OÍDOS LOS INTERVINIENTES Y VISTOS LOS ANTECEDENTES:
Don Enrique Labarca Cortés, Fiscal del Ministerio Público ha requerido en juicio simplificado a Flavio Alejandro Valverde Ayala, cédula de identidad Nº 12.943.035-4, nacido el 10 de agosto de 1976, 27 años de edad, domiciliado en Pinto Nº 899, Coquimbo, en calidad de autor de la falta de tener o portar en lugares públicos drogas de la mencionada en el artículo 1 de la ley 19.366, destinadas al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, contemplada en el artículo 41 de la ley mencionada.
Que llevada a cabo la audiencia respectiva con la presencia del Fiscal del Ministerio Público don Rodrigo Céspedes Illanes, el imputado y su defensor don Román Zelaya Ríos, luego de procederse a la relación del requerimiento el imputado no admitió responsabilidad en los hechos y, por el contrario, solicitó la realización del juicio.
Y CONSIDERANDO:
1°) Que se presentó requerimiento por el Ministerio Público en contra de Flavio Alejandro Valverde Ayala, ya individualizado, por los siguientes hechos:
El día 15 de enero de 2004, a las 01:10 aproximadamente, mientras personal de servicio efectuaba un patrullaje preventivo por el sector céntrico de esta ciudad, específicamente en calle Pinto, sorprendieron al requerido Flavio Alejandro Valverde Ayala, mientras salía desde un costado de la quebrada Benavente, específicamente del pasaje Chirwin, el que al observar personal policial demostró una actitud de nerviosismo, por lo que se procedió a su fiscalización, siendo encontrado en la mochila azul que portaba el requerido, el interior del bolsillo posterior 01 bolsa plástica tipo ziploc, que contenía en su interior 07 hojas de marihuana, especie con un peso bruto de 3 gramos 800 miligramos.
Estos hechos, se sostiene, son constitutivos de la falta contenida en el artículo 41 de la Ley 19.366, que sanciona a quienes consuman, tengan o porten algunas de las drogas o substancias estupefacientes o sicotrópicas a que se refiere el artículo 1 del cuerpo legal citado, en lugares públicos o abiertos, cuando tales substancias o drogas se encuentran destinadas al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, hecho por el cual se propone la aplicación de una multa en contra del requerido ya individualizado, ascendente a media unidad tributaria mensual, en razón de la responsabilidad que le cabe en su calidad de autor del referido hecho en grado de consumado, considerando que le favorece la atenuante de irreprochable conducta anterior, conforme lo da cuenta su extracto de filiación y antecedentes penales.
2°) Que en la audiencia respectiva la defensa a través de sus medios de prueba contradijo la tesis de la Fiscalía, exponiendo la suya a partir del relato del imputado, quien prestó declaración como medio de defensa y señaló, en lo sustancial que el día 15 de enero en horas de la madrugada salió de su casa a una fiesta y al llegar a la calle Pinto sacó de su mochila una billetera y de pronto se atravesó una camioneta en la calle. Se sorprendió por lo inusual del hecho y luego fue allanado por Carabineros, quienes lo registraron y luego registraron su mochila, encontrando la bolsa Ziploc. Sostiene que antes de pedirle la cédula de identidad Carabineros lo allanó y luego fue detenido.
3º) La Fiscalía presentó como testigo a Alejandro Patricio Von Sillfried Cohen, Teniente de Carabineros, domiciliado en Varela 1545, Coquimbo, quien sostuvo:
Que la madrugada del día 15 de enero 2004 patrullaba por calle Aníbal Pinto, de esta ciudad y al llegar a un pasaje ubicado entre calle Las Heras y Benavente, iba transitando un joven quien al ver la presencia policial presentó claras señales de nerviosismo. Al ser allanado se le encontró al interior de una mochila que portaba una bolsa ziploc con marihuana. No recuerda si el joven portaba su cedula de identidad, pero sí llevaba una mochila color azul que en su interior tenía droga. Luego se adoptó el procedimiento correspondiente, personal de OS7 sometió a la prueba de campo la droga incautada, la cual arrojó como resultado que era marihuana. El sector de calle Las Heras y Benavente es complicado, constantemente hay tráfico ilícito de drogas.
