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lunes, 21 de octubre de 2013

Requisitos del divorcio unilateral. Cese efectivo de la convivencia entre los cónyuges. Ánimo de separación. Formas de acreditar el cese efectivo de la convivencia.

San Miguel, doce de abril de dos mil trece.

VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificaciones:
  1. En el considerando décimo tercero se suprimen los numerales “2” a 8” .
  2. Se elimina el motivo décimo cuarto.
Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:
1°) Que tal como señala la Sra. Juez a quo en el considerando octavo del fallo en revisión, la Ley de Matrimonio Civil exige en su artículo 55 para que proceda la declaración de divorcio por petición unilateral de los cónyuges las siguientes condiciones: a) solicitud de parte, b) cese efectivo de la convivencia por un lapso mayor de tres años, y c) que el demandante haya dado cumplimiento a su obligación alimentaria.

2°) Que en el caso sub lite ha solicitado el divorcio unilateralmente doña Leslie Nicol Hidalgo Gárate y se dio por establecido la presencia del primer hecho a probar, esto es el vínculo matrimonial no disuelto, sin que existan obligaciones alimentarias a cumplir.
3°) Que en cuanto al cese de la convivencia, efectivamente se trata en la especie de establecer lo que se ha llamado en doctrina el “animo de separación”, esto es la intención manifestada de los cónyuges de no permanecer unidos, poniendo término a la vida en común.
4°) Que al efecto, como medio de prueba por la actora, se acompañó copia simple de Acta de audiencia de Formalización de la Investigación de fecha 18 de febrero del año 2009, en causa RUC 0801161512-1, RIT Nº353-2009, del Juzgado de Garantía de San Bernardo, dirigida por la Juez Titular doña Angélica María Palacios Rioseco y la declaración de dos testigos deponentes en audiencia de juicio.
Por medio de dicha Acta puede comprobarse que las partes desde el 18 de febrero del año 2009 tenían distintos domicilios y que en esa fecha se llevó a efecto audiencia de formalización en contra de Maicol Andrés Fredes Alarcón, el demandado, ante el Juzgado de Garantía de San Bernardo, oportunidad en la que se suspendió condicionalmente el procedimiento imponiéndosele a Fredes Alarcón la prohibición de acercarse a la víctima, la actora Nicol Hidalgo Gárate por el término de un año, conforme a lo previsto en el artículo 9 letra b) de la ley 20.066.
A su vez, mediante testimonial de Nelva Rosa Gárate Oyarzún y Nelva Lisette Hidalgo Gárate, ellas declararon que son madre y hermana de la actora y que mantienen el mismo domicilio con ésta desde el año 2008, y que desde el mes de febrero de 2009 las partes nada tienen (en común), por cumplimiento de la medida dictada en favor de la demandante de prohibición de acercarse a ella. Asimismo, que en los últimos tres años nunca ha ido el demandado a su casa. También expresaron que el demandado ya tiene otra pareja con la que tiene una hija de dos años y que la demandante volvió a estudiar, se recibió y comenzó una relación de pareja desde hace tres años.
5°) Que el inciso cuarto del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil exige que “En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”. Que el cese de la convivencia adquiere fecha cierta conforme a lo dispuesto en los artículos 22 y 25 de la misma Ley de Matrimonio Civil, cuando consta por acuerdo de relaciones mutuas mediante escritura pública, o acta extendida ante Oficial del Registro Civil, o transacción aprobada judicialmente, como igualmente notificación de la demanda judicial para reglar las relaciones mutuas o, por último, manifestación expresa de voluntad en orden a poner término a la convivencia mediante escritura pública o acta ante Oficial del Registro Civil, o dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, con notificación del otro cónyuge en una gestión voluntaria.
6°) Que ha de considerarse, en relación a esta exigencia de certeza del término de la convivencia, que los términos empleados por el legislador persiguen -como se expresó formalmente en el proyecto de ley que culminó con la dictación de la Ley N° 19.947- la comprobación de circunstancias objetivas que impidan el simple acuerdo de las partes para obtener el divorcio, o bien su confesión, o el fraude a la ley. Así se expresó en los primitivos artículos 52, 71 y 72 del proyecto de diez señores Diputados de la República (Historia de la Ley N° 19.947, en la Web de la Biblioteca del Congreso Nacional, páginas 21 y 25). El señor Ministro de Justicia de la época, al sustentar la indicación que prosperó del Ejecutivo, indicó “El Ministro de Justicia señor Gómez sostuvo que la separación de hecho no debiera producir efectos ni en la separación judicial ni en el divorcio, sin perjuicio de que las partes lleguen a un acuerdo amistoso para regular ciertas prestaciones, lo que permitiría fijar una fecha cierta para el comienzo de la separación. Si no hay acuerdo amistoso y se inicia la vía judicial, sea por alimentos u otra acción de esa naturaleza y solicitan la separación, la fecha será fijada por el tribunal y será cierta. Propuso establecer una fecha cierta respecto de la ocurrencia de la separación de hecho, determinándola ante cualquier acción relativa a alimentos, tuición o visitas que intenten los cónyuges. Su preocupación deriva del hecho de que las personas normalmente son reacias a acudir a los tribunales a regular su situación y al Ministerio le interesa que al menos