Frases exactas, use comillas. Ejemplo "frase exacta". Más consejos aquí

miércoles, 6 de junio de 2012

Accidente laboral de trabajador con régimen de subcontratación.Rol O-2557-2010



Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil diez.


VISTOS y OIDOS:


PRIMERO: Que comparece Rodrigo Wunkhaus Rigart, abogado, domiciliado en Moneda 973, oficina 638, Santiago, en representación de don Juan Carlos Cisternas Plaza, obrero, domiciliado en Los Aromos 5609, Villa El Barrero, Comuna de Huechuraba, quien interpone demanda de indemnización de perjucios por responsabilidad contractual derivada de accidente del trabajo en contra del empleador directo de su representado, don Héctor Eduardo Zurita Rossi, empresario, domiciliado en Zenteno 980, local 43, Comuna de Santiago, y en contra de la Empresa de Transportes Compañía de Seguridad de Chile Ltda., persona jurídica del giro de transporte de valores, cuyo nombre de fantasía es Prosegur Ltda., representada por don José Antonio Labbé Galilea, ignora profesión, ambos domiciliados en Los Gobelinos 2567, Comuna de Renca, Santiago, en calidad de dueña de la obra o faena y empresa principal, y en subsidio, para el caso que se estime que no es esta última responsable solidaria, la demanda subsidiariamente.
Fundamenta su demanda en que según contrato de trabajo su representado trabajaba para el demandado Sr. Zurita desde el 5 de noviembre de 2009, desempeñándose en funciones de albañilería y electricidad, a plazo hasta el 5 de enero de 2010, con un sueldo base líquido pactado de $300.000 mensuales.
Que con fecha 14 de noviembre de 2009 el actor se encontró con el Sr. Zurita, aproximadamente a las 10,00 horas, a quien no conocía y quien por contacto le había ofrecido un “pololo” para el mismo día, a donde el actor asistió con un ayudante el trabajador Fidel Olivares Cisternas. Se encontraron y fueron a la tienda Sodimac de Estación Central a adquirir las planchas de pizarreño, para luego dirigirse a las dependencias de Prosegur de los Gobelinos en Renca a realizar el trabajo consistente en recambio de aproximadamente 10 planchas de pizarreño de una bodega de propiedad de Prosegur Ltda. a donde llegaron cerca de las 12,30 horas, siendo controlados por un guardia de la empresa en la entrada, quien revisó los antecedentes de los trabajadores, y luego les indicó que podían ingresar, y una vez allí el Sr. Zurita le indicó al actor desde el suelo, cuáles eran las planchas que había que cambiar, retirándose del lugar e instruyéndole a avisarle cuando hubieran terminado. El actor se puso su ropa de trabajo que incluía un arnés de seguridad y subió al techo del galpón y cuando llegó ahí se dio cuenta que no había línea de vida en donde enganchar su arnés y que habían muchas planchas de pizarreño podridas y en mal estado, en un techo con pendiente de una altura aproximada de 9 metros. Agrega que mientas el demandante calculaba cómo realizaría la faena, de pronto, las planchas sobre las que se encontraba el actor cedieron bajo su peso y cayó, atravesando los pizarreños hacia el interior de la bodega, sobre un mesón de madera y fierro de grandes dimensiones, sobre el que aterrizó con su costado derecho, resultando policontuso y con múltiples fracturas. Luego una ambulancia pública del SAMU recogió al actor del lugar y lo llevó al Hospital San Juan de Dios, en donde estuvo 4 días, para luego ser transferido al Hospital de la Mutual de Seguridad el día 18 de noviembre de 2009.
Señala que el accidente laboral que se denuncia tiene como único origen la culpa de las demandadas, quienes violaron su obligación contractual de prestar seguridad a sus trabajadores, en los términos que establece el artículo 184 del Código del Trabajo. Y que además se observan las siguientes infracciones en las faenas de autos: 1. No mantener las condiciones necesarias para proteger la vida y salud de los trabajadores, sean estos dependientes directos o no (artículo 3 del D.S. Nº594 de 1999), en la especie, enviar a un trabajador a realizar trabajos en altura, sobre un techo podrido y sin adoptar ninguna medida de seguridad; 2. No entregar los elementos de protección personal a los trabajadores, tales como arnés o cinturón de seguridad y línea de vida; 3. Inexistencia de supervisión efectiva de las labores; 4. Carecer el trabajador de instrucción de seguridad específica para los trabajos que desarrollaba; 5. No informar al actor de los peligros que tenía realizar la labor encomendada, que es el derecho a saber, según dispone el artículo 21 del D.S. 40 del Ministerio de Salud; 6. No informar a la autoridad sobre la ocurrencia del accidente, en conformidad a al ley 16.744; 7. Tampoco se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 70 de la mencionada ley; 8. No constituir ni tener en funcionamiento un Comité Paritario de Orden, Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para las faenas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley 16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
Luego indica como daños físicos, síquicos y morales los siguientes: Como diagnósticos emanados de la Mutual de Seguridad: policontuso; politraumatismo; fractura base quinto metacarpiano; herida región axilar derecha complicada; fractura tibia-peroné distal derecho; fractura tibio-peroné proximal derecho.