Por las características físicas el testigo reconoció al imputado como el joven que fue controlado el día de los hechos.
La Fiscalía presentó, además, como perito a doña Teresa Raquel Carrillo Fernández, Bioquímica del Servicio de Salud, domiciliada en Avenida Francisco de Aguirre Nº 795, La Serena, quien sostuvo que el día 15 de enero del año 2004, en su calidad de analista de droga del Laboratorio del Ambiente del Servicio de Salud de Coquimbo, recibió la muestra Nº 21 que contenía 0,21 gramos de hierba fresca color verde. La muestra se sometió al examen físico y químico, el resultado de este análisis fue correspondencia morfológica con Cannabis Sativa, y químicamente la presencia de cannabinoles, principio activo que se encuentra en este vegetal.
4°) Que recibidas las pruebas el Ministerio Público solicitó que se condene a Flavio Valverde por su responsabilidad en la infracción del artículo 41 de la ley 19.366, sosteniendo que el nerviosismo del imputado al evitar la fiscalización unido al hecho consistente en que en el sector es común el tráfico, dio un indicio a la policía para actuar, lo que fue justificado por el resultado obtenido.
5º) Que la defensa señaló que el hecho material no se encuentra en discusión, por cuanto el imputado ha reconocido que portaba la marihuana incautada. La cuestión es cuál fue el fundamente fáctico para el control de identidad, en este caso, "muestras de nerviosismo", lo que le dio lugar a "sospechas". En definitiva, lo que hay en este caso es una detención por sospecha, lo que precisamente el artículo 85 del Código Procesal Penal intenta evitar generando situaciones fácticas como condiciones antes para la realización de un control de identidad. En este caso no hay una explicación clara ni contundente ni precisa respecto de cuáles fueron esos fundamentos fácticos, pues no existió ningún indicio de que se hubiere cometido o intentado cometer un crimen o simple delito por el imputado, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen o simple delito, simplemente hubo una sospecha.
Sostiene que este procedimiento policial debe ser controlado jurisdiccionalmente y al hacerlo, restarle todo valor probatorio y consecuentemente proceder a la absolución del requerido.
6°) Para decir el derecho en este caso es prioritario tener presente que en todo juicio al Ministerio Público le corresponderá verificar la hipótesis de la acusación, valiéndose de los rastros o huellas que los hechos que la constituyen pudieran haber dejado en cosas o personas, es decir, la prueba, y a la defensa le cabrá proceder a su refutación. Tras la conclusión de esta labor al juez le corresponderá decidir quien ha logrado efectivamente cumplir con su propósito.
Para ello el juez recepcionará las pruebas y les asignará o negará - según fuere del caso- el valor correspondiente, siendo central en este análisis la legitimidad de la misma, pues la tutela de las garantías individuales reconocidas en el sistema constitucional exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilícito y, consecuentemente, carezca de valor para fundar la convicción del juez. Aun más, la tacha de ilicitud debe alcanzar no sólo a las pruebas que constituyen en sí mismas la violación de la garantía, sino a las que sean su consecuencia inmediata, siempre que éstas no se las hubiese podido obtener igualmente sin la vulneración de aquella.
Es de primera importancia tener claro que el relato final a reconstruir, que pasará a ser -potestativamente- la verdad del proceso, no es una meta que estemos dispuestos a lograr a cualquier precio. De hecho, es pacífico que la verdad del proceso es una verdad limitada y su principal limitación la constituye el respeto por la dignidad humana y sus atributos.
En general, los autores coinciden en sostener que la renuncia a la verdad material es el precio que las sociedades democráticas y el estado de derecho paga por la prevalencia de los derechos fundamentales de la persona humana .
7º) Establecido lo anterior, es preciso dilucidar si las pruebas de que pretende valerse la acusación fueron obtenidas constitucionalmente y para ello tendremos presente que en este caso, derivan de un procedimiento de control de identidad fundado en el "nerviosismo" advertido por la policía en el requerido, el día 22 de enero por la medianoche, al observarlo transitar por la vía pública en un sector que se asocia al tráfico de drogas.
