimiento y su legitimidad para aportar antecedentes a la SVS; que al respecto, la “SVS” resolvió con fecha 03 de noviembre de 2010, que estas personas interesadas cabían dentro de los supuestos regulados en el artículo 21 de la ley 19.880, argumentando para ello principalmente lo siguiente: a) los terceros serían clientes de la Corredora Raimundo Serrano McAulliffe; b) el Síndico de Quiebra de la Corredora, estaría interesado, por cuanto representa a los derechos del fallido en cuanto puedan afectar a la masa “lo cual necesariamente da cuenta de su vinculación al procedimiento administrativo, dados los efectos que el mismo puede provocar a la masa”, c) que la multa que aplicará la SVS, depende de la gravedad de los hechos, d) que “dicho interés, surge además en razón de la relevancia que el resultado del procedimiento administrativo sancionatorio pude implicar para ellos en la búsqueda del resarcimiento de los perjuicios sufridos”, e) que no era procedente informar a esta parte investigada de tal intromisión, “por el derecho que les asiste para concurrir a la Superintendencia a ver el expediente y hacerse de los elementos probatorios que en el mismo se han incorporado como sustento de los hechos que se les atribuyen y justifican los reproches administrativos”, y f) Por último, afirma que el hecho de no haber reclamado de los vicios con anterioridad, implica una “convalidación del recurrente del eventual vicio que alega”.
Que, de conformidad a lo dispuesto en la norma citada pueden existir terceros interesados; que en el actual procedimiento no existen personas que puedan tener intereses individuales o colectivos, toda vez que la finalidad de la investigación es la aplicación de sanciones de carácter administrativo a beneficio fiscal; que esto descarta de la misma forma eventuales derechos que podrían tener estos acreedores de la “Corredora”; y que la naturaleza jurídica diversa de las sanciones que persigue la autoridad administrativa, no resultan relevantes ni tampoco inciden en la obtención de indemnizaciones pecuniarias ni el establecimiento de responsabilidades penales; que, si existen terceras personas que intervienen de manera irregular en el procedimiento, esta ilegalidad se extiende a los documentos y antecedentes que pudieran aportar a la investigación; que a ello debe sumarse el hecho que la SVS, ha infringido el principio de imparcialidad, consagrado en el artículo 7 de la ley 19.880, toda vez que califica de “respaldados y plausibles”, antecedentes acompañados por un supuesto interesado, atribuyendo calificativos a documentos del todo atentatorios a la debida imparcialidad que debe regir el procedimiento.
Agrega que hubo infracción a normas relativas a la forma en que debe la autoridad administrativa llevar adelante una investigación; que el Oficio Reservado Nº 442, funda la ampliación y complementación, en antecedentes allegados al procedimiento administrativo por parte de terceros, los cuales se remiten principalmente a documentos elaborados a propósito de la investigación penal seguida por el Ministerio Público de la Fiscalía Centro Norte; y que, en lo referido a los ´”sujetos implicados”, funda la formulación de cargos en “declaraciones hechas llegar a este Organismo por un interesado en el procedimiento”, prestadas por los señores Luis Núñez Sepúlveda, Tomás Serrano Parot y Jorge Fuenzalida Barraza ante el Ministerio Público”; que, en ningún párrafo menciona diligencias de investigación realizadas a solicitud de la misma SVS, sino que se remite a la investigación del Ministerio Público, señalando incluso que un funcionario de la “SVS” concurrió a la audiencia de reformalización realizada con fecha el 22 de noviembre de 2010 ante el 7º juzgado de garantía; que estos antecedentes permiten en conclusión, cuestionar la naturaleza de la investigación llevada a cabo por la SVS; que el Artículo18 de la Ley Nº 19.880 define el procedimiento administrativo como “una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la administración, o de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”; que, a su vez, el artículo 34 de la misma ley, señala la forma de comprobación de datos; y que los actos de instrucción deben ser realizados de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de terceros de proponer actuaciones.
Lo anterior, en su concepto, permite concluir al reclamante que la “SVS” no realizó los actos necesarios para determinar, conocer y comprobar los cargos que formuló por este acto administrativo; que la “SVS” infringió las normas establecidas para investigar y llevar adelante una adecuada fiscalización, toda vez que a la fecha el organismo se limitó a recopilar antecedentes de otros procesos investigativos; que esta actitud pasiva, es del todo insuficiente y atentatoria contra los derechos de las personas investigadas, ya que los cargos formulados se sustentan en actos de instrucción sin sujeción a lo dispuesto por la ley 19.880; que esa actitud pasiva de la SVS, permite razonablemente dudar de la debida imparcialidad con la cual se llevó a cabo el procedimiento; que es evidente que faltan diligencias decretadas por esta autoridad, que reflejen la objetividad necesaria para establecer los hechos y la participación en los hechos; que el procedimiento en cuestión, ha sido más bien formal, ya que está fundado en otros procesos y antecedentes aportados por terceros ajenos al mismo; que ello debilita el establecimiento de los hechos ilícitos y la participación que en ellos cabe a su representado; que de ese modo la investigación infringe los arts. 4 y 16 de la Ley Nº 19.880 y vulnera las garantías de justo proceso y de procedimiento racional y justo del Artículo 19 Nº 3, inciso 5º de la Constitución Política de 1980; que la mayoría de los antecedentes y medios de prueba referidos, no se sostienen en sí mismo; que todos ellos desde un informe pericial hasta las copias de la investigación del Ministerio Público, aparecen aportados por terceros, que no se identificaron oportunamente; que esta falta de rigurosidad en la realización del los actos de instrucción, permite llevar a la conclusión que la resolución que aplica sanciones a su representado, está fundada en un procedimiento ilegal, que carece de su esencia sumarial.
Y, para terminar, pide que se declare la ilegalidad de la resolución exenta Nº 254, de 19 de abril de 2011, y la nulidad del Oficio Reservado Nº 212, de 29 de julio de 2010 y el Oficio Nº 442, de 13 de diciembre del mismo año, dejando sin efecto las sanciones aplicadas en la resolución exenta que impugna y “de todos los otros antecedentes referidos al mismo” o lo que este Tribunal determine.
