Santiago, cinco de enero de dos mil cuatro.
VISTOS:
Se ha iniciado esta causa Rol Nº 47.640 del Primer Juzgado del Crimen de Santa Cruz, por apropiación indebida de un rifle Winchester, calibre 44, modelo año 1873, por denuncia y posterior querella deducida por Ramón Hernán Guede Arce en contra de José Ignacio Vergara Ortiz, a quién dice habérsela prestado en el mes de Julio de 2000, a su requerimiento, pues iba a ocuparlo en una cacería en el sur, el que no lo ha restituido no obstante sus permanentes requerimientos, señalando finalmente el querellante que Vergara Ortiz el 13 de Octubre de 2000 le informó que esa arma se la habían sustraído a su esposa desde el auto que conducía. Por resolución de 14 de Marzo de 2001, escrita a fs 36, el tribunal de primera instancia procesó al querellado Vergara Ortiz por el delito de apropiación indebida, previsto y sancionado en los artículos 470 Nº 1 en relación con el artículo 467 Nº 1, ambos del Código Penal, la que apelada fue confirmada por la I.Corte de Apelaciones por decisión de 14 de Mayo de 2001, escrita a fs 48. Cerrado el sumario el procesado fue acusado por resolución de 24 de Julio de 2001, a la que adhirió el querellante, quién dedujo, además, acción civil de indemnización de perjuicios. Por el escrito de fs 70 la parte querellada opuso excepción de previo y especial pronunciamiento, fundándose en la causal de los Nº 1 y 2 del artículo 433 del Código de Procedimiento Penal, sosteniendo que tratándose de un asunto meramente civil, el tribunal del crimen era incompetente, y además que no se había acreditado que el querellante era dueño del arma y subsidiariamente contestó la acusación y la demanda civil, y se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que consta en autos. Habiéndose rechazado dichas excepciones, y apelada dicha resolución, ella fue confirmada en segunda instancia por resolución de 24 de Septiembre de 2001, escrita a fs 82. Por sentencia de 22 de Marzo de 2002, escrita a fs 126 y siguientes, el tribunal de primera instancia condenó al querellado José Ignacio Vergara Ortiz, en lo criminal, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, al pago de una multa de 11 Unidades Tributarias Mensuales, accesoria correspondiente y al pago de las costas de la causa como autor del delito de apropiación indebida de especie cometido en el mes de Julio del 2000, y en lo civil, al pago de la suma de $1.959.000 por concepto de daño emergente y $200.000, por concepto de daño moral, con los reajustes e intereses establecidos en el considerando 23 del fallo, con costas, otorgándole el beneficio de la remisión condicional de la pena. Elevado en apelación este fallo fue confirmado por la I.Corte de Apelaciones de Rancagua por decisión de 24 de Julio de 2002, escrita a fs 148. En contra de esta sentencia la defensa del condenado dedujo por su escrito de fs 149 recursos de casación en la forma y en el fondo, siendo el primero declarado inadmisible, y el segundo, traído en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.
1.- Que por el escrito de fs 149 la defensa del condenado deduce recurso de casación en el fondo el que fundamenta en las causales Nºs 3 y 7 del Código de Procedimiento Penal, esto es, al calificarse de delito un hecho de naturaleza civil y haberse violado las normas reguladoras de la prueba.
2.- Que explicando el recurso por la primera de las causales invocadas señala que la apropiación indebida prevista en los artículos 470 Nº 1 en relación con el artículo 467, ambos del Código Penal, suponen basalmente, además del dolo inherente a todo delito, un elemento subjetivo adicional y específico, que es el ánimo de apropiación, agregando que el querellante no acreditó por ningún medio de prueba que hubiera requerido la devolución de la especie, devolución además cuyo plazo no está ni afirmado ni menos demostrado, señalando que estamos en presencia de un préstamo de uso, de un comodato contemplado en la norma del artículo 2174 del Código Civil, concluyendo que nos encontramos ante un típico hecho civil.