Es usual escuchar a los policías hablar de "nerviosismo" o "actitud sospechosa", sin detenerse a justificar qué fue lo que concretamente se observó en la persona, cuáles fueron sus gestos específicos, palabras, acciones u omisiones que hicieron a la policía proceder al control.
Pero para la labor jurisdiccional no bastan -ni con mucho- las calificaciones policiales ni las meras referencias a "etiquetas conceptuales" vacías de contenido fáctico y/o desnudas de información concreta. Es necesaria la explicación precisa acerca de los detalles y circunstancias concretas que hicieron pensar a la policía que se encontraba autorizado por el derecho para invadir aquella esfera más íntima del ser humano y uno de sus derechos más fundamentales, como es su libertad ambulatoria.
8º) Que al faltar precisamente la información que constituye el presupuesto habilitante para el control de identidad, se concluye que se actuó fuera de los casos permitidos por la ley y, consecuencialmente, por este procedimiento que derivó en la detención del acusado y en el registro de su cuerpo y pertenencias, se ha visto afectada la libertad personal y su derecho a la intimidad, sin cobertura legal ni constitucional.
9º) Concretamente, entonces, la declaración del policía que hemos reseñado en el motivo 3º, introdujo en el juicio una información (prueba) conocida sobre la base de un procedimiento policial no ajustado a derecho, que significó vulneración del derecho a la libertad individual y a la intimidad del acusado, por lo que carece de valor probatorio.
De su parte, la declaración de la perito reseñada en el mismo motivo, incorporó al juicio una información (prueba) obtenida tras el análisis de una sustancia que, a su vez, fue obtenida con las mismas aludidas inobservancias.
Respecto de esta prueba hay que decir que en sí misma es una prueba legal, pues la perito ha procedido a su cometido según la normativa lo indica. Pero esta prueba no puede ser considerada como autónoma -y consecuentemente limpia y con ello válida- pues existe una conexión de antijuridicidad sustancial entre ella y el objeto en análisis que, según ha quedado establecido, fue obtenido con vulneración de garantías, de lo que se sigue que la ilicitud de base tiñe esta prueba en términos tales que hace inevitable su exclusión del juicio, negándole valor probatorio.
10º) Sostenemos, por último, que las pruebas presentadas por la Fiscalía carecen de legitimidad para estimarse capaces de fundar una condena, pues la justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley para alcanzar sus propósitos, sin incurrir en una contradicción fundamental, todo ello en miras del mandato contenido en el artículo 19 Nº 3 inciso 5 de la Constitución Política de la República que obliga que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y de la exigencia formulada en el inciso segundo del artículo 5 de la misma Carta Fundamental, que impone como deber a los órganos del estado respetar y promover los derechos garantizados por la Constitución y los Tratados Internacionales.
La cláusula del debido proceso expresada en el numeral aludido, contiene, a nuestro juicio, la regla de exclusión que obliga al juez a dejar fuera del proceso la prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, ya sea a través de su exclusión material o a través de su no valoración, pues es base de la racionalidad y justicia de un procedimiento, que la prueba a considerar en contra de una persona no haya sido obtenida con vulneración de sus derechos fundamentales, máxime que dicha consideración habría de hacerla la misma autoridad que tiene como deber el respetar y promover tales derechos.
11º) Carente de valor la prueba del Ministerio Público, la consecuencia es prístina: procede la absolución del acusado, pues no se ha logrado acreditar la existencia del hecho punible, ni la participación culpable en él por parte del acusado.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 14, 15, 25 y 70 del Código Penal; 1º y 41 de la Ley 19.366, 47, 276, 297, 340 y siguientes y 388 y siguientes del Código Procesal Penal, artículo 5 y 19 Nº 3 inciso 5 de la Constitución Política de la República, se declara que:
1.- Que se absuelve a FLAVIO ALEJANDRO VALVERDE AYALA, como autor de la falta de portar en lugares públicos drogas de la mencionada en el artículo 1 de la ley 19.366, sancionada en el artículo 41 de la ley mencionada.
2.- Que se condena en costas al Ministerio Público
Ejecutoriada que sea esta resolución, dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal.
Notifíquese y archívese en su oportunidad.-
RUC 0400017777-1
RUI 778-2004
Dictada por doña Maria Francisca Zapata García. Juez de Garantía.-
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