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jueves, 24 de octubre de 2013

Responsabilidad del Estado. Indemnización de perjuicios. Reserva del derecho a discutir los perjuicios en la etapa de cumplimiento no procede en la responsabilidad extracontractual.

Santiago, dos de octubre de dos mil trece.

Vistos:
En estos autos Rol N° 1473-2012 caratulados “Gutiérrez Sánchez Fresia del Rosario con Servicio de Salud”, sobre indemnización de perjuicios, la parte demandante deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que confirmó el fallo de primer grado que rechazó la demanda.

Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que en un primer capítulo del recurso se denuncia la vulneración del artículo 38 inciso 2° Constitución Política de la República, de los artículos 4 y 44 de la Ley N° 18.575, de los artículos 1698, 1699, 1700, 1702 del Código Civil y de los artículos 342 y 346 del Código de Procedimiento Civil.
Sostiene el recurrente que su representada acompañó copia de la carpeta investigativa del Ministerio Público, en la que consta la pericia llevada a cabo por el Servicio Médico Legal, la que señala que la resección del segundo ortejo del pie derecho de la actora era una de las posibles consecuencias que podían producirse por efecto del procedimiento realizado. Esto determina la existencia de la falta de servicio alegada, puesto que esas complicaciones debieron ser informadas previamente a la paciente, lo que en la especie no ocurrió, ya que el documento por medio del cual el Servicio de Salud podía probar el consentimiento informado de la actora –que constituye un derecho de todo paciente y un elemento integrante de la lex artis- fue periciado, estableciéndose la falsedad de la firma. De modo que las conclusiones del fallo van contra lo concluido por el Servicio Médico Legal en cuanto a la previsibilidad de la resección del segundo ortejo.
Afirma que se han vulnerado las normas de los artículos 1698, 1699 y 1700 del Código Civil y 342 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto su representada acreditó la falta de servicio al acompañar la carpeta investigativa donde consta el informe del Servicio Médico Legal, que constituye una instrumento público, debiendo sus declaraciones presumirse verdaderas. Es más, aun cuando dicho documento se considere instrumento privado, igualmente no fue objetado, por lo que produce plena prueba.
Agrega que se infringe el artículo 38 inciso 2° Constitución Política de la República, los artículos 4 y 44 de Ley N° 18.575, puesto que está acreditada la falta de servicio por omisión de información o consentimiento informado, estando además latamente probado el daño alegado como también el vínculo causal entre el procedimiento quirúrgico efectuado defectuosamente al no informarse a la paciente las posibles complicaciones y el perjuicio.
Segundo: Que en el segundo capítulo de la nulidad sustancial impetrada se denuncia la vulneración del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, infracción que se produce porque los sentenciadores han interpretado la norma de forma restrictiva, estimando que sólo es aplicable en responsabilidad contractual, estableciendo una diferencia que el legislador no contempló en relación al tipo de responsabilidad en que es aplicable. Sin perjuicio de lo anterior, precisa que en la especie siendo los perjuicios uno de los requisitos de la acción y estando controvertida su existencia, el juez lo recibió como hecho a probar, rindiendo su representada la prueba que acredita su existencia.
Tercero: Que, según explica, las infracciones denunciadas han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque de no haberse incurrido en ellas los sentenciadores necesariamente habrían concluido que se encuentra acreditada la falta de servicio y, en consecuencia, se habría acogido la demanda.
Cuarto: Que para una adecuada comprensión del asunto conviene precisar que la actora demanda de indemnización de perjuicios por falta de servicio al Servicio de Salud de Concepción, fundada en que fue diagnosticada en el Hospital Traumatológico de Concepción de Hallux Rigidus, razón por la que se le realiza una artroplastia de resección del 1° y 2° ortejos derechos; sin embargo, no fue informada de la eventualidad que podría ser amputada del segundo ortejo y tampoco prestó su consentimiento para llevar a cabo ese procedimiento, en esas circunstancias sostiene que si le hubieran señalado todas las posibles complicaciones ella no se habría sometido a la intervención quirúrgica. El daño lo hace consistir en que la amputación de una parte del segundo dedo de su pie derecho le ha causado una deformación, pues el segundo ortejo se ha montado por encima del tercer dedo, produciendo un serio daño estético, complicaciones dérmicas y erosiones que provocan constante dolor e incomodidad. Se reserva la cuantificación del daño para la etapa de cumplimiento de la sentencia.
Quinto: Que los sentenciadores rechazaron la demanda desarrollando dos líneas argumentales:
a) Es un hecho no controvertido que se diagnóstico a la actora Hallux Rigidus en el pie derecho y se le realizó una intervención quirúrgica en el Hospital Traumatológico de Concepción, efectuando una artroplastia de resección del 1° y 2° ortejos derechos.
Agregan que efectivamente el consentimiento informado es un derecho de los pacientes y elemento integrante de la lex artis médica, sin que exista prueba de que a la demandante se le informara de la eventualidad de la resección del segundo ortejo, de su tratamiento posterior y de los riesgos asociados; sin embargo, no es posible atribuir a la falta de información en sí misma la generación de un daño independiente de lo correcto del procedimiento médico. Continúan señalando que la circunstancia de no haberse informado debidamente la probabilidad de resección del segundo ortejo no pude ser causa del resultado dañoso, puesto que del informe del Servicio Médico Legal y de las declaraciones de los médicos que operaron a la actora se desprende que la operación se desarrolló adecuadamente, que era necesaria la resección del segundo ortejo y que la decisión fue tomada durante la cirugía, pues sólo con la intervención del hallux (juanete) del primer ortejo (dedo) –respecto de lo cual había consentido la paciente- podía advertirse que la diferencia de tamaño con el segundo dedo conllevaría otro tipo de complicaciones como pérdida de estabilidad.