DUODÉCIMO: Que, a fs. 483, la Superintendencia de Valores y Seguros pide el rechazo del reclamo de ilegalidad, con costas, sosteniendo para ello que el 15 de mayo de 2009, la Superintendencia tomó conocimiento de una denuncia presentada al Ministerio Público en contra de don Tomás Serrano Parot, director y gerente general de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa S.A., interpuesta por el cliente de la Corredora de Bolsa, don Luis Lanas Bunster, por la cual denunció el uso, sin su autorización, de acciones de su propiedad mantenidas en la custodia de tal intermediario; que el 17 de Mayo de 2009, se efectuó una reunión con el gerente general de la Corredora, en que reconoció la existencia de faltantes de custodia de diversos clientes de la Corredora; que mediante Resolución Exenta Nº 286 de 18 de Mayo de 2009, procedió a decretar la suspensión de las operaciones de este intermediario; que, de la recopilación de antecedentes realizada por la Superintendencia a partir de la denuncia del Sr. Lanas, se estableció que los faltantes de custodia de los clientes analizados se produjeron, principalmente con motivo de la enajenación por parte de la Corredora, de acciones de propiedad de sus clientes, a través de Accent Trading, sociedad constituida en las Islas Vírgenes Británicas y adquirida por el Sr. Serrano Parot, quien con el acuerdo de los directores sancionados, daba las órdenes por dicha sociedad, instruyendo la venta de las acciones, el retiro y la distribución de los dineros producto de éstas; que esto fue reconocido por el Sr. Serrano en declaración presentada ante ese Organismo, en la cual además, reconoció los faltantes de custodia; que los faltantes de custodia se vinculan, asimismo, (conforme fue incorporado a los autos administrativos en la ampliación de cargos al tenor de lo que se expresará más adelante) con operaciones de sociedad Los Choros Power & Gas S.A., representada por el Sr. Ernesto De Val Gutiérrez – director de la Corredora y también sancionado-, a través de Banchile Corredores de Bolsa, la cual en el período investigado efectuó transferencias de fondos a la cuenta de Serrano que se relacionan directamente con el pago de facturas de ventas y de dividendos, que ellos fueron depositados por concepto de enajenaciones de acciones correspondientes a ingresos de custodias que provienen de traspasos de acciones efectuados desde Serrano a Los Choros, que se usaron para enterar garantías o efectuar operaciones simultáneas; que, según el acta de declaración tomada al gerente general de la Corredora por funcionarios de la Superintendencia, el 20 de mayo de 2009, él reconoció documentos que daban cuenta de un faltante de custodia de $7.111.281.579; que, con posterioridad, el intermediario proporcionó una nueva cuadratura, en la cual se aprecia un faltante de custodia de clientes de $7.569.890.021, de los cuales $7.235.267.271 corresponden a clientes no relacionados; que reconoció que tales hechos eran conocidos y fueron consentidos por los directores de la Corredora, lo que fue en el mismo sentido ratificado ante el Ministerio Público tanto por él como por el Sr. Jorge Fuenzalida Barraza – el otro director sancionado y por ejecutivos de la Corredora; que, del levantamiento de información previa efectuado por la Superintendencia y la Bolsa de Comercio de Santiago – BCS -, se estableció, mediante una circularización realizada a clientes de la Corredora, que 18 de ellos – que figuraban con saldo 0 en los registros de la Corredora - respondieron que sí mantenían títulos en custodia en el intermediario o simultáneas vigentes, y no saldo cero, como informaba la Corredora; que respecto de la mayoría de estos clientes, el gerente general de Serrano manifestó que fueron eliminados de los registros por tener convenios de pago vigentes con ellos, los que sin embargo, no fueron exhibidos ni hechos llegar a ese Organismo, situación que además fue desmentida por tales clientes; que, de la circularización realizada a emisores, al Depósito Central de Valores, a las Bolsas de Valores y Administradoras de Fondos, se estableció que la Corredora tenía una custodia valorizada al 11 de junio de 2009, ascendente tan sólo a $ 411.654.067, cifra sustancialmente inferior a los $1.244.259.134 que el Sr. Serrano dijo tener ante la Superintendencia; que, a partir de la información obtenida en respuesta a dicho Oficio Circular y de las respuestas de los clientes al proceso de circularización, se determinó que existía un monto en custodia de terceros (relacionados y no relacionados) de $12.351.986.848, valorizado al 11 de junio de 2009 y un déficit de custodia de terceros de $11.940.332.781; que los faltantes de custodia así establecidos, según los registros de la Corredora, se explican por la realización de diversas operaciones a través de sociedades relacionadas a Serrano, tales como ventas a término, simultáneas y/o ingresos de garantías a las Bolsas, en acciones que dichas sociedades no tenían y que, en la práctica la Corredora cubría utilizando acciones mantenidas en custodia de sus clientes; que, de la revisión efectuada a la Corredora y de los antecedentes hechos llegar a la Superintendencia por la Bolsa de Comercio de Santiago, se constató la existencia de ciertas operaciones que si bien se encontraban registradas en Serrano como compra de acciones o como operaciones simultáneas, facturadas como tales a los clientes, éstas no se realizaron o no cumplieron con los requerimientos exigidos por los sistemas bursátiles vigentes; y que no correspondieron más que a meras anotaciones registrales de la Corredora, sin transacciones reales en el Mercado de Valores que las respaldaran; que las operaciones registradas como simultáneas, fueron detectadas una serie de escrituras públicas por las cuales sociedades relacionadas a Serrano suscribieron actos por los que reconocían deudas de la Corredora con determinados clientes a raíz de la anticipación de aquellas supuestas operaciones simultáneas y se comprometían a pagarlas en los términos fijados al efecto, subrogándose de las respectivas acreencias; que, se pudo establecer en función de los acuerdos y contratos de pago con subrogación mencionados anteriormente, que los estados financieros de la Corredora correspondientes a marzo de 2009, no incorporaron entre las cifras presentadas en “Cuentas por pagar a Personas y Empresas Relacionadas”, las cuentas por pagar en virtud de las cuales, las sociedades Serrano Consultores Ltda., Serrano Consultores S.A., el Sr. Tomás Serrano Parot, miembros de su familia y el Sr. Jorge Fuenzalida Barraza, entre otros se subrogaron de las deudas de la Corredora, generadas por la anticipación de la supuestas operaciones simultáneas; que, en los estados financieros de la Corredora al 31 de diciembre de 2008 y al 31 de marzo de 2009, se informó la custodia de los clientes en las respectivas Notas Explicativas, no obstante que los instrumentos que la componían habían sido sustraídos de tal custodia y generados los faltantes de acciones; que en la letra d) de la Nota Nº 21 de los estados financieros al 31 de diciembre de 2008, se informa que la custodia correspondiente a la renta variable mantenida por la Corredora en el Depósito Central de Valores – DCV - corresponde a un 99,34% de los instrumentos que Serrano decía haber tenido, en circunstancias que dado el uso de dicha custodia, tal porcentaje representaba tan sólo un 0,868%; y que en la nota Explicativa Nº 21 letra d) de los estados financieros al 31 de marzo de 2009, por su parte, si bien se informó que el 99,25% de dichos instrumentos se mantenían en el DCV, el porcentaje habido en el mismo representaba tan sólo el 0,169% de los instrumentos que la Corredora decía haber tenido.
Que, en razón de los antecedentes, la Superintendencia de Valores y Seguros formuló a Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa S.A., y a su gerente general don Tomás Serrano Parot, mediante Oficio Reservado Nº 212 de 29 de julio de 2010, los siguientes cargos: a) utilizar indebidamente acciones en custodia de sus clientes en beneficio de Serrano o sociedades relacionadas, por existir antecedentes plausibles para estimar la comisión de tal infracción, conforme a lo dispuesto en la letra i) del artículo 60 de la Ley Nº 18.045, en el punto 4.1.6 de la Sección B del Manual de Derechos y Obligaciones de los Corredores, de la Bolsa de Comercio de Santiago, Bolsa de Valores y el punto 3.12 de la Sección B del Manual de Derechos y Obligaciones de los Corredores, de la Bolsa de Corredores, Bolsa de Valores. b) Infringir lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de la Bolsa de Comercio, Bolsa de Valores, al constatarse la existencia de clientes que no figuraban el registro de custodia de la Corredora, por haber sido eliminados en razón de un supuesto acuerdo con la Corredora, cuya existencia ni efectividad fue acreditada ante este Servicio; c) Realizar transacciones ficticias, al tenor de la definición del inciso primero del artículo 53 de la Ley de Valores, prohibidas y sancionadas expresamente por la normativa vigente; d) Entrega de información falsa a la Superintendencia de Valores y Seguros, incurriendo en la infracción señalada en la letra a) del artículo 59 de la Ley de Mercado de Valores.
Que, tras la realización de diversas diligencias en el procedimiento administrativo, la “SVS” accedió a una serie de antecedentes no informados por los fiscalizados, por lo que por Oficio Reservado Nº442 de 13 de Diciembre de 2010, ese Organismo amplió y complementó los cargos formulados respecto de las transacciones que en el mismo se indican y contra las personas que se individualizan; que las situaciones cuestionadas por esa vía se refieren a una serie de operaciones simultáneas que Serrano habría realizado con clientes que fueron eliminados de los registros de la Corredora, ampliándose el catálogo de infracciones por tal concepto en términos de considerar tales hechos como constitutivos de la figura descrita y sancionada en el literal j) del artículo 60 de la Ley Nº 18.045, referido al que deliberadamente elimine, altere, modifique, oculte o destruya registros, documentos, soportes tecnológicos o antecedentes de cualquier naturaleza, impidiendo o dificultando con ello la fiscalización de la Superintendencia; que esos hechos fueron, además, calificados como la realización de operaciones ficticias y formulados cargos por la comisión de la acción prohibida por el inciso primero del artículo 53 de la Ley Nº 18.045, al estimarse que habiendo la Corredora percibido dinero y emitido facturas a sus clientes por operaciones simultáneas que no fueron realizadas a través de los sistemas de las Bolsas – por las que éstas deben necesariamente efectuarse - ni otorgarse las correspondientes garantías, al tener de la norma vigente, era dable presumir que tales “operaciones” sólo tuvieron por objeto levantar indebidamente recursos de los clientes para fines diversos a la realización de operaciones simultáneas; que ello hacía plausible sostener que la Corredora realizó transacciones ficticias en el Mercado de Valores, esto es, operaciones que representando frente a sus clientes una determinada situación, en los hechos no se llevaron a cabo, simulando transacciones que no se ejecutaron.