3.- Que en relación con la segunda causal invocada, cita el artículo 452 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal por no haberse escuchado el testimonio de Francisco Rivera, por cuanto se trataba de una diligencia conducente a probar un hecho substantivo materia del juicio, como también haber dado por acreditado el dominio del arma por el querellante sin prueba suficiente e infracción al artículo 453 inciso 2º del mismo Código de Procedimiento Penal.
4.- Que el tribunal de primera instancia en su considerando Tercero, hecho suyo por la Corte de alzada, estableció, como hecho del pleito, que de los elementos de convicción que se han relacionado en el considerando precedente, constituyen un conjunto de presunciones graves, precisas y concordantes que apreciadas legalmente, permiten establecer que en la segunda semana del mes de Julio del año 2000, un tercero le solicitó al denunciante un rifle de palanca (tipo carabina), marca Winchester, color negro, calibre 44-40, fabricación americana, modelo 1873, de colección, arma que pese a ser solicitada en reiteradas oportunidades por su dueño no fue devuelta.
5.- Que la sola descripción del hecho a que arriba el tribunal después de analizar los antecedentes reunidos en la investigación, demuestran de manera incontestable que la causa de esta querella es un hecho de características civiles, que carece de connotaciones penales, pues se trata de un comodato o préstamo de uso de una especie que no ha sido devuelta por el comodatario, lo que da origen solo a acciones de carácter civil.
6.- Que, en consecuencia, al ser el hecho establecido en autos uno de características civiles, no es constitutivo de delito, y por lo tanto la sentencia al haberlo calificado de esa manera ha incurrido en la causal establecida en el Nº 3 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, por lo que procede acoger el recurso intentado fundado en esa causal. Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil y 535 del Código de Procedimiento Penal, SE ACOGE el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de José Ignacio Vergara Ortiz en lo principal del escrito de fs 149 en contra de la sentencia de veinticuatro de Julio de dos mil dos dictada por la I.Corte de Apelaciones de Rancagua a fs 148, la que es nula y se reemplaza por la que se dicta a continuación, sin previa vista.
Acordada con el voto en contra del Ministro don José Luis Pérez Zañartu quién fue de parecer de rechazar el recurso de casación en el fondo por las consideraciones que expone a continuación.
1.- Que el artículo 470 Nº 1 del Código Penal sanciona al que en perjuicio de otro se apropiare de cualquiera cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración (títulos de mera tenencia), que produzca obligación de entregarla o devolverla, mención de títulos que no es exhaustiva, pues la norma a continuación se refiere a cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver la cosa (G.Labatut, Derecho Penal, t.II, pag 380), señalando este autor que entre estos contratos no expresamente señalados cabe mencionar ...el comodato o préstamo de uso, misma conclusión a la que llega el profesor Etcheberry en su obra Derecho Penal, t.III, pag.455, cuando señala que también el comodato o préstamo de uso es un título de mera tenencia, y también don Mario Garrido Montt en su Derecho Penal, tomo IV, pág.367, señalando este último autor que el tercero debe tener la calidad de tenedor, y su acto de apropiación debe producirse, ya sea por la disposición del objeto o desconociendo la entrega (op.cit. pag.368) y el objeto material debe tratarse de un bien mueble (pag.369).
2.- Que, para el profesor Etcheberry la apropiación indebida, esencialmente, es un delito que consiste en quedarse con las cosas ajenas violando el deber jurídico de entregarlas o devolverlas (op.cit., pag.444) y constituye una lesión al derecho de propiedad, que de conformidad a la sistemática del Código es el bien jurídico protegido (op.cit., pag.449).