Y como normas aplicables, invoca los artículos 184 del Código del Trabajo señalando que destinó al actor a realizar una faena sin instruirlo acerca de los peligros que éste envuelve y sin supervisar efectivamente las labores, exponiéndolo innecesariamente, y que igual infracción pesa sobre el dueño de la obra y mandante del Sr. Zurita, la empresa Prosegur Ltda. Que esta obligación si bien nace del contrato de trabajo, se trata de un deber que tiene su origen en la protección de un bien jurídico superior, como es la vida y la integridad física de las personas, y tiene significado no solo para las personas sino también para su familia y la sociedad. Que además la adopción de las medidas de seguridad debe ser eficaz de manera que de haberse dado cumplimiento a la obligación de seguridad, el accidente nunca se habría producido y el hecho de su ocurrencia deja en evidencia y acredita el fracaso de las medidas tomadas para el resguardo de los trabajadores, ya que no habían medidas de seguridad. Agrega que la demandada tampoco ha manifestado interés por ayudar al actor ni de pagar por la responsabilidad que le compete en los hechos de autos. Señala que además se debió cumplir con el deber de seguridad establecido en el artículo 153 del Código del Trabajo, en orden a confeccionar un Reglamento Interno de Higiene y Seguridad y con lo dispuesto en los artículos 210, 66 de la ley 16.744, en el sentido de asesorar e instruir a los trabajadores para la correcta utilización de los instrumentos de protección; vigilar el cumplimiento, tanto por parte de las empresas como de los trabajadores, de las medidas de prevención, higiene y seguridad; investigar las causas de los accidentes y enfermedades profesionales que se produzcan en la empresa; indicar la adopción de todas las medidas de seguridad que sirvan para la prevención de los riesgos profesionales; y cumplir las demás funciones o misiones que le encomiende el organismo administrador respectivo. Asimismo, invoca que no se cumplió con lo dispuesto en los artículos 66 bis, 67, 68 y 76 de la ley 16.744, en el sentido que los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento de parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores y asimismo corresponderá al mandante velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas; en el sentido que proporcionar a los trabajadores los equipos o implementos de protección necesarios, no pudiendo en caso alguno cobrarles su valor; en el sentido que la entidad empleadora deberá denunciar al organismo administrador respectivo, inmediatamente de producido, todo accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la víctima; Por otro lado, señala incumplida la norma del artículo 21 del D.S. 40 de 1969 del Ministerio del Trabajo y de Previsión Social, en cuanto dispone el deber de informar oportunamente a sus trabajadores acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los métodos de trabajo correctos; y la del artículo 3, 36 y 37 del D.S. 594 del Ministerio de Salud, en cuanto dispone que la empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y salud de los trabajadores; que todas las maquinarias se mantendrán en condiciones seguras y en buen funcionamiento para evitar daño a las personas.
Agrega que el incumplimiento de la empleadora de la obligación contenida en el artículo 184 del Código del Trabajo fue causa directa e inmediata del accidente de trabajo y constituye la fuente de la obligación de reparar el daño. Invoca también el artículo 1556 del Código Civil y señala que ambas demandadas se benefician del trabajo del empleado, de modo que la obligación antes dicha recae tanto en el empleador como en la empresa principal. Señala que la obligación del empleador de proporcionar seguridad a los trabajadores es de orden público, de naturaleza contractual e irrenunciable y que su infracción debe resolverse en la de indemnizar todos los perjuicios provocados a su representado y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 16.744 dicha reparación debe ser completa y comprende el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral.
Señala además que la responsabilidad solidaria de Prosegur se encuentra indicada con claridad en el artículo 183 B y 183 E del Código del Trabajo, obligándola incluso a adoptar las medidas de necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en la obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia.
Luego de dar un concepto a su juicio de daño moral y de lucro cesante, señala que su representado antes del accidente era un hombre absolutamente sano y pleno, con una vida familiar intensa, siendo el actor el único que aportaba ingresos a su familia, y que tenía 42 años la época del accidente, por lo que pide reparación de daño moral por la suma de $100.000.000 (cien millones de pesos), y en cuanto al lucro cesante señala que para el cálculo debe considerarse la última remuneración que obtuvo su representado sano y con el máximo de su capacidad laboral, proyectada por los años y meses de vida laboral que le restan hasta cumplir los 65 años de edad, edad teórica para obtener jubilación y dar por finalizada la vida laboral y en base a $300.000 (trescientos mil pesos mensuales) por 23 años arroja la suma de $82.600.000 (ochenta y dos millones seiscientos mil pesos), haciendo presente que esta indemnización no tiene relación con el subsidio de incapacidad ni se puede imputar a él, por expresa disposición legal, señala que además el seguro cubre solo en parte su pérdida de capacidad de ganancia, que menciona el artículo 34 de la ley sobre accidentes laborales. En subsidio pide las cantidades que por tales conceptos determine en conformidad a los antecedentes aportados.