Que por ese Oficio se ampliaron los cargos por la comisión del ilícito de uso indebido de custodia de valores respecto de los clientes de Serrano que se enumeran en dicho acto administrativo, de los cuales se tuvo conocimiento a raíz de la incorporación a los autos de antecedentes de la carpeta criminal por la cual el Ministerio Público se encuentra investigando las irregularidades cometidas por la Corredora; que tales antecedentes daban cuenta que, en forma adicional a usos temporales de acciones de clientes referidos en el Oficio Reservado Nº 212 de 29 de julio de 2010, hubo situaciones que devinieron en usos permanentes de valores en custodia en aquellos casos en que los clientes perdieron definitivamente sus acciones por la venta de tales instrumentos sin su autorización y sin obtener ningún beneficio producto de las mismas, agravando notoriamente la infracción cometida y los perjuicios ocasionados.
Que, de este modo, se imputó a la Corredora el ilícito de uso indebido de valores en custodia, en función de los instrumentos faltantes al 15 de Mayo de 2009, por las ventas efectuadas por dicho intermediario a través de sus sociedades relacionadas Accent Trading Inc. y Los Choros Power & Gas S.A., esta última a través de Banchile Corredores de Bolsa S.A., y en beneficio de otras sociedades relacionadas al intermediario y sus directores.
Que, respecto de las personas involucradas en los hechos, mediante el Oficio Reservado Nº 442 de 2010, se formuló cargos a Raimundo Serrano McAuliffe Corredores de Bolsa S.A., al Sr. Tomás Serrano Parot y a los directores de la Corredora Sres. Jorge Fuenzalida Barraza y Ernesto De Val Gutiérrez, ampliándose asimismo a estos dos últimos los formulados por el Oficio Reservado Nº 212 de 29 de Julio de 2010; y que el cargo por infracción a la letra a) del artículo 59 de la Ley Nº 18.045 fue, por su parte, ampliado respecto del Sr. Luis Núñez Sepúlveda, Jefe del Departamento de Control y Análisis de la Corredora, a la época de ocurrir los hechos infraccionados, como el responsable de proporcionar al contador de Serrano la información calificada como falsa e inexacta, contenida en los estados financieros de la Corredora al 31 de diciembre de 2008 y al 31 de marzo de 2009; que, luego de formulados los descargos por algunos de los imputados y rendidas las correspondientes probanzas en el procedimiento, mediante Resolución Exenta Nº 254 de 29 de abril de 2011, ese Organismo cursó sendas sanciones de revocación de la autorización para operar como intermediario a la Corredora y multas por infracción a las normas precedentemente indicadas.
Que los hechos han sido también investigados por el Ministerio Público, formalizándose a los sancionados por, entre otros, los delitos de uso indebido de custodia y estafa.
Agrega que existen dos causales independientes entre sí, por las cuales el recurso interpuesto debe ser rechazado en todas sus partes. La primera dice relación con falta de algún requisito de admisibilidad contemplado en el artículo 46 del D.L Nº 3.538, y la segunda, por cuanto la Resolución Nº 254 no contiene ilegalidad alguna, sino que, por el contrario, se ajusta plenamente a la ley tanto en el fondo como en la forma, a los principios que informan el debido proceso y al mérito del proceso administrativo que la precede.
Que, en cuanto a la primera, sostiene que las condiciones de procedencia de un reclamo como el que nos ocupa se encuentran establecidos en el Artículo 46 del Decreto Ley Nº 3.538 – los que reproduce -; que el recurso materia de autos, no reúne todas las exigencias de la norma, y por ende no cumple con los presupuestos de admisibilidad que señala el artículo, sobre todo teniendo en consideración que los requisitos de esta norma legal son de carácter copulativo.
Que, en primer término, como presupuesto, no existe ilegalidad en el acto impugnado; que la ilegalidad de un acto administrativo significa que éste ha sido dictado en contra de una norma legal; que no es posible sostener que un acto administrativo es ilegal por el sólo hecho de pronunciarse acerca de la comisión de infracciones cometidas por fiscalizados; que dicho pronunciamiento lo ha sido en el ejercicio de la actividad supervisada y sobre la responsabilidad que respecto de ello incumbe a las personas investigadas; que tal actividad ha sido desarrollada conforme a derecho y dentro de la esfera de las atribuciones que la ley confiere a la Superintendencia de Valores y Seguros, ejerciendo su facultad de fiscalizar las normas bajo su supervisión conforme el artículo 4º del Decreto Ley Nº 3.538 y de sancionar su incumplimiento acorde al artículo 28 de la misma norma.
Que, en cuanto al pretendido perjuicio,– basado en una serie de vicios que invalidarían la Resolución Nº 254 – éste no existe, desde que no es sostenible fundarlo en la intervención de “terceros”, respecto de personas a las que la propia ley les reconoce el carácter de interesados; o en la vulneración de los plazos del procedimiento o del modo de llevar la investigación, cuando todas las diligencias se hicieron conforme las facultades que la ley le confiere a la Administración; que los hechos que han servido de fundamento a las sanciones contenidas en la Resolución reclamada, fueron debidamente acreditados en el proceso administrativo y puestos en conocimiento del recurrente, sin que en ningún momento objetara su origen, autenticidad, veracidad o integridad; que, por ello, resulta a decir lo menos, una actitud muy oportunista, que tras todo el desarrollo de un procedimiento, en que cada una de sus fases les fue comunicada y emplazada conforme a la ley, sin que en ningún momento se cuestionara por él su procedencia – y cuando se hizo, se resolvió debidamente-, se esperara su terminación para impugnar la validez de los trámites realizados en el mismo.
Que, es necesario desde ya destacar que la Ley Nº 19.880 – norma supletoria que aplica este Organismo en ausencia de una ley de procedimiento propia- se basa, en otros, en el principio de no formalización y el principio conclusivo, orientados a la realización efectiva y eficiente de la función pública, procurando la mayor expedición en la labor del Estado, disminuyendo al mínimo indispensable la rigurosidad formalista; que, constituir la supuesta ilegalidad de ese Organismo y el consecuente perjuicio generado por ella sobre la base de formalismos ajenos a la ley e inconducentes, resulta un despropósito que pugna contra toda tendencia del Derecho Administrativo moderno; que, al tenor de la referida Ley Nº 19.880, la nulidad o invalidación de los actos administrativos se ha constituido en una sanción de última ratio, procurando la conservación de la actividad de la Administración Pública, en aras del bien común.
Que, considerando la gravedad y escándalo públicos derivado de los hechos que llevaron a la sanción de la Corredora y de sus directores – que devinieron en la quiebra de Serrano, la formalización por el Ministerio Público y la prisión de su gerente general y posterior arresto domiciliario de sus directores y ejecutivos -, así como la millonaria pérdida patrimonial sufrida por parte importante de los clientes del intermediario, no resulta posible a ese Organismo vislumbrar cómo por el sólo hecho de fiscalizar y sancionar tales deleznables actuaciones, poniendo en conocimiento de los perjudicados afectados (interesados) los trámites del proceso, pueda resultar pernicioso a los derechos del Sr. Serrano; que no se aprecia, en consecuencia, ninguna lesión a los derechos y garantías que el recurrente alega perturbados por el accionar de la Superintendencia, y por el contrario, se desprende que el procedimiento se ha llevado con apego a la ley y a los principios del debido proceso.
Que, al tenor de los hechos que justifican la Resolución impugnada, la sanción impuesta al Sr. Serrano no implica más que el mínimo correctivo a su accionar y una señal indispensable que este organismo debe dar en orden a que se prevenga la realización de conductas como las expuestas, en su irrenunciable deber de velar por un sano y eficiente Mercado de Valores.