3.- Que, como puede observarse de la norma citada en el fundamento 1º de esta disidencia, el delito de apropiación indebida exige que previamente haya habido entre quien recibe la cosa y quién la entrega un contrato de carácter civil, que puede ser en depósito, en comisión o por otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, como lo es, también, un comodato o préstamo de uso, como sostienen los autores mencionados, por lo que no puede mover a escándalo que efectivamente para que exista el tipo penal deba existir previamente un contrato civil válido, relativo a una cosa mueble, con un título de mera tenencia y que permita al dueño de ella exigir su restitución, como lo reitera el tantas veces citado profesor Etcheberry, al señalar en su obra mencionada que en la apropiación indebida, la entrega de la cosa ha tenido su origen en un acto voluntario y válido, agregando posteriormente, que este último delito supone siempre y necesariamente un título válido en su origen, y no un título viciado o solo aparente (pags.449 y 450), y se cometerá materialmente mediante la ejecución de actos propios del dominio, y a los cuales el título no da derecho, o bien mediante la negativa a entregar cuando llega el momento de la restitución o entrega y ésta es exigida (la negativa no necesita ser expresa; puede consistir en una mera omisión o pasividad ante el requerimiento) (pag.445).
4.- Que el artículo 2174 del Código Civil define al comodato o préstamo de uso como un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituír la misma especie después de terminado el uso, restitución que puede exigirse aún en forma inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo, en los casos y en la forma como lo dispone el artículo 2177 inciso 2º del Código Civil.
5.- Que el artículo 2175 del Código Civil establece que el comodato o préstamo de uso se puede acreditar por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada, lo que en autos ha sido probado por el testimonio de Guillermo Celestino Núñez Muller de fs 14 y Luis Marcelo Valencia Martínez de fs 18, y ratificado por la órden de investigar de fs 4 y la propiedad de dicha arma por parte del querellante, se ha acreditado por el testimonio de Héctor Facundo Lizama Maldonado de fs 15, de Gustavo Eduardo Hinojosa Fuenzalida de fs 89 y de Sergio Marcelo Santander Vargas de fs 89 vta, comodato que no ha sido objetado por el condenado en ninguna actuación del proceso, y por el contrario, reconocido expresamente por éste.
6 .- Que tan efectivo es que la no entrega de una especie dada en comodato puede dar origen a una acción de carácter criminal, que el artículo 2187 del Código Civil al reglamentar la situación que pudiera producirse con el fallecimiento del comodatario, establece en su inciso 2º que si los herederos hubiesen dispuesto de la cosa teniendo conocimiento del préstamo podrán ser perseguidos criminalmente, según las circunstancias del caso, o sea, pueden ser perseguidos penalmente los herederos si sabiendo de la existencia del comodato se niegan a restituír el bien. Con mayor razón quien en vida recibió la especie en comodato.
7.- Que el tribunal de primera instancia en su fundamento Tercero, ratificado por la sentencia recurrida, dio por establecido que de los elementos de convicción que se ha relacionado en el considerando precedente, constituyen un conjunto de presunciones graves, precisas y concordantes que apreciadas legalmente, permiten establecer que en la segunda semana del mes de Julio de 2000, un tercero le solicitó al denunciante un rifle de palanca (tipo carabina) marca Winchester, color negro, calibre 44-40, fabricación americana, modelo 1873, de colección, arma que pese a ser solicitada en reiteradas oportunidades por su dueño no fue devuelta, hecho que es inamovible, salvo que se haya establecido con infracción a las leyes reguladoras de la prueba, y que permitan a esta Corte establecer un hecho diferente, y que el tribunal define como constitutivo del delito de apropiación indebida en el considerando Cuarto de su fallo.
8.- Que por la causal 7.a del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal el recurrente no ha invocado ninguna norma de aquellas reguladoras de la prueba que pudieran haber permitido el establecimiento de otros hechos, y la crítica de no haberse recibido la declaración del testigo que señala en el escrito de casación, cabe señalar que fue uno presentado por su parte y que citado, no compareció, situación que más bien podría justificar un recurso de otra naturaleza y no una casación en el fondo.