SEGUNDO: La demandada, en adelante, Prosegur Ltda., contesta la demanda de autos, solicitando que sea rechazada en todas sus partes, y señala que solo aceptará los hechos que en definitiva resulten acreditados, desconociendo aquellos que no resulten probados, negando el incumplimiento obligacional señalado por el actor, ya que no tuvo participación alguna en los hechos que invoca. Señala que entre su representada y el demandante nunca ha existido una relación contractual de carácter laboral, ya que no tiene la calidad de empleador del demandante; Señala que a la época de ocurrencia de los hechos existía entre su representada y el Sr. Zurita un contrato de prestación de servicios de electricidad, datos, voz, telecomunicaciones y reparaciones varias; y que este contrato de servicios era de carácter esporádico o ocasional para prestar servicios en dependencias de Prosegur Ltda. para ejecutar tareas también esporádicas, discontinuas y ocasionales, en la medida que se presentara la necesidad y que los trabajos que él se adjudicaba los desarrollaba con distintas personas que lo apoyaban y del apoyo que él necesitar apara cumplir su labor. Señala que por ello no se encuentra amparado bajo el régimen de subcontratación. Agrega en cuanto a los implementos de seguridad que el Sr. Zurita era quien proveía los elementos a quienes lo apoyaban en las obras y según la naturaleza del trabajo. Sin perjuicio de ello, señalan que el actor contaba con overol, arnés de seguridad y la techumbre donde debía ejecutar la reparación contaba con un mosquetón donde fijar el arnés de modo de precaver caídas de nivel.
En cuanto al día del accidente señala que el trabajador contratado por Héctor Zurita se encontraba realizando un cambio de algunas planchas de pizarreño dañadas en la techumbre de un galpón en dependencias de Prosegur Ltda. cuando aproximadamente a las 13:35 horas sufre una caída traspasando pizarreños cayendo desde una altura aproximada de 6 metros sobre una cinta transportadora y luego al piso. Opone excepción de falta de legitimidad pasiva por los fundamentos que se expondrán más adelante. En subsidio, señala que es improcedente respecto de su parte la aplicación de los artículos 183 B y 183 E del Código del Trabajo, ya que solo está concebida respecto de obligaciones laborales y previsionales adeudadas por el empleador directo. Agrega que ni el artículo 183 E ni el artículo 66 bis de la ley 16.774 establecen expresamente la solidaridad y señala que así quedó plasmado en la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Por otro lado, señala que de las disposiciones de los artículos 183 E del Código del Trabajo, 66 Bis de la ley 16.744, y artículo 3 del D.S. 594, se puede concluir que además de los requisitos generales de toda responsabilidad civil, en el caso de la denominada empresa principal, para que se configure responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos: culpa o negligencia del empleador directo; culpa o negligencia de la empresa principal; que sumados los trabajadores de la empresa principal, y los contratistas o subcontratistas, que laboren en la misma faena, sumen más de 51 trabajadores; que los trabajadores de los contratistas o subcontratistas estén realizando una obra o faena o servicios propios de la empresa principal. Y que toda conclusión contraria a lo expuesto implicaría reconocer que respecto de la empresa principal pesa un sistema de responsabilidad estricta y objetiva.
Alega además ausencia de responsabilidad y para ello reitera todos los argumentos relativos a la falta de legitimación pasiva, en cuanto no le es aplicable el Titulo VII del Código del Trabajo y que para configurar responsabilidad de su representada deben concurrir: una conducta desplegada en su calidad de empresa principal, en este caso por omisión, por no haber vigilado el cumplimiento de la adopción de medidas de seguridad por parte del empleador directo; la existencia de un daño; que concurran los factores de imputación respecto de las conducta desplegada por la empresa principal; y causalidad o nexo causal entre la conducta imputable y el daño supuestamente sufrido por el demandante. En cuanto a los requisitos señala en primer lugar, que el hecho se debió a una conducta ajena a cualquier omisión o acción de su representada, y por el contrario, corresponde a una acción propia de la víctima, quien debiendo, no enganchó su arnés al mosquetón de seguridad que lo protegía ante eventuales caídas; en segundo lugar, que no es aplicable a su respecto del título VII del Código del Trabajo, por lo que ciertamente no ha existido dolo, como tampoco se ha alegado, y que los lamentables hechos no son atribuibles a la conducta por omisión de su representada, sino a la conducta de la propia víctima o de su empleador, por lo que no hay actuación dolosa o culposa de la que sean responsables; En cuanto a la causalidad, señala que este nexo no existe, y que corresponderá al actor acreditarlo. Agrega que hay interrupción del nexo causal por culpa de la víctima directa y que ello es un eximente de responsabilidad, ya que ocurrieron por culpa excesiva del actor, ya que encontrándose trabajando en altura, con arnés de seguridad y mosquetón, de seguridad, no se engancha a aquel. Finalmente, en cuanto al daño señala que este debe ser cierto o material y real, personal, directo, causado por tercero distinto al de la víctima, y no debe estar reparado. Agrega que su representada desconoce absolutamente la existencia de perjuicios y que de existir, no son imputables a su representada. En cuanto al lucro cesante, señala que este es eventual o hipotético y por ende, no indemnizable, ya que se fundamenta en que el actor verá limitada su capacidad de trabajo, que de no haber sufrido los daños que indica, efectivamente habría seguido percibiendo las remuneraciones que obtendrían antes de su incapacidad, y que como consecuencia de este accidente verá disminuida su capacidad de ganancia, todo lo cual no puede ser asegurado, toda vez que son hechos futuros e inciertos, hipotéticos y condicionales y no descansan en antecedentes serios, reales y concretos; y en cuanto al daño moral señala que el demandante no indica la razón que da sustento a esta pretensión, y cómo llega al cálculo de la suma que solicita. Señala que no existen daños morales evidentes y que el daño moral debe ser probado por quien lo alega. Solicita que en caso que se acceda a la demanda, se declare que concurre de manera simplemente conjunta con el demandado Sr. Zurita y no solidariamente y que además la suma debe rebajarse considerablemente, ya que la víctima directa se expuso en forma imprudente al daño sufrido. Finalmente en cuanto los reajustes, éstos deben considerarse desde que se declaren, ergo, desde la sentencia firme y ejecutoriada y no desde la ocurrencia de los hechos, y en cuanto a las costas, solicita se le exima del pago por haber tenido motivo plausible para litigar.