Que, en cuanto al fondo, sostiene que la Resolución Exenta Nº 254 no contiene acto ilegal alguno.
Que la primera ilegalidad atribuida en relación con la falat de notificación, refiere que esta fue debidamente notificada por carta certificada a todos los interesados del procedimiento, incluidos el Sr. Serrano – a través de su representante y quien deduce el presente recurso - y la Corredora; que esta causal se funda en un flagrante error de hecho, careciendo de todo fundamento, debiendo ser desestimada; que la referida Resolución no sólo fue notificada por carta certificada, atendido lo dispuesto en el artículo 36 del D.L. Nº 3.538 – ley especial que regula la actividad de la Superintendencia de Valores y Seguros -, sino que fue entregada por mano al representante del Sr. Serrano en su domicilio conforme consta a fojas 2.615 de los autos administrativos, correspondiendo ésta a una notificación personal del inciso tercero del artículo 46 de la Ley Nº 19.880; que ese Organismo no sólo cumplió con notificar vía carta certificada al recurrente de acuerdo a su ley orgánica, sino que además y por deferencia, lo hizo también personalmente.
Que, desde que se le formularon cargos al recurrente, él o su representante tuvieron a su disposición y podían acceder cuando hubieran querido al expediente administrativo, lo cual prácticamente no ocurrió durante todo el proceso, y tampoco lo hicieron para ver si constaba la notificación de la Resolución; que, aparecer después deduciendo el presente recurso y alegando indefensión por no saber cuándo fueron notificados, no sólo carece de fundamento fáctico real sino, además, da cuenta de una actitud de quién pretende valerse de su propio descuido y negligencia.
Que, en cuanto a la segunda causal de ilegalidad, relativa a la intervención de terceros, sin dar cumplimiento al artículo 20 de la Ley Nº 20.285; indica que, en el procedimiento administrativo los terceros interesados son aquellos a quienes se refiere el artículo 21 de la Ley Nº 19.880; que, como se desprende de este precepto, la Ley Nº 19.880 de Bases de Procedimiento para la dictación de los Actos Públicos contempla y define a las personas o entidades que se consideran interesadas en el procedimiento y permite su participación en el mismo, señalando como tales a las personas que se encuentren en alguna de las tres situaciones citadas; que el artículo 22 del mismo estatuto, en tanto, contempla la posibilidad de que los interesados actúen a través de apoderados; que, en el caso sub lite, las personas a las cuales la “SVS” notificó los Oficios Reservados de cargos Nº 212 de 29 de julio de 2010 y Nº 442 de 13 de diciembre de 2010, así como las subsecuentes gestiones derivadas de ellos – aparte de los imputados de cargos -, corresponden a clientes de la Corredora “Raimundo Serrano Mc Aullife Corredores de Bolsa S.A.”, gerenciada por don Tomás Serrano Parot; que tales clientes denunciaron los hechos objeto de cargos y se vieron directamente afectados en sus patrimonios en razón de ellos u otros de la misma naturaleza, lo cual se encuentra expresamente reconocido por el Sr. Serrano en autos.
Que la notificación efectuada al Síndico de la quiebra de la Corredora, por su parte, fue hecha puesto que, al tenor de lo preceptuado en el artículo 27 del Libro IV “De las quiebras” del Código de Comercio, el síndico representa los intereses generales de los acreedores en lo que concierne a la quiebra, siendo precisamente parte importante de dichos acreedores, los clientes afectados por las infracciones imputadas a la corredora; que, según señala la misma norma, el síndico además representa los derechos del fallido – La Corredora - en cuanto puedan afectar a la masa, lo cual necesariamente da cuenta de su vinculación al procedimiento administrativo, dados los efectos que el mismo puede provocar a la masa.
Que la participación de interesados en el procedimiento sancionatorio no sólo se ajusta a la ley sino que es, además, necesaria a efectos que se aporten elementos de juicio que hagan posible la debida apreciación de los hechos; que, en la especie, los clientes afectados por las infracciones en que incurrió la Corredora, fueron escuchados; que los antecedentes que aportaron al proceso fueron recibidos e incorporados, los que siendo conducentes a la investigación resultaban necesarios para un adecuado conocimiento de las circunstancias, una correcta calificación de los hechos y una acerada resolución del asunto; que de ello deriva la necesidad e importancia de la participación de todos los interesados en el procedimiento, lo cual, por lo demás, permitió allegar antecedentes en cuanto a la existencia de otros perjudicados por los hechos infraccionales – aparte de los identificados por el Organismo fiscalizador - y con ello, contar con antecedentes acerca de la recurrencia, prolongación en el tiempo y reiteración de las situaciones infraccionales imputadas.
Que los hechos objeto de cargos fueron conocidos e investigados por la Superintendencia a partir de la denuncia que particulares, en sus calidades de clientes de la Corredora, efectuaron en contra de ésta; que es evidente su interés en el procedimiento seguido en contra de la Corredora respecto de la cual eran clientes, y que, en muchos casos, las situaciones denunciadas no podían –en razón de los registros de la Corredora- haber sido detectados por la Superintendencia, siendo de tal modo imprescindible la participación de los clientes afectados en el procedimiento.
Que el artículo 28 del D.L Nº 3.538 establece que el monto de las multas que aplique la Superintendencia de Valores y Seguros se determina apreciando la gravedad y consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si se hubieren cometido otras infracciones en los últimos 24 meses; que circunstancias como la entidad y monto de los daños ocurridos a raíz de las infracciones cometidas por los fiscalizados, no resultan indiferentes para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Superintendencia y, específicamente, para el monto de las multas que se fijen en tal labor; que es indudablemente necesaria la participación de los afectados para evaluar los perjuicios causados al momento de emitir el acto administrativo terminal y, de esta forma, ponderar debidamente la gravedad y consecuencias de las eventuales infracciones que se establezcan, como a la vez poder conocer si ha habido continuidad o reiteración de las conductas infraccionales.
Que el interés de los terceros surge en razón de la relevancia que el resultado del procedimiento administrativo sancionatorio puede implicar para ellos en la búsqueda del resarcimiento de los perjuicios sufridos, especialmente cuando éstos –como en el caso sub lite - se vinculan causal, directa y necesariamente a las infracciones administrativas sancionadas, siendo la apropiación de los bienes de los afectados la causa y razón de tales infracciones.
Que, en razón de los derechos que el ordenamiento le reconoce a los terceros en el procedimiento administrativo, no procedía la reserva del mismo a su respecto, especialmente cuando dicho procedimiento y los hechos que lo motivan han surgido de la denuncia efectuada por un cliente de la Corredora, así como de los antecedentes que diversos clientes aportaron a la causa administrativa.
Que los principios contenidos en la Ley Nº 19.880 que respaldan la legalidad de la actuación del informante son los de contradictoriedad, imparcialidad, y publicidad y transparencia.
Que, en cuanto al primero, se encuentra reconocido en el Artículo 10 de la Ley Nº 19.880; que se refiere a la posibilidad de controvertir los antecedentes del procedimiento entre los diversos interesados, reconociendo de modo evidente su derecho de aportar documentos y alegar respecto de los vicios o defectos en su tramitación; que, en cuanto al segundo, sostiene que éste está reconocido en el artículo 11 y que éste implica que los actos del ente administrativo deben ser objetivos y respetar los derechos de todos los interesados en el procedimiento, sea –en el caso del procedimiento sancionatorio- que se trate del investigado, o de los afectados por las actuaciones de éste; y que, en relación a los terceros, añade que éstos están reconocido en el artículo 16 y que el legislador ha pretendido que el procedimiento sea transparente y público, y sólo excepcionalmente se restrinja su conocimiento por parte del público en general, restricción que en ningún caso ni bajo pretexto alguno puede ser aplicado respecto de las personas o entidades investigadas, o de los interesados en él, dado que ello vulneraría su derecho a controvertir y aportar antecedentes para una adecuada decisión del asunto sometido al procedimiento.