los temas de alimentos, tuición y visitas queden determinados” (Historia de la Ley citada, página 547). Asimismo, en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado, se deja especial constancia del objetivo de los artículos 23 y 25 de la Ley aprobada. En efecto, se dice “Este artículo (artículo 23) persigue, simultáneamente, dos objetivos: uno, relacionado con la eficacia del acuerdo, para resguardar adecuadamente los derechos del cónyuge y de los hijos, y el otro, relativo a la certidumbre de la fecha de cese de la convivencia, para evitar el fraude a la ley”. Y seguidamente que “Con vistas a la segunda finalidad, se logra certeza acerca del inicio de los plazos de separación de hecho o cese de la convivencia que más adelante se exigen para habilitar la petición de divorcio por esta causal, mediante la intervención de un funcionario público (el notario público, el oficial del Registro Civil o el juez), consustancial a la naturaleza de instrumentos públicos de aquellos en que constará el acuerdo” (Historia de la Ley ya citada, página 550). Finalmente se agrega en la misma discusión legislativa sobre el artículo 26 de entonces, hoy 25 de la Ley “Ahora bien, si no hubiere hijos y tampoco mediare acuerdo entre los cónyuges no tuvieren hijos, cualquiera de ellos podrá limitarse a dejar constancia de la separación de hecho. Ello, porque las responsabilidades en este caso son de otra naturaleza. Siempre procurando cautelar el fraude, que podría incluso fraguarse de consuno, pero al mismo tiempo aceptando facilitar el trámite en este caso, se dispone que bastará con que uno de los cónyuges deje constancia de la separación de hecho mediante acta extendida ante un notario público o ante un oficial del Registro Civil, y la notifique mediante un ministro de fe al otro cónyuge. Quedan, así, abiertas amplias posibilidades de actuación, pero garantizando, nuevamente mediante los atestados de funcionarios públicos en las constancias de la declaración de cese de la convivencia y de la notificación del acta respectiva, la certidumbre de tales actuaciones” (Historia de la Ley ya citada, páginas 551 y 552).
7°) Que, en consecuencia, de una lectura armónica y cautelando el genuino sentido, alcance, historia fidedigna de lo prescrito en los artículos 55, en relación a los artículos 23 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, y aún conforme a lo que señala – a contrario sensu- el artículo 2° transitorio de la misma Ley; que el cese efectivo de la convivencia entre los cónyuges para la obtención del divorcio por solicitud unilateral, ha de acreditarse especialmente por aquellos medios que señalan los artículos 23 y 25 precitados, debiendo entenderse en términos amplios que ha de existir certidumbre de tal cese, esto es del inicio del período de separación conyugal, de manera objetiva y por medio de la extensión de un instrumento oficial extendido por una autoridad o ministro de fe.
8°) Que, en tal perspectiva, evidentemente el acta de la audiencia de formalización llevada a efecto ante un Juez de Garantía, en que se constata que los cónyuges viven separados y aún impone la medida de prohibición de acercarse el marido a la mujer en el marco de una suspensión condicional del procedimiento y por el término de un año, no puede menos que comprobar fehacientemente el inicio del cese de la convivencia entre los cónyuges, que se extiende por el período que establece la ley en caso de divorcio a petición unilateral, desde el 18 de febrero de 2009 a la presentación de la demanda de 2 de octubre de 2012 según están contestes las dos testigos que declaran en la audiencia de juicio, expresando circunstancias idénticas, y dando razón de sus dichos, sin otra prueba en contrario y no mediando reconciliación.
9°) Que de este modo, se han producido los supuestos de procedencia de la acción de divorcio intentada en autos, cumpliéndose los requisitos del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, según precedentemente se dice en los motivos quinto, sexto y séptimo.
10°) Que se disiente, por tanto, de la opinión manifestada por la señora Fiscal Judicial en su dictamen de veintiséis de febrero de dos mil trece.

Y de conformidad, además, a lo dispuesto en las disposiciones legales citadas y artículo 59 de la Ley N° 19.947 y artículo 67 de la Ley que crea los Tribunales de Familia, se revoca la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil trece, dictada por la señora Juez María Soledad Parada Garay del Juzgado de Familia de San Bernardo y, en su lugar, se declara que se hace lugar a la demanda interpuesta por Leslie Nicol Hidalgo Gárate en contra de Maicol Andrés Fredes Alarcón y se declara el divorcio del matrimonio celebrado entre dichos cónyuges, ya individualizados, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil seis, ante el Oficial del Registro Civil de la Circunscripción de San Bernardo , registrado bajo el N°633.
Practíquese la sub inscripción correspondiente al margen de la inscripción matrimonio indicada.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro señor Roberto Contreras Olivares

Rol N°109-2013 FAM

RIT N° 1220378476-5.


Pronunciado por el Ministro señor Roberto Contreras Olivares, señora María Soledad Espina Otero, quien no firma por encontrarse ausente no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa y el Abogado Integrante señor Cristian Olavarría Rodríguez.


San Miguel, doce de abril de dos mil trece, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.