En razón de lo expuesto concluyen que los eventuales daños corporales derivados de la operación –los que además expresamente descartan- no están ligados al funcionamiento anormal del servicio público de salud. Por otro lado, señalan que tampoco existe prueba de que el daño que se dice ocasionado se habría eliminado en virtud de la efectiva información previa a la paciente de las posibles consecuencias del acto médico, sin que sea posible inferir de los antecedentes que la resección del segundo ortejo hubiese podido ser informada a la paciente dado que surgió durante intervención, cuestiones que descartan además cualquier nexo causal.
b) Por otro lado, la pretensión de la demandante tampoco podría prosperar desde un prisma procesal, pues en la especie se trata una demanda por responsabilidad extracontractual por falta de servicio, en que el núcleo de la cuestión controvertida dice relación con la existencia, especie y monto de los perjuicios susceptibles de ser indemnizados, razón por la que la reserva a que se refiere el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil solamente es dable de aplicar cuando se persigue la responsabilidad civil en sede contractual.
Sexto: Que resulta procedente comenzar el análisis del recurso con el segundo capítulo de casación a través del cual se denuncia la infracción del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil al considerar que es improcedente el razonamiento de los sentenciadores relativo a la segunda línea argumental descrita en el considerando precedente, puesto que si se descarta la infracción de la mencionada normativa, carecería de influencia en lo dispositivo del fallo la eventual vulneración de las normas esgrimidas en el primer acápite del recurso.
Séptimo: Que entonces corresponde dilucidar si procedía acoger la pretensión de la demandante de hacer reserva para la etapa de cumplimiento, en términos amplios, de la cuantificación de los perjuicios, conforme al inciso segundo del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 173 del Código de Procedimiento Civil dispone: "Cuando una de la partes haya de ser condenada a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinará la cantidad líquida que por esta causa deba abonarse, o declarará sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y el monto de lo que se cobra, o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidación al ejecutarse la sentencia."
"En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y el monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso".
Octavo: Que cabe precisar varios conceptos a propósito de la citada norma. En primer lugar, que ella plantea dos hipótesis distintas, dependiendo de si en el juicio de que se trate se litigó o no sobre la especie y monto de los perjuicios cuyo resarcimiento se demanda. En el primer caso -regulado en el inciso primero- el actor los probará conforme a las reglas generales o, a lo menos, acreditará las bases para su liquidación.
En el otro caso -tratado en el inciso segundo- tiene lugar la reserva del derecho a discutir la especie y monto en una etapa posterior al juicio, cual es la de cumplimiento de la sentencia que en él recaiga.
Noveno: Que en la especie, siendo el daño o perjuicio uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual invocada -y supuesto necesario y esencial de la misma- debe ser acreditado oportunamente en todos sus aspectos, esto es, naturaleza, especie y monto para que el hecho antijurídico, doloso o culpable, dé origen a aquélla, o al menos la determinación de las bases que permitan su liquidación. Sin su concurrencia no puede surgir la obligación de indemnizar. La mera existencia de la conducta antijurídica y del dolo o la culpa, sin que se pruebe el daño o perjuicio causado o las bases de su determinación, carece de toda relevancia y aptitud para generar efectos civiles. Además, si en el juicio no se comprueba la existencia del daño o perjuicio o las bases para cuantificarlo, no cabe verificar la concurrencia de la relación de causalidad entre la conducta dolosa o culposa y el daño, ya que si se desconoce al menos las bases para su determinación mal puede saberse si ello está unido causalmente con el hecho doloso o culposo, lo que impide por cierto dar por establecida esta clase de responsabilidad.
Décimo: Que de lo anterior se colige que en un juicio que tiene por único objeto discutir la obligación de indemnizar perjuicios en sede de responsabilidad extracontractual, si éstos no son alegados y comprobados -lo que supone en contrario litigar sobre su especie y monto o al menos sobre las bases que sirvan para su liquidación en la etapa de ejecución del fallo- no podría acogerse la demanda, porque faltando uno de sus elementos esenciales dicha responsabilidad civil no queda configurada y su existencia no puede ser declarada. El daño pasa a ser así un presupuesto ineludible de la acción.
Undécimo: Que lo anterior se desprende claramente de diversas disposiciones sustantivas. El artículo 1437 del Código Civil establece las fuentes de las obligaciones, entre las que menciona a las que nacen "a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos", lo que trae como corolario que sin daño o perjuicio no nace la obligación. A su turno, el artículo 2314 del mismo cuerpo legal reitera el mismo concepto cuando impone la obligación de indemnizar al "que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro". Otro tanto ocurre con los artículos 2315, 2316, 2317, 2318, 2319, 2323, 2324, 2325, 2326, 2327, 2328, 2329, 2330, 2331, 2332 y 2333 del citado Código.