Que, el artículo 8º de la Constitución Política de la República ha pretendido que el procedimiento sea transparente y público, y sólo excepcionalmente se restrinja su conocimiento por parte del público en general, restricción que en ningún caso ni bajo pretexto alguno puede ser aplicado respecto de las personas o entidades investigadas, o de los interesados en él, dado que ello vulneraría su derecho a controvertir y aportar antecedentes para una adecuada decisión del asunto sometido al procedimiento.
Que añade que no es efectivo que se haya incurrido en errores de hecho y de derecho en la Resolución Exenta Nº 254, y que ello no son más que afirmaciones erróneas, pues consta de modo indubitable en autos que los cargos contenidos en ambos oficios – Nos 212 de 29 de julio y 442 de 13 de diciembre de 2010 - fueron dirigidos contra “Raimundo Serrado Mac Auliffe Corredores de Bolsa S.A.”, representada por su gerente general don Tomás Serrano Parot, en contra de éste último, y luego ampliados a otros directores y a un ejecutivo de la Corredora, por la responsabilidad que pudiese corresponderles en las actuaciones de la Corredora de su gerencia y dirección; que tal situación queda en evidencia de la sola lectura de los Oficios Reservados Nos 212 y 442, ya citados;
Que en relación con la infracción al debe de reserva, del sólo cotejo de las fechas señaladas, queda en evidencia que no hubo filtración ni irregularidad alguna; que el oficio de cargos contendido en el Reservado Nº 212 fue dictado el día 29 de julio de 2010; que el hecho de formularse cargos en contra de Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa S.A. y de don Tomás Serrano Parot – y por ende, el inicio de un procedimiento administrativo- fue notificado a los clientes denunciantes mediante Oficios Reservados de igual data, a fin que pudieran hacer valer su derecho de constituirse en interesados en el procedimiento que se iniciaba mediante la dictación del referido Oficio; que respecto de don Luis Felipe Lanas Bunster – cliente de la Corredora - el hecho de haberse iniciado el procedimiento administrativo a través de la formulación de cargos le fue notificado mediante Oficio Reservado Nº 218 de fecha 29 de julio de 2010. Cabe hacer presente que lo que se le notificó al Sr. Lanas fue el hecho de haberse formulado cargos e iniciado el procedimiento administrativo, pero no el contenido del Oficio Reservado Nº 212, pues hasta esa fecha no había comparecido en calidad de interesado ni podía hacerlo aún, en razón de que hasta esa momento no se había iniciado un procedimiento propiamente dicho que así lo permitiera; que el 20 de agosto de 2010, mediante presentación rolante a fojas 990, don Luis Felipe Lanas Bunster compareció como interesado en el procedimiento administrativo, calidad que le fue reconocida mediante Oficio Reservado Nº 248 de fecha 23 de agosto de 2010 , y a partir de esa fecha, el Sr. Lanas tuvo el derecho reconocido y amparado por la ley, de acceder al expediente administrativo, y por cierto, al Oficio de formulación de cargos y su contenido; que, atendida la cronología de los hechos precedentemente expuestos, queda en evidencia que los comentarios que pudo haber realizado el abogado del Sr. Lanas en el diario La Segunda de 25 de agosto de 2010, no constituye filtración de información ni irregularidad alguna por parte de esta Superintendencia, ni menos configura vicio del procedimiento; que, teniendo acceso el Sr. Lanas al expediente, el uso que haga de la información que recabe de él, no es ni podría ser responsabilidad de la Superintendencia; en lo que dice relación con la comparecencia de los señores Hederra y Orezzolli, el propio recurrente señala en el expediente sigue bajo el Nº 6849-2010 de la Iltma. Corte, se refiere a ellos como quienes habrían presionado a don Tomás Serrano para firmar contratos para garantizar sus créditos, reconociendo expresamente que tiene conocimiento de la calidad de mandatarios de las personas señaladas respecto de sociedades clientes de la Corredora, y que suscribieron contratos entre las partes; que, a modo ejemplar, se encuentra agregado a fojas 766 de la investigación administrativa un contrato de 21 de enero de 2009, otorgado ante el Notario de Santiago don Raúl Perry Pefaur, en el cual comparece don Tomás Serrano Parot y los señores Hederra y Orezzolli, en calidad de mandatarios de Inmobiliaria Maimónides S.A. sociedad cliente de la Corredora-, y en el que señala que Raimundo Serrano Mc Auliffe declara adeudar a la referida inmobiliaria, la suma de $195.220.674, por concepto de operaciones simultáneas o a plazo realizadas por la Corredora con acciones de dicha sociedad.
Que, por otra parte, es erróneo afirmar que la “SVS” no les notificó del acceso a una información conforme el artículo 20 de la Ley Nº 20.285; que este artículo no resultaba aplicable al caso, pues la intervención de los interesados en el procedimiento y el acceso a los antecedentes confortantes del mismo, se hizo en función de los derechos que les asiste la Ley Nº 19.880
Que no hay perjuicio y, en subsidio, las eventuales omisiones fueron convalidadas; que según consta a fojas 1218 de los autos administrativos que el vicio de omisión de notificación, se habría en todo caso, convalidado por la propia actuación del recurrente; que el 27 de septiembre de 2010, fijado para la audiencia testimonial pedida por la defensa del Sr. Serrano, concurrió uno de sus representantes en conjunto con un representante – Sr. Manuel Garrido Illanes - de uno de los interesados en el procedimiento y cliente de la Corredora y firmó, junto a él, el acta en que se certificaba la no realización de la prueba dada la no concurrencia de los testigos, sin expresar ni oponerse a tal hecho, como así consta de la referida acta; que lo mismo tuvo lugar al día siguiente, según consta a fs. 1219 de los autos, sin que en dicha ocasión tampoco se dedujera oposición, objeción o prevención alguna por la presencia de un representante de uno de los clientes de la Corredora para la audiencia testimonial de ese día. Recién el día 29 de Septiembre, fecha de la última audiencia testimonial decretada en los autos- la defensa representada por el Sr. Yuseff, como consta a fs. 1254 del expediente administrativo, se opuso a la presencia del representante del interesado, solicitó la suspensión de la audiencia testimonial y posteriormente presentó el recurso de invalidación del procedimiento.
Que es evidente que el 27 de septiembre de 2010, los representantes del Sr. Serrano tomaron pleno conocimiento de la concurrencia de al menos otro interesado en el procedimiento, encontrándose, en todo caso y en consecuencia, tácitamente notificados de ello al menos a partir de esa fecha al tenor del artículo 47 de la Ley Nº 19.880; que, habiéndose ratificado dicha situación al día siguiente, la oposición deducida el 29 de Septiembre resultó extemporánea e improcedente, dada la convalidación del recurrente del eventual vicio que alega en el procedimiento; que de ello deriva la absoluta incoherencia en la alegación del recurrente en cuanto a que “oportunamente” se opuso a la participación de los interesados en el procedimiento.
Que por estas razones la “SVS” rechazó el recurso de invalidación interpuso por los representantes del recurrente en sede administrativa mediante el Oficio Reservado Nº 363 de 3 de noviembre de 2010, el cual fuera posteriormente impugnado vía Recurso de Ilegalidad en la causa Nº 6849-2010 ante esta Iltma. Corte.
Que, en cuanto a los perjuicios aludidos por el recurrente en razón de la supuesta ilegalidad de ese Organismo por permitir la participación de “terceros” en el procedimiento, que a su juicio, afectaría “los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico” –al decir del artículo 21 de la Ley Nº 20285-, baste reiterar que los antecedentes puestos en conocimiento de esos “terceros” se refieren a aquéllos que permiten establecer las graves infracciones (incluso constitutivas de delitos) cometidas por la Corredora y sus directivos, que implicaron denuncias y querellas criminales, la quiebra de la Corredora, la prisión de su gerente general, el arresto domiciliario de sus directores, en el contexto de uno de los escándalos de mayores proporciones en el Mercado de Valores en los últimos tiempo. Y tales “terceros”, corresponden a los clientes que perdieron verdaderas fortunas –en muchos casos, los ahorros de toda su vida y para su vejez- por el accionar de la Corredora, a la cual confiaron por años su cuidado, en aras de mayores retornos. De ahí, pretender que la actuación fiscalizadora y supervisora de la Superintendencia ha causado perjuicio a los derechos y vida privada del recurrente, es un verdadero absurdo que más parece una burla para estas personas.