TERCERO: Que el demandado Héctor Zurita Rossi, encontrándose legalmente notificado no contestó la demanda, por lo que se hace efectivo a su respecto, la presunción establecida en el artículo 453 N°1 del Código del Trabajo, por lo que se estiman tácitamente admitidos por su parte, los hechos contenidos en la demanda, y que son fundamento de la acción de indemnización de perjuicios por accidente del trabajo.
CUARTO: Con fecha 12 de octubre de 2010 tuvo lugar la audiencia preparatoria, con la asistencia de las partes, oportunidad en que se dejó para definitiva la excepción de falta de legitimidad pasiva de la demandada Prosegur Ltda.; se llamó a las partes a conciliación las que no se produjo, y a continuación se fijó como hecho no controvertido la existencia del accidente el día 14 de noviembre de 2009 en la cual el actor habría caído desde un techo.
Asimismo, en esa oportunidad se fijaron como hechos a probar los siguientes:
1. La existencia de una relación laboral entre don Juan Carlos Cisternas Plaza, y el demandado, don Héctor Eduardo Zurita Rossi. En la afirmativa, fecha de inicio de la relación laboral, labor a desempeñar y remuneración percibida por el trabajador. 2.- La existencia de una relación laboral en régimen de subcontratación entre don Juan Carlos Cisternas Plaza y la empresa demandada, Prosegur Ltda. En la afirmativa fecha de inicio de la relación. Lugar en que desempeñaba sus funciones, y funciones desarrolladas. 3.- Circunstancias en que se habría producido el accidente de fecha 14 de noviembre de 2009. Lugar en que desempeñaba sus funciones, y funciones desarrolladas. 4.- Efectividad de que el empleador si lo hubiere, hubiese tomado las medidas eficaces para preservar la vida y la salud del trabajador, en el desempeño de las funciones solicitadas. 5.- Daños físicos y/o psicológicos producidos al actor a consecuencia del accidente sufrido con fecha 14 de noviembre de 2009, y en la afirmativa monto de los mismos. 6.- Daños morales que se hayan producido a consecuencia del accidente del día 14 de noviembre de 2009, a don Juan Carlos Cisternas Plaza, y en la afirmativa monto de los mismos. 7.- Efectividad de que el actor le hayan proporcionado elementos de seguridad por parte de quien le encargó el servicio y éste no las haya utilizado adecuadamente.
QUINTO: Con fecha 12 de noviembre de 2010 celebró audiencia de juicio en la que se incorporó la prueba ofrecida por las partes, y en audiencia especial de 18 de noviembre de 2001, se incorporó el oficio recibido de la Mutual de Seguridad, fijada para ese solo efecto:
Por la parte demandante se incorporó la siguiente prueba documental:
1.- Informe Médico de la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción de 6 de julio de 2010, referente al actor. Que señala como diagnóstico: policontuso; politraumatismo; fractura base quinto metacarpiano; herida región axilar derecha complicada; fractura tibia-peroné distal derecho; fractura tibio-peroné proximal derecho, efectuado físicamente y mediante imagenología, por caída de 8 metros de altura, con incapacidad mayor a 30 días, acogido a la ley 16.744.
2.- Contrato de Trabajo suscrito solamente por el trabajador y con su huella dactilar de 5 de noviembre de 2009, que señala que habría sido supervisor de trabajos de albañilería y electricidad con un salario de $300.000 pagados mensualmente por períodos vencidos y a plazo fijo hasta el 5 de enero de 2010. Dicho documento fue objetado por ambas demandadas, sin embargo, no se dará lugar a la objeción toda vez que la demandada del Sr. Zurita no contestó la demanda y se tuvieron como tácitamente admitidos los hechos de la demanda, que comprende entre otros, el hecho de haber existido una relación laboral entre las partes y respecto de la demandada Prosegur Ltda. toda vez que en su contestación reconocen expresamente que el actor prestó servicios laborales para el demandado Sr. Zurita.