Duodécimo: Que la demandante ha ejercido una acción ordinaria de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual y solicitó de conformidad al inciso segundo del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil que se reservara su derecho a discutir los perjuicios en la etapa de cumplimiento del fallo. Tal reserva es improcedente si dada la naturaleza de la acción incoada no se determina o precisa al menos las bases que sirvan de sustento para la cuantificación de los perjuicios cuya indemnización se pretende, pues –según se razonó- al faltar la debida precisión o la debida base para la determinación de uno de los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, cual es el daño ocasionado con el hecho ilícito, la demanda deducida no podría prosperar. De lo expuesto fluye que no es efectivo que los jueces del grado incurrieran en el yerro jurídico que se les atribuye, esto es, la infracción del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.
Décimo tercero: Que, como se adelantó, lo anterior es suficiente para desestimar íntegramente el recurso de casación puesto que según lo dispone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación en el fondo procede en contra de sentencias que se hayan pronunciado con infracción de ley, cuando esta vulneración haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Por su parte, para que un error de derecho afecte esencialmente en lo resolutivo de una sentencia, como lo exige la ley, aquél debe consistir en una equivocada aplicación, interpretación o falta de aplicación de aquellas normas destinadas a decidir la cuestión controvertida. Así, aun en el evento de configurarse el error de derecho que se atribuye a la sentencia impugnada en el segundo capítulo de casación, éste no tendría influencia en lo decidido, lo que impide acoger el recurso.
Décimo cuarto: Que, sin perjuicio de lo antes razonado, es pertinente señalar además que en la especie tampoco se configuran los vicios denunciados en el primer capítulo de casación. En efecto, en primer lugar el referido capítulo denuncia la infracción de los artículos 1698, 1699, 1700, 1702 del Código Civil y 342 y 346 del Código de Procedimiento Civil, infracción que se relaciona con la falta de ponderación del peritaje del Servicio Médico Legal, el cual señala que la complicación de la paciente era un hecho previsible. Al respecto se debe consignar que basta leer los considerandos décimo noveno a vigésimo primero del fallo de primer grado y el fundamento tercero de la sentencia de segunda instancia, para concluir que el mencionado informe no sólo fue completamente valorado por los sentenciadores, sino que además la circunstancia fáctica que el recurrente busca se configure en esta instancia –cuestión que en sí escapa a los objetivos del recurso de casación- fue expresamente establecida, esto es, que la complicación de la demandante y la decisión de resección del segundo ortejo era esperable (considerando vigésimo primero).
Décimo Quinto: Que, por otro lado, en lo que dice relación a la infracción del artículo 38 de la Constitución Política de la República y artículos 4 y 44 de la Ley 18.575, cuya vulneración constituye el meollo del asunto sub lite, se debe consignar que no es efectivo que en el caso concreto se configuren todos los requisitos para hacer procedente la indemnización solicitada. En efecto, los hechos asentados por el tribunal no permiten configurar la falta de servicio alegada por el recurrente, pues no se ha demostrado el funcionamiento deficiente o mal funcionamiento del Servicio de Salud de Concepción en relación a la conducta normal que se espera de él, por lo que no es posible establecer el factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo disponen expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575 y el artículo 38 de la Ley N° 19.966 -norma esta última que regula expresamente la responsabilidad por falta de servicio en materia sanitaria-, pues el Servicio demandado a través de los funcionarios del Hospital Traumatológico de Concepción brindó a la actora una atención médica pre y post cirugía de Hallux Rigidus ajustada a la lex artis, decidiendo de forma adecuada durante la intervención quirúrgica remover la primera falange del segundo ortejo, puesto que de no hacerlo se generarían serias complicaciones relacionadas con la transferencias de cargas y deformaciones en el pie de la paciente, de modo que la intervención del segundo ortejo era necesaria para asegurar el alineamiento del pie, cuestión que aparece refrendada por el Servicio Médico Legal.
Décimo sexto: Que, a mayor abundamiento, tal como lo señalan los sentenciadores, no basta que se haya acreditado que no se dio la información completa a la paciente respecto de las posibles dificultades, puesto que tal circunstancia en sí es inocua, siendo imprescindible para que prospere la pretensión de la demandante que de tal omisión derive un daño que deba ser indemnizado. Por de pronto la sentencia de primer grado –confirmada por el fallo impugnado- en el considerando vigésimo establece que se desconoce el estado actual del pie intervenido quirúrgicamente y la movilidad de la demandante, por lo que no es posible establecer la existencia del daño. Como se observa, falta uno de los requisitos esenciales para acoger la acción, cual es el perjuicio, por lo que resulta innecesario avocarse al estudio de la relación de causalidad, pues al faltar tal elemento ella jamás pudo configurarse.
En este punto, el recurso de casación en el fondo se construye contra los hechos establecidos en el proceso, e intenta variarlos, pretendiendo que esta Corte establezca los daños sufridos por la actora. Dicha finalidad es, por cierto, ajena a un recurso de esta especie, destinado a invalidar una sentencia en los casos expresamente dispuestos por la ley, esto es, en la casación se analiza la legalidad de una sentencia, lo que significa que se realiza un escrutinio respecto de la aplicación correcta de la ley y el derecho, pero a los presupuestos fácticos como soberanamente los han dado por probados o sentados los magistrados a cargo de la instancia, hechos que no puede modificar esta Corte a menos que se haya denunciado y comprobado la efectiva infracción de normas reguladoras del valor legal de la prueba, cuyo no es el caso de autos.
Décimo Séptimo: Que por lo expuesto en los motivos precedentes, el recurso de casación en el fondo ha de ser desestimado.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 134 en contra de la sentencia de treinta de mayo de dos mil trece, escrita a fojas 131.