Que, en cuanto a la tercera causal de ilegalidad, sostiene el reclamante que la Resolución Nº 254 fue dictada en contravención al artículo 27 de la Ley Nº 19.880, por haberse emitido más allá del plazo de 6 meses establecido en dicho dispositivo, en razón de la ampliación del procedimiento decretada por ese organismo en una situación que no constituiría un caso fortuito.
Que, conforme consta de los antecedentes de que da cuenta el procedimiento que culminó en la Resolución Nº 254, ésta fue el resultado de una investigación administrativa iniciada mediante Oficio Reservado Nº 212 de fecha 29 de Julio de 2010, complementado por el Oficio Reservado Nº 442 de 13 de diciembre del mismo año, por el cual la Superintendencia formuló cargos a las personas referidas, por infringir las normas que en ella se señalan; que en el curso del procedimiento y en razón de la realización de la pruebas pedidos por la defensa del Sr. De Val – otro de los directores sancionados e incorporado al mismo en tal carácter por el Oficio Reservado Nº 442 - el 14 de enero de 2011 y mediante el Oficio Reservado Nº035, el procedimiento se prorrogó al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Nº 19.880, por el plazo máximo de 3 meses, dictándose dentro de tal término la Resolución Nº 254 de 29 de abril de 2011.
Que la citada Resolución fue dictada dentro de plazo.
Que en cuanto a que dicha prórroga no procedía y que se debió llevar el procedimiento que afectaba al recurrente en forma separada, cabe anotar que como resulta natural a los hechos investigados y al Artículo 33 de la Ley Nº 19.880, la acumulación de autos procede cuando – como en la especie - se trata de procedimientos que guardan identidad sustancial o íntima conexión; que como aparece de los hechos precedentemente narrados, en este caso, se trata de procedimientos relativos a la investigación de la responsabilidad de los directores de una Corredora de Bolsa por infracciones cometidas, conocidas y consentidas por todos los miembros de su administración y en que la indagación que se seguía respecto de cada uno de ellos ineludiblemente incidía e implicaba a los demás, al tenor de los antecedentes que se fueron conociendo en el curso de las misma.
Que, una vez allegados al procedimiento que se inició sólo contra la corredora y el Sr. Serrano, antecedentes que involucraban directamente a los demás directores de tal intermediario, inevitablemente procedía la acumulación de las investigaciones, lo que se hizo mediante el Oficio de ampliación y complementación de cargos en que estos son incorporados en calidad de imputados de las infracciones e ilícitos investigados, junto al Sr. Serrano; que todos los antecedentes que hicieren valer las defensas de cada uno de los imputados necesariamente incidían en la situación de los demás, así como los elementos probatorios que adjuntaran otros interesados en el proceso, siendo indudable que la única forma razonable de llevar este procedimiento y terminar en una Resolución coherente y razonada, era acumulando los procedimientos.
Que, en atención a lo mismo, no resulta posible entender sobre qué base el recurrente afirma que la prórroga del plazo del proceso no procedía, si precisamente ella se hizo en orden a poder realizar y recibir las pruebas que el Sr. de Val ofreció y rindió en el mismo, constituyendo tales actuaciones precisamente actos trámite –derivados del derecho a defensa de dicho imputado de cargos- que permitieron arribar a las conclusiones contendías en la Resolución Nº 254.
Que no se vislumbra cómo el hecho de haberse dictado la Resolución Nº 254 tres meses después del plazo máximo original, puede causarle perjuicios, si ello se hizo dentro de las facultades legales de la SVS, le fue comunicado al recurrente, se hizo para allegar pruebas en defensa de otro imputado que eventualmente, podían beneficiarlo; siendo de todo ello evidente que la ampliación del plazo así decretado y para la debida realización del procedimiento administrativo se encontraba plenamente justificada y respondió a la necesidad de la correcta y mejor realización de la actividad pública que compete a esta Superintendencia.
Que, aún se aceptar la tesis del recurrente, la circunstancia de dictarse un acto administrativo una vez terminado el plazo de seis meses contemplado en el artículo 27 de la Ley Nº 19.880, no constituye causal de ilegalidad ni invalidez del mismo; que la Superintendencia somete su actuación fiscalizadora y sancionadora a la Ley Nº 19.880 la cual está orientada a mantener los procedimientos y actos administrativos, en términos tales que la nulidad o invalidez constituye una sanción excepcional, que sólo opera cuando los vicios de procedimiento sean de tal entidad, que no hayan podido ser reparados o subsanados por la Administración por otra vía, y causen perjuicios a los interesados.
Que ello responde a la necesidad de conservación de los actos emanados del Estado, como característica de todo orden jurídico que debe garantizar permanencia y estabilidad en las relaciones creadas a su amparo dentro de los principios generales del Derecho, e implica que, en cumplimiento de sus fines, deben conservarse los actos, aún cuando hayan sido dictados con ciertos vicios o excediendo el plazo de referencia de seis meses señalado en la ley.
Que en tal sentido se ha pronunciado invariablemente la Contraloría General de la República, como es el caso de su Dictamen Nº 9.624 de 2005,
Que el artículo 56 de la Ley Nº 19.880 faculta a la autoridad administrativa para ordenar la corrección de los vicios que advierta en el procedimiento, incluso fijando plazos para dichos efectos; que el artículo 10, con similar objetivo, permite a los interesados alegar, en todo momento, defectos de tramitación que observen en el procedimiento, lo cual –en razón de los principios de conservación y de buena fe- busca, además, que los administrados reclamen de estos en cuanto se produzcan y de modo de poder subsanarlos, evitando de paso que se aprovechen de su propio dolo, alegando la nulidad de un acto recaído en un procedimiento del cual tomaron parte y en el que realizaron diversas diligencias en pro de sus intereses.
Que, en concordancia con lo anterior, el plazo de seis meses contemplado en la disposición legal citada no tiene el carácter de fatal para la Administración, ni menos acarrea la nulidad del acto, como erróneamente sostiene el recurrente; que así se ha pronunciado la jurisprudencia unánime de la Contraloría General de la República y responde al interés general comprometido en el efectivo cumplimiento de las obligaciones de la Administración. Dado ello, la dictación extemporánea de los actos de la Administración –que, en todo caso, no ocurrió en la especie- no produce la ineficacia de los mismos ni los invalida, a menos que la ley expresamente haya contemplado la caducidad como sanción a dicho incumplimiento, lo cual no ocurre en el caso de la Ley Nº 19.880 respecto del plazo para la dictación del acto terminal.
Que la Contraloría General de la República se ha referido a esta materia en los Dictámenes Nº 6.142 de 11 de febrero de 2002, Nº 41.249 de 2 de septiembre de 2005, 3.601, de 1965; 25.959 y 27.117, de 1994; 8.098 de 1997; 10.312, de 2000 y 27.401, de 2003, 12.503, de 1995 y 23.752 de 1998, 2.196 de 26 de enero de 2003.
Que ilustrando sobre la materia y precisamente respecto del artículo 27 de la Ley Nº 19.880, se han asimismo emitido pronunciamientos por otras autoridades, como el de la Fiscal Judicial, Sra. Clara Carrasco Andonie, la cual en el contexto de la acción de Reclamo de Ilegalidad del Artículo 46 del D.L. Nº 3.538, seguida contra la Superintendencia de Valores y Seguros, Rol Nº 5085-2010 expresó que “la reclamación tiene como fundamento que la resolución exenta Nº 134 de 12 de febrero de 2010, por la cual la Superintendencia de valores le cursó una multa de UF 100, sería nula dado que fue dictada con posterioridad al vencimiento del plazo de 6 meses establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, situación que el recurrente estima que conculca lo establecido en los artículos 6º y 7º de la Carta fundamental.
Que, cabe concluir que si bien los plazos que la normativa establece para las actuaciones de la Administración – como el del artículo 27 de la Ley Nº 19.880 -, se fijan en términos imperativos y obligatorios, ello no implica que su incumplimiento deje sin efecto la actividad pública, reconociéndose la validez de los actos extemporáneos – y la no fatalidad de tales plazos-, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que su incumplimiento pudiere generar para los funcionarios responsables.