9.- Que se encuentra acreditado en autos entonces, que el recurrente recibió de su propietario una especie mueble en comodato, esto es, por un título de mera tenencia, y que requerido para su devolución, no lo ha hecho, sin justificar su negativa en algún antecedente serio, lo que constituye una forma de apropiación, por desconocimiento de la entrega, como se ha señalado con anterioridad en los fundamentos 1º y 3º de esta disidencia, citando las opiniones de los Profesores Garrido y Etcheberry, lo que es constitutivo del ilícito por el que ha sido condenado.
10.- Que el recurrente solo ha dado como excusa para no devolver el arma recibida en comodato que ésta le habría sido hurtada desde un vehículo que conducía su esposa, la que citada judicialmente tampoco concurrió a declarar, y además no ha acreditado haber hecho una denuncia policial de dicha sustracción, lo que quita verosimilitud a su explicación.
11.- Que por las razones señaladas precedentemente este disidente es de parecer que procede rechazar el recurso intentado fundado en las causales indicadas.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu. Rol Nº 3113-02. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., José Luis Pérez Z., Milton Juica A. y Nibaldo Segura P.. No firman los Ministros Sres. Chaigneau y Juica, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y feriado, respectivamente. Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña Marcela Paz Urrutia Cornejo.
Santiago, cinco de enero de dos mil cuatro.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por la norma del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, se dicta acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponde.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes modificaciones:
a) Se eliminan los considerandos Cuarto y Sexto, y desde el Noveno hasta el Vigésimo Tercero;
b) De las citas legales se eliminan las de los artículos 11 Nº6, 11 Nº 9, 11 Nº 1, 10 Nº 8, 14, 15, 18, 30, 50, 68 y 467 Nº 1 del Código Penal, 509 y 533 del Código de Procedimiento Penal y 2314 y siguientes del Código Civil.
Y se tiene en su lugar y además presente.
1.- Que esta Corte dará lugar a la alegación de la defensa del recurrente, en el sentido que en el caso de autos no se dan los presupuestos del tipo penal, pues como se sostuvo en la sentencia de casación que antecede, el hecho que en el fundamento Tercero del fallo de primera instancia se da por establecido, se trata de un hecho civil, sin connotación penal, que puede ser solucionado mediante la acción civil correspondiente.
2.- Que, en consecuencia, no existiendo acreditado un hecho punible, debe dictarse sentencia absolutoria en favor del recurrente.
3.- Que acreditado que no existe delito, debe rechazarse la demanda de indemnización de perjuicios deducida por la querellante y actor civil por el primer otrosí del escrito de fs 65.
4.- Que por lo razonado en la sentencia de casación que antecede y en este fallo, se discrepa del dictamen del Ministerio Público Judicial de fs 145. Y visto además lo dispuesto en los artículos 514 y 527 del Código del Código de Procedimiento Penal, SE REVOCA la sentencia apelada de veintidós de Marzo de dos mil dos escrita a fs 126 y siguientes dictada por Primer Juzgado del Crimen de Santa Cruz, en cuanto a la acción penal y civil, y en su lugar se declara que SE ABSUELVE a José Ignacio Vergara Ortiz de la acusación de ser autor del delito de apropiación indebida de especie y SE RECHAZA la acción civil de indemnización de perjuicios deducida en el Primer Otrosí del escrito de fs 65, sin costas. Acordada con el voto en contra del Ministro don José Luis Pérez Zañartu quién, en mérito de las consideraciones contenida en su voto disidente en la sentencia de casación que antecede, estuvo por confirmar, en todas sus partes, el referido fallo, concordando con la posición del Ministerio Público Judicial de fs 145, y con las agregaciones que sugiere en dicho dictamen.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu. Rol Nº 3113-02.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., José Luis Pérez Z., Milton Juica A. y Nibaldo Segura P.. No firman los Ministros Sres. Chaigneau y Juica, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y feriado, respectivamente. Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña Marcela Paz Urrutia Cornejo.
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