Acordado con el voto en contra del abogado integrante señor Jorge Baraona, quien estuvo por acoger el recurso y dar lugar así a la demanda en la sentencia de reemplazo, porque por una parte estima que el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil sí puede ser aplicado a la responsabilidad extracontractual, desde el momento que la norma no distingue entre daños contractuales o extracontractuales, y la “especie y monto” de los perjuicios implica una precisión del tipo y quantum causado, siempre que en el juicio respectivo haya quedado acreditado que hubo daños, a quién son imputables y la causa que los produjo, situación que se puede dar tanto en la responsabilidad contractual como a la extracontractual. En este juicio quedó establecido un perjuicio estético, causado por el Servicio demandado y determinado por la amputación de la primera falange del segundo dedo del pie derecho, y hay indicios probatorios suficientes para concluir que hubo daño moral por falta de información a la paciente y demandante, por lo que bien se pudo reservar para la etapa de la discusión su determinación cuantitativa.
Por otra parte, el disidente estima que la falta de información a la paciente de las posibles consecuencias y complicaciones de la operación a que fue sometida por parte del médico tratante, sí configura falta de servicio, por cuanto es parte del deber que asume un prestador de un Servicio de Salud informar cabalmente al paciente de las consecuencias y riesgos de un procedimiento a que será sometido, para evaluar si el usuario o paciente está dispuesto, igual, a someterse al mismo. El hecho de que la amputación del segundo ortejo del pie derecho se tornara imprescindible durante la intervención, no libera de responsabilidad al Servicio por su omisión al no haber informado cabalmente al paciente de esta eventualidad, porque bien pudo éste haber rechazado la operación. En estas circunstancias era razonable estimar la demanda.

Regístrese y devuélvase con su agregado.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Baraona.

Rol N° 4325-2013.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., el Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Barona G. y Sr. Guillermo Piedrabuena R. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Piedrabuena por estar ausente. Santiago, 02 de octubre de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dos de octubre de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.