Que, como lo insinúa el recurrente pero siempre en el contexto de su errada interpretación de la ley y de los hechos, ante la existencia de plazos no fatales para la Administración y para que los administrados no queden en la indefensión, la Ley Nº 19.880, ha consagrado la figura del Silencio Administrativo, “el cual constituye una presunción que la ley establece en garantía del recurrente ante la pasividad de la Administración para responder” (Luis Cordero Vega, obra citada).
Que, en cuanto a la cuarta causal de ilegalidad de la Resolución Nº 254, el ordenamiento jurídico nacional no contempla un procedimiento administrativo sancionador general, como tampoco lo hace la normativa especial que regula el Mercado de Valores, que pueda ser empleado por la Superintendencia de Valores y Seguros; que, de tal forma y atendido lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos para la dictación de Actos de la Administración del Estado, se aplica tal norma para la realización de la función punitiva de este Organismo
La citada ley –en línea con el Derecho Administrativo contemporáneo- está orientada a la ejecución real, efectiva y eficiente de la función pública, descartándose trámites que prima facie deban ser respetados por la Administración para el ejercicio de sus funciones; que se le confiere así, a la Administración, una preeminencia o primacía en la configuración del procedimiento en términos tales que el procedimiento y acto administrativos cumplan los estándares mínimos que dispone la norma y acaten los principios que lo informan. En ese orden de ideas y conforme el principio de no formalización, se garantiza el debido proceso, si en el procedimiento existe constancia de lo obrado y se evitan perjuicios a los interesados.
Que, tratándose la resolución de un procedimiento sancionatorio de un acto de gravamen, que exige garantía de procedimiento reforzadas en razón de la naturaleza y entidad de sus efectos en los administrados, es que la Superintendencia ha determinado – y así lo ha hecho invariablemente en sus procedimientos punitivos - que previo al establecimiento de una sanción, debe formular cargos respecto de quien se estima responsable de la misma por las infracciones que se le imputan; recibir los descargos y abrir un término probatorio que mira especialmente a las pruebas de la defensa y, con el mérito de todo ello, dictar una Resolución de término, con todas las garantías procedimentales que el derecho a defensa implican; que, la Superintendencia ha dado fiel acatamiento del debido proceso y los principios que lo inspiran en la sanción aplicada al recurrente; que la Resolución Nº 254 constituye el acto terminal de un procedimiento sancionatorio iniciado por el Oficio Reservado de cargos Nº 212 de 29 de Julio de 2010 – que imputó a la Corredora y a su gerente general la comisión de una serie de ilícitos -, posteriormente ampliado y complementado por el Oficio Reservado Nº 442 de 13 de diciembre de 2010, por el cual se agregan más imputaciones por los hechos descritos en tal acto, extendiéndose a las personas de los señores Ernesto De Val, Jorge Fuenzalida y Luis Núñez Sepúlveda; que, como consta de los antecedentes que fundamentan el Oficio Reservado Nº 442, éste fue, en una importante medida, producto de los antecedentes que interesados en el procedimiento (no “terceros” ajenos al mismo como los denomina el recurrente) pusieron en conocimiento de la Superintendencia y que, al tenor de lo expresado en su informe, aportaron en ejercicio de los derechos que a ellos confiere la Ley Nº 19.880, en función de los principios que inspiran tal norma; que dichos antecedentes fueron todos, oportunamente, puestos en conocimiento del recurrente, a quien se remitió carta certificada informándole de su inclusión al expediente, se le dio traslado de los mismos a fin de que los objetara u observara, y que se adjuntaron materialmente al expediente para que pudiere concurrir a las oficinas de la Superintendencia a revisarlos, nada de los cual ocurrió en el curso de todo el procedimiento; que la Superintendencia verificó conforme correspondía, la autenticidad de tales antecedentes y decretó los actos de instrucción tendientes a establecer los hechos de que ellos informaban, lo cual tampoco fue objeto de cuestionamiento por el reclamante, quien ni siquiera se apersonó para verlos y analizar el expediente; que, en ese contexto, por ejemplo, y tratándose de los usos indebidos de custodia a través de la sociedad Los Choros Power & Gas S.A. de propiedad del Sr. De Val – que fundamentan parte importante de los cargos del Oficio Reservado Nº 442 -, ese Organismo decretó una serie de diligencias, requiriendo antecedentes al Depósito Central de Valores y a Banchile Corredora de Bolsa S.A. – intermediario por la que se hicieron las operaciones de dicha sociedad -, a objeto de verificar tales hechos, todos los cuales obran en los autos administrativos y fueron puestos en conocimiento del recurrente, quien no los objetó, observó ni cuestionó nada al respecto; que parte importante de los antecedentes que los interesados acompañaron en los autos, se encontraban asimismo incorporados en la carpeta investigativa que sigue el Ministerio Público por los mismos hechos, y fundamentaron la reformalización del recurrente y formalización de los demás directores de la Corredora tenida lugar en audiencia pública de 22 de Noviembre de 2010, a la cual –como dice el recurrente- asistió un funcionario de esta Superintendencia; que tras la inclusión de ellos a los autos administrativos por parte de un interesado, y comprobados los hechos con las medidas de instrucción decretadas en tal sentido – respecto de las cuales el recurrente no se enteró por no haber concurrido nunca a ver el expediente administrativo-, no logra entenderse cómo, en el contexto de un procedimiento no formalizado y de libre configuración, podría haberse vulnerado la debida realización de la actividad sumarial, conforme los dichos del reclamante; que todo ello era ampliamente comentado, reportado y publicado por la prensa y los medios de información, razón por la cual la única forma de ejercer debidamente la labor fiscalizadora y supervisora a que está llamada este Organismo, necesariamente obligaba a hacerse cargo de ellos e incluirlos en su investigación, especialmente, como se dijo, si los interesados en el procedimiento, en uso de sus derechos, habían pedido la ampliación de la misma respecto de los ilícitos y las personas que fueron incluidos en la investigación criminal.
Que no se divisa cómo se habría producido infracción a las disposiciones ni principios que cita el recurrente, y por el contrario, la Resolución Nº 254 se trata de un acto administrativo por el cual se sanciona uno de los mayores escándalos financieros que han afectado al Mercado de Valores nacional en los últimos años, por actos gravísimos y deleznables que implicaron la pérdida patrimonial de cuantiosísimos recursos de clientes de la Corredora.
Que, de este modo, debe concluirse que la Resolución Exenta Nº 254 de 29 de abril de 2001 fue dictada como el acto terminal de un procedimiento ajustado a los principios y estándares procedimentales propios de los actos de la Administración del Estado; que fue dictada por el informante en uso de las atribuciones que la normativa le confiere, en el ámbito de su competencia y de acuerdo a las normas a que se ve afecta su actividad, frente a la constatación de gravísimas infracciones a la normativa que regula el Mercado de Valores, de severísimas consecuencias patrimoniales para los afectados y con un evidente daño al buen funcionamiento del Mercado.
Que el acto que se impugna, es una decisión fundada y ajustada a Derecho, dictada dentro de un procedimiento administrativo llevado a cabo con total apego a la ley y respeto a la garantía constitucional del debido proceso, el cual en ningún caso resulta vulnerado por el obrar de la Superintendencia de Valores y Seguros, procediendo en consecuencia el rechazo del recurso de reclamación de ilegalidad interpuesto, en todas sus partes, con expresa condenación en costa.
DÉCIMO TERCERO: Que el texto de la resolución cuestionada de ilegalidad, rola a fs. 341 y siguientes, y corresponde a la actuación final de un procedimiento administrativo sancionatorio.
Luego de describir los antecedentes del inicio, los hechos constitutivo, la formulación de cargos, las defensas de los imputados, las actuaciones de los intervinientes y la prueba rendida, el acto cuestionado procede a aplicar las sanciones que en cada caso señala: a) revocación de la resolución para operar de Raimundo Serrano McAuliffie Corredores de Seguros S.A.; b) multa de U.F. 15.000 a Tomás Serrano Parot; c) multa de U.F. 12.000 a Ernesto de Val Gutiérrez; d) multa de U.F. 9.000 a Jorge Fuenzalida Baeza, y e) multa de U.F. 2.000 a Luis Núñez Sepúlveda.