Asimismo, dicha parte presentó a estrados a los siguientes testigos: Comparecen los siguientes testigos, previamente juramentados y advertidos de decir verdad: 1.- José Eduardo Hormazabal Plaza, Rut 10.284.626-5, auxiliar de aseo, domiciliado en Los Aromos 5609, Huechuraba, quien declara ser hermanastro del demandante y que el caballero con que trabajaba él necesitaba terminar un trabajo que empezó su hermano y fue el testigo a terminarlo, no recuerda la dirección del lugar, pero sabe que es cerca del Rio Mapocho, y pidió andamios porque para él era peligroso subirse donde estaba él, desde donde cayó el actor, el testigo señala que le hicieron charla de seguridad por Prosegur y al actor no, y el Sr. se llamaba Zurita y se le hizo contrato por un día, y al actor le hicieron el contrato no al tiro sino que después en el hospital, al testigo que exigieron todas las medidas de seguridad y el testigo llevó todo. Agrega que esto fue en una empresa de Prosegur donde hay varias empresas. El Señor Zurita necesitaba que se terminara ese trabajo porque o si no, no le iban a dar más trabajo ahí y el actor tenía la expectativa de seguir trabajando en ese lugar. El lugar era de acceso controlado, hay una oficina y acceso al público. En el accidente del actor cree que no se adoptaron medidas de seguridad o si no, el actor no se hubiera caído desde una altura de 4-5 metros, a donde se llega escalando por las vigas, agrega que no había mosquetón donde sujetar; al hacerle la charla que fue en una sala de Prosegur, estuvieron 1 hora, y se comentó el accidente del día anterior y se les advirtió que tuvieran cuidado y el testigo señala que mencionó el problema de la falta de andamios. Señala que su hermano fue el perjudicado y solo cuando el testigo los pidió estuvieron, el Señor Zurita los arrendó en Sodimac y el testigo los armó; Señala que el actor tiene secuelas todavía en su mano, en su muñeca, perdió fuerza, no puede ejercer su trabajo normalmente como lo hacía antes, le pide ayuda al testigo, y ya no es la persona que era antes, ya no puede hacerlo solo y tiene que estar dependiendo de otra persona, y ya no puede hacer esos trabajos de construcción, le incomodan los calores, tiene varios puntos debajo de la axila. Señala que el actor en vez de caer con la cabeza cayó con el brazo. Le dijo que lo habían atendido en San Juan de Dios y luego del accidente estuvo semi inconsciente desangrándose, no había paramédico y no le había hecho el contrato todavía, se lo hizo en el hospital. El actor estuvo un par de días parece en el Hospital San Juan de Dios y luego se fue a la Mutual, y fue así porque no tenía contrato. En la Mutual estaban más enterados de qué hacer, y en el Hospital estuvo postrado. Lo intervinieron de la muñeca, enyesado de la pierna, tiene en la axila una cicatriz que le cruza de lado a lado y no sabe si tiene otras secuelas. Sabe que la lesión de la pierna no está recuperada ya que cojea, sabe que su hermano estuvo hospitalizado cerca de 15 a 20 días y cree que le dieron el alta definitiva y no han evaluado el daño de incapacidad. Sabe que el actor ha tenido daño moral, ya que no puede ejercer su trabajo como antes ya que siente dolores; que tienen que pagar el daño que le hicieren a él. La empleadora le contrainterroga, y señala que toda la vida ha trabajado en la construcción y que ahora se aburrió y su hermano también ha dedicado casi el mismo tiempo a eso, se considera maestro, igual que su hermano, sabe que su hermano había trabajado en altura, pero con persona que lo esté observando, y realizó trabajo en edificios, en que son metros y metros, edificios de 15 pisos. El testigo señala que el lugar era riesgoso, y por ello pidió andamios y se los otorgaron. La demandada Prosegur contrainterroga y el testigo señala que trabaja actualmente en un edificio de auxiliar de aseo, que el actor trabaja en su casa, y realiza que-haceres con ayuda del testigo y del otro hermano, antes podía hacerlo solo. Señala que el actor no le contó las condiciones en que fue contratado. Preguntado por el Tribunal, señala que el testigo llegó al lugar por intermedio de su hermano, la charla se le hizo una semana antes porque después se atrasó el trabajo por el asunto del terremoto, se le hizo al testigo y a un sobrino, a los dos, sabe que no se le hizo charla. Señala que se enteró del accidente el mismo día. Su hermano le contó que le hicieron suscribir un contrato en el Hospital, pero no sabe de plata. En el lugar del accidente habían cosas de Prosegur, el otro sobrino con que trabajó su hermano presenció el accidente. 2.- Fidel Amador Olivares Cisternas, Rut 17.097.800-5, auxiliar de aseo, domiciliado en Las Petunias 114, Comuna de Huechuraba, quien declara ser sobrino del actor y que estuvo presente en el lugar del accidente. Estaban trabajando en Prosegur arreglando el galpón, la techumbre que había que ponerle planchas de pizarreño, el testigo se subió al galpón y no había nada en qué afirmarse; en el momento que se cayó el testigo estaba bajando la escalera y el actor se cayó como de 6 a 7 metros de altura y se pegó en una corredera que ponen los bolsos y se rajó la parte de la axila de abajo y se fracturó o quebró la mano, y la pierna que no se podía parar, estuvo como 1 hora tirado en el piso, no habían paramédicos, no había nada. El testigo señala que Eduardo Zurita los llevó a trabajar a Prosegur, llegaron ahí por