DÉCIMO CUARTO: Que, en primer término, resulta conveniente destacar que la competencia de este Tribunal para conocer del reclamo resulta de la interpretación armónica de los artículos 30 y 46 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros.
De la comparación de las disposiciones se concluye que ellas se refieren a dos materias distintas, diferenciadas en razón del principio de la especialidad de las normas. En efecto, el acto administrativo que impone una multa es también una resolución, ya que al tenor de lo previsto en el artículo 3º de la Ley Nº 19.880, se trata de una orden sobre asuntos propios de su competencia que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión, como es el caso de la Superintendencia de Valores y Seguros. Sin embargo, no es un acto cualquiera, sino que uno que dice relación con la preexistencia de la investigación de un hecho aparentemente infraccional cuya verificación trae aparejada la aplicación de una consecuencia clara y precisa, esto es, la privación parcial y permanente del bien jurídico propiedad. No otra cosa es una multa, una pena pecuniaria.
De este modo, el procedimiento de reclamación contenido en el artículo 46 del D.L. 3.538 sólo confiere competencia a esta Corte para conocer y resolver asuntos vinculados con actos administrativos que no digan relación con aspectos de fondo de la resolución, esto es, respecto de la decisión que determina la responsabilidad infraccional o administrativa para el investigado.
Es por lo anterior que, cualquier alegación de los recurrentes que ataque la calificación del hecho base que permite la aplicación de la multa, o lo que es lo mismo, tanto la existencia del ilícito administrativo como la participación infraccional, no es materia de conocimiento de esta Corte por la vía invocada, sino que del reclamo a que se refiere el artículo 30 de D.L. Nº 3.538 de 1980, el que no es aquel reclamo de ilegalidad incoado en estos autos.
DÉCIMO QUINTO: Que, en el petitorio del libelo, el reclamante ha solicitado que, declarando la ilegalidad de un acto, esta Corte proceda a dejar “sin efecto las sanciones aplicadas en la resolución exenta que impugna y de todos los otros antecedentes referidos al mismo” o lo que este Tribunal determine”.
Como puede apreciarse, una tal petición excede con mucho la competencia de esta Corte conocimiento de un reclamo como es que nos ocupa, desde el momento que obliga al tribunal a pronunciarse sobre una materia que le es ajena en esta sede y que se encuentra contenida en el artículo 30 del D.L. 3.538, donde el tribunal competente en primera instancia es un juez de letras.
Estas consideraciones son suficientes para que este tribunal desestime el reclamo, por falta de peticiones concretas.
DÉCIMO SEXTO: Que, con todo, el reclamo también debe rechazarse porque no ha habido una infracción a las normas del procedimiento y, menos aún, que se hubiera aceptado la participación de terceros al margen de lo dispuesto en la Ley Nº 20.285.
En efecto, en el procedimiento administrativo la participación de los terceros interesados se encuentra amprada y justificada por las diversas disposiciones contenidas en la Ley Nº 19.880, tal y como se ha desarrollado latamente en los considerandos quinto a décimo precedentes;
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en cuanto a las notificaciones, debe tenerse presente que la Ley Nº 19.880 es un cuerpo normativo general y posterior al D.L. Nº 3.530; que aquélla fue dictada en plena vigencia de la Constitución Política de la República de 1980 y que en su tramitación y contenido se han seguido todos los principios que configuran el debido procedimiento.
En virtud del inciso tercero del Artículo 46 de la Ley Nº 19.880, no obstante que las actuaciones de comunicación deben efectuarse por carta certificada, “las notificaciones podrán, también, hacerse de modo personal por medio de un empleado del órgano correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o resolución que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho”.
Es un hecho notorio que, cualquiera que sea el régimen y sistema de notificaciones de los distintos ordenamientos, no hay actuación de comunicación más perfecta que aquella que se practica personalmente.
De acuerdo con ello, resulta que lejos de incumplir la ley en materia de comunicaciones, el Sr. Serrano Parot fue beneficiado con el empleo de una modalidad no establecida en la ley especial anterior, sino que autorizada por una ley general posterior.
Es por ello que no se vislumbra ningún perjuicio y ni siquiera un riesgo de atentado contra el debido proceso, si las notificaciones practicadas lo ha sido de manera que efectivamente se asegure la recepción de las resoluciones emitidas en el marco del procedimiento administrativo.
Por estas razones, es que el reclamo no puede prosperar.
DÉCIMO OCTAVO: Que, en cuanto a la ilegalidad consistente en haberse extendido la investigación más allá del plazo de seis meses a que se refiere el artículo 27 de la Ley Nº 19.880, este tribunal no la puede dar por acreditada.
En efecto, señala la disposición que “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.
Si bien se trata de un plazo perentorio, contiene una excepción, consistente en el caso fortuito o la fuerza mayor.
Sentado que este último es el imprevisto que no es posible resistir, debe tratarse, en primer término, de un hecho que no pueda ser imputado a la Superintendencia reclamada.
Esta última ha acreditado que la demora en concluir el procedimiento se debió a que otro de los investigados – el señor Ernesto de Val -, dentro del plazo de seis meses, solicitó la recepción de prueba en su favor, prueba que adicionalmente podría beneficiar a la actual reclamante;
DÉCIMO NOVENO: Que, de acuerdo con los principios que informan el procedimiento administrativo contenido en la Ley Nº 19.880, el órgano administrativo debe ser imparcial (Artículo 11) y, en su virtud, debe aceptar la prueba que el investigado solicite rendir cuando éste lo solicite y siempre y cuando sea conducente.
Así, por lo demás, lo establece el artículo 35 al señalar que “los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia.
Cuando a la Administración no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenará la apertura de un período de prueba, por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.
El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada”.
Siendo una obligación legal de la Administración aceptar la prueba propuesta por el investigado, ella no es libre para aceptarla o rechazarla en la medida que sea conducente a la investigación, sea para acreditar el hecho, o para constituir minorantes o eliminación completa de la imputación. Es el mismo principio que contemplaba el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal y que en la actualidad establece el artículo 3º de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
El cumplimiento de la ley constituye un caso fortuito, en la medida que, como ha ocurrido en la especie, se encuentre debidamente acreditado.
Concluir de otro modo, traería como consecuencia que los investigados, mediante maniobras dilatorias, extendieran artificial y deliberadamente el plazo de seis meses a que se refiere la ley, haciendo ilusorio el procedimiento administrativo y la resolución final.
Por estas razones, finalmente, el reclamo de ilegalidad también debe ser rechazado;
Y VISTO lo dispuesto en los artículos 19, Nº3 de la Constitución Política de la República; 30 y 46 del D.L. Nº 3.538; 18 y siguientes de la Ley Nº 19.880 y 10 y siguientes de la Ley Nº 20.285, se decide:
1.- Que se RECHAZA, con costas, el reclamo de ilegalidad deducido a fs.2, por los apoderados de Tomás Serrano Parot en contra del Oficio Reservado Nº 262, de 3 de noviembre de 2010, expedido por la Superintendencia de Valores y Seguros; y
2.- Que se RECHAZA, con costas, el reclamo de ilegalidad deducido a fs. 422 de los autos acumulados, por la defensa de Tomás Serrano Parot en contra de la Resolución Exenta Nº254, de 29 de abril de 2011, de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.
Redacción del abogado integrante señor Eduardo Morales Robles, quien no firma por haber cesado en el cargo.
Civil (Ilegalidad) N° 6.849 -2010 (acumulado al IC N° 3.010 – 2011).











Pronunciada por la Quinta Sala de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, conformada por las Ministras señoras Amanda Valdovinos Jeldes y Jenny Book Reyes y el Abogado Integrante señor Eduardo Morales Robles.

Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

En Santiago, dos de julio de dos mil trece, se notificó por el estado diario la sentencia que antecede.