un amigo del actor. Señala que no le hicieron contrato, se lo hicieron después del accidente, de un día y después del accidente como de 5 días, le había dicho que iban a reparar el techo, pero no dieron charla de seguridad ni nada, que el galpón está ubicado en forma de un triángulo, tiene planchas de pizarreño que se apoyan en fierro y ese galpón se encuentra dentro de un terreno que es de Prosegur, y ello lo sabe porque había un letrero, la gente de Prosegur, las camionetas, camiones blindados, todo, y también hay casino. Señala que al entrar al lugar los guardias de Prosegur le pidieron el carnet para registrar los datos a los dos, y fueron a ver donde tenían que trabajar y luego fueron a comprar los materiales a Sodimac. Se pusieron hacer el trabajo, subieron el actor y el testigo al techo, subieron las planchas, no les entregaron elementos de protección personal, no les hicieron charla de instrucción, no les dijeron cómo hacer el trabajo, solo lo que tenían que hacer, no había jefe ni supervisor de Prosegur. Antes de la caída no habló con nadie más y después si vio cuando se cayó el actor, dice vio que venía cayendo y se pega en una corredera de bolsos, una cinta transportadora y eso amortiguó el golpe de él y se golpeó una parte de la axila, y que esa cinta transportadora está abajo del galpón, ya que el actor atravesó el techo del galpón hacia abajo, él hizo tira la plancha, la plancha cedió. Luego se intentó parar y no pudo y lo fue a ver y le dijo que se quedara en el suelo y ahí le vio el tajo en la axila y le dijo que se apretara el brazo porque le había visto el corte y para que no saliera sangre, y se quejaba también por la mano. Que llamaron a ambulancia de Prosegur y no llegaba y tres cuartos de hora llegó recién una ambulancia del servicio público y se fue solo y el testigo se fue con Eduardo Zurita al Hospital San Juan de Dios, ahí estuvo unos días y ahí parece que no le dieron ningún tratamiento. No se le llevó a Mutual porque no tenía contrato, luego de salir del Hospital se fue al Hospital San José y no lo recibieron y luego lo llevaron al Hospital del Trabajador. Agrega que después en el Hospital San José no lo recibieron, y lo llevaron al Hospital del Trabajador, porque parece que el Sr. Zurita ya había hecho un contrato, le tuvo que firmar un contrato igual en las condiciones que estaba él, no sabe las estipulaciones, pero parece que fue de supervisor, y fue firmado el mismo día del accidente, después, en el Hospital, Eduardo Zurita le mandó el contrato para adentro. Que en ese otro Hospital estuvo como tres semanas, no recuerda, que parece que ahí lo operaron de la mano; y que tiene que operarse de nuevo la mano, no está de alta, estaba en terapia, le quedaron secuelas, le duele cuando hace fuerza; que aparte de la axila y la muñeca también el pie quedó como fracturado. Que el demandado le prestaba servicios a Prosegur, en otras ciudades y el trabajo lo terminó otro tío, con un hermano del testigo y que esta vez hicieron el trabajo por abajo, con andamios. Contrainterrogado por el empleador: iban a trabajar por un día por $60.000, el testigo ha trabajado en Prosegur, de lo que vieron no había nada como afirmarse, tenían arnés pero no había en qué afirmarse, que se quedaron ahí y el Sr. Zurita salió y se quedaron trabajando, decidieron que había esa única forma de hacerlo, por arriba del galpón y el testigo estaba por debajo llevándole materiales; señala que los arnés los llevaban ellos, el testigo y el actor, que es un cinturón y tiene un gancho pero no había en qué poner el gancho, que tenían zapatos de seguridad, de construcción, zapatos de punta de fierro, también guantes de hilo, que no había casco y no usaron vestimenta de Prosegur, que eran trabajadores de afuera, y que el Sr. Zurita, parece que era contratista, lo que deduce. Agrega que el actor es un buen maestro, que también es capaz de antelar una situación de peligro y le ha comentado que se siente mal que en julio y agosto trabajó, siempre va estar de carpintero.
Además la parte demandante solicitó oficio a la MUTUAL DE LA CAMARA CHILENA DE LA CONSTRUCCION, que remitió al Tribunal la ficha clínica del trabajador demandante, que señala los diversos controles e intervenciones quirúrgicas de que ha sido objeto el actor en su muñeca y el dolor que ha padecido durante el tratamiento, siendo dado de alta el día 6 de julio de 2010, fecha en la cual aún padecía molestias en la muñeca, sin informe ni porcentaje de invalidez determinado. Este oficio fue objetado por falta de veracidad, lo que se desechará toda vez que emana de una Institución de Salud de la Cámara Chile de la Construcción y dice relación con los hechos materia de juicio, siendo además del todo objetiva en cuanto a la información que proporciona.
Y se incorporó oficio emanado de la INSPECCION DEL TRABAJO, que informa con fecha 21 de octubre de 2010: remite informe de fiscalización llevada a efecto el 13 de mayo de 2010 al Señor Zurita de habérsele cursado 4 multas por no proporcionar elementos de protección personal, por no informar los riesgos de sus labores, límites de exposición permisibles, por 7 Unidades Tributarias Mensuales, entre otras.
Asimismo, se incorpora Oficio solicitado por la demandante a la SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD, que señala que se ha dado inicio a un sumario sanitario y que se encuentra en actual tramitación.
Por la parte demandada Señor Héctor Zurita Rossi, se rindió prueba confesional, y absolvió posiciones el demandante don Juan Carlos Cisternas Plaza, Explica que conoce al Sr. Zurita porque un vecino le trabaja, le preguntaron si quería ir a hacer el trabajo a Prosegur y aceptó y pasaron dos horas y llega el trabajador. Fue y contactó a su sobrino Fidel quien también aceptó el trabajo, conoció al Señor Zurita el sábado 14, se subieron al auto con todas sus herramientas, cinturón de seguridad, guantes, casco, lo que usan todos los trabajadores, ya que siempre lleva todos sus elementos, y llegaron a Prosegur y entraron, anotaron los carnet, llegaron a ver el trabajo, le señaló la escalera y subieron con el arnés al techo, fueron a Sodimac a comprar los pizarreños y arrendó escalera de aluminio, que andaba con gancho y no había nada pero trató de engancharlo en un tornillo, iba aterrizando y se pasó a llevar la axila. El acuerdo era cambiar los 10 pizarreños por $60.000, había trabajado antes en trabajos en altura, arriba de 25 metros y siempre con arnés, siempre hay charlas y prevencionista de riesgos. Señala que hizo observación a los elementos de seguridad, que había demasiado riesgo, y que esto le sucedió en el último pizarreño. Agrega que con posterioridad ha estado trabajado, pero no puede desarrollar el trabajo de antes, que tuvo contrato con dos amigos, y que trabajó porque tiene necesidades.
Asimismo solicitó oficio al Fondo Nacional de Salud, y se incorpora su adjunta cartola de cotizaciones de salud del actor y en el que consta que las últimas tres cotizaciones son de la Constructora Altos S.A. en base a una remuneración de $325.305; y que registra cotizaciones por 2 días de agosto por un monto de $14.333.
Por parte de Prosegur Ltda., se incorporan las siguientes pruebas: 1.- confesional respecto del actor Sr. Juan Carlos Cisternas Plaza, y quien declara además que tenía todos sus implementos, casco, arnés, cinturón de seguridad, guantes, lentes y bototos, que estuvo 3 a 4 horas botado ahí y una persona de Prosegur le cortó el arnés, que se había enganchado el gancho en unos pernos y que pisó sobre la canoa del galpón, que Prosegur no le entregó uniforme, y que su última remuneración con posterioridad al accidente fue el sueldo por el mínimo de $200.000 ya que no alcanzó a durar un mes; que tenía que ver que estuvieran bien puestos los tableros, que usaran implementos de seguridad, que este trabajo era esporádico, era un pololo, y que si terminaba bien, se le iba a seguir dando trabajo en Prosegur. Se le exhibe fotocopia de fotografía, no reconoce la techumbre, señalando que no es del techo donde se cayó. Agrega que la idea del contrato partió de él, porque estaba en el Hospital en el San Juan de Dios, y que fue para poder sacarlo de ahí, para llevarlo al Hospital del Trabajador y el mismo lo llevó y en la camilla, puso el dedo, no se acuerda si lo firmo después. Pasaron 5 días, en el Hospital solo le cocieron el brazo, que el accidente un sábado y el viernes, y luego del contrato lo llevaron al Hospital San José y llegó y no lo quisieron operar.
Se incorpora prueba documental consistente en fotocopia de una fotografía de una techumbre que tiene un mosquetón de seguridad. Este documento fue impugnado por falsedad, la que no se acogerá en los términos solicitado, sin perjuicio que se le restará todo valor probatorio, toda vez que no consta de quien emana y no es concordante con las demás pruebas rendidas en el proceso.
Asimismo, la parte de Prosegur Ltda. Presenta a estrados a declarar al siguiente testigo: WALTER RODRIGO AGURTO TORRES, cédula de identidad 15.448.999-1, Ingeniero en prevención de riegos, domiciliado en calle La Viña 506, Puente Alto, Santiago, quien legalmente examinado y advertido de decir verdad expuso: que trabaja para Prosegur desde 2007 en coordinador de departamento de prevención de riegos, y que está en conocimiento de las distintas operaciones que se realizan, casi de la totalidad, que al actor que estaba reparado una techumbre lo conoció después de que ocurrió el accidente para ver la evolución del accidente: Que Prosegur S.A. contrata al Señor Zurita para hacer estos trabajos, fue que se solicitó ese servicio puntual; que trabaja para Prosegur S.A. cuatro veces en un año aproximadamente, en períodos extensos, meses. Ninguno fue continuo de otro, cuando hacía trabajos siempre iba acompañado de otros trabajadores y no siempre con los mismos y no siempre las mismas tareas, a veces techumbre, retiro de antenas, y también hacía instalación de punto red; agrega que el día del accidente, 14 de noviembre de 2009 no se encontraba en la planta, se le informa por teléfono de lo sucedido, y llega al lugar cuando el accidentado ya no estaba, ya había sido trasladado al sistema de salud. El presidente del Comité Paritario le informa que un trabajador había estado reparando el techo y que había perdido el equilibrio, volcado y caído al suelo; que solamente estaba el pizarreño roto, no se registraba huellas de sangre. Respecto del actor señala que no es trabajador permanente de Prosegur S.A. y que sabe que es la persona que se accidentó, que contaba con sus elementos de seguridad completo, arnés, cuerda de vida. Contrainterrogado señala que hay otros prevensionistas de riesgos, cuatro personas más, y que no había ninguno ahí en el lugar del accidente, hay unos 5000 o 6000 trabajadores en Prosegur, que se realizó una investigación del accidente, que a los contratistas se le entrega un manual con obligaciones que deben cumplir para hacer ciertas actividades o trabajos, depende de cada prestador de servicios; Que le habían avisado que el Sr. Zurita iba a ir, se le entrega al Sr. Zurita esta hoja con las instrucciones y se estima que él da las instrucciones a sus trabajadores. Está establecido en los antecedentes que se cumplió con ello, sabe que se hizo charla de instrucción a los trabajadores. Agrega que le llegó una notificación de una investigación que se cerraba el caso, no cursaron multa, y que para hacer la reparación nuevamente se estableció que se hiciera por debajo con andamios y que el Sr. Hormazabal hizo la reparación, a él se le hizo charla de seguridad por otra persona.
CONSIDERANDO,
SEXTO: Que en cuanto a la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PASIVA: La demandada Prosegur fundamenta su excepción en que para que se ejerza una acción deben concurrir, la existencia de un derecho, de un interés, de una calidad, de una capacidad, y que los requisitos para obtener tutela jurisdiccional es que la demanda se entable por el sujeto al cual corresponda la acción y se dirija en contra del sujeto pasivo de la misma, que es la legitimación, y que puede ser activa o pasiva; señala que es improcedente la aplicación del artículo 184 del Código del Trabajo a su parte, toda vez que entre el demandante y Prosegur no ha existido un vínculo laboral ni contractual, y de existir obligación para con el actor, ella sería legal, emanada del artículo 183 A del Código del Trabajo, que establece que no se sujetarán a las normas de la subcontratación las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. Agrega que el artículo 183 E se remite al artículo 66 bis de la ley de accidentes del trabajo y que el primero es aplicable en las condiciones y circunstancias que señala, es decir, una persona natural o jurídica tienen el imperativo in vigilando respecto de la seguridad e integridad física de los trabajadores que se encuentran bajo un régimen de subcontratación “cuando contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro”. Señala que en definitiva se pretende hacer extensiva la obligación de seguridad y de reparar los perjuicios a una empresa respecto de la cual no es aplicable la normativa de trabajo en régimen de subcontratación en circunstancias que Prosegur Ltda. no tiene ni ha tenido jamás un vínculo contractual de carácter laboral; que los servicios del Sr. Zurita tenían el carácter de discontinuos y esporádicos y que las obras o faenas contratadas con dos Héctor Zurita no eran ni ha sido jamás actividades comprendidas dentro del giro social de Prosegur Ltda. o de alguna de sus filiales. Por todo ello señala que Prosegur Ltda. no es legitimado pasivo de la acción deducida por el actor por no tener el carácter de empresa principal que le haga acreedora de alguna deuda de responsabilidad por infringir el deber de seguridad que establece el legislador.
Atendida la materia discutida en el presente juicio, se dejó para definitiva la excepción opuesta, y en atención a los argumentaciones expuestas por las partes, lo dispuesto en el artículo 183 A del Código del Trabajo, marco legal que establece el trabajo en régimen de subcontratación, y las pruebas vertidas en juicio, especialmente la declaración del testigo prevencionista de riesgos de la demandada Prosegur Ltda. quien declaró que el trabajo realizado por el actor bajo las órdenes del Sr. Zurita y en dependencias de la demandada Prosegur Ltda. fue terminado luego por otros trabajadores a quienes sí se les hizo capacitación y charlas, y que el mismo día del accidente del actor el testigo se constituyó en el lugar, ello unido a que la declaración de los testigos de la demandante reafirman lo anterior, en el sentido que la obra se siguió construyendo pero esta vez, con charlas de capacitación, con una nueva modalidad de ejecución del trabajo encomendado, por dentro del galpón, con las medidas de seguridad y con supervisión de Prosegur Ltda. lo que no se condice con lo alegado por la demandada de ser el Sr. Zurita un prestador de servicios meramente ocasional, y de ahí la preocupación de la demandada Prosegur Ltda. y la intervención de medidas de implementación de la obra y seguridad que no habían adoptado con anterioridad a la ocurrencia del accidente, todo ello analizado conforme a las normas de la sana crítica, permite arribar a la conclusión que la empresa Prosegur sí es legitimada pasiva para ser demandada en este juicio por tener la calidad de dueña de la obra, empresa o faena en que el actor desempañaba sus servicios y además lo hacía en dicho lugar el día del accidente, lo que fue declarado reiteradamente por los testigos de la parte demandante en orden a que en el sitio se encontraban guardias de Prosegur Ltda., personas con la vestimenta de dicha empresa, oficinas y camiones de Prosegur Ltda., más aún, que dicha circunstancia no fue controvertida por la demandada Prosegur en su contestación de demanda; unido lo anterior a la circunstancias de haberse entendido tácitamente admitidos por empleador el Sr. Zurita los hechos de la demanda, por no haberla contestado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 N°1 del Código del Trabajo. Que además no resulta aplicable la norma del artículo 66 bis de la ley 16.744, toda vez que ésta regula obligaciones de los empleadores y no así de las empresas principales, como se desprende de su claro tenor, por lo que no obsta a la responsabilidad que le cabe a la empresa principal el hecho de tener un giro diverso del empleador del actor. En consecuencia la demandada Prosegur Ltda., sí tiene el carácter de dueña de la empresa, obra o faena y es legitimada pasiva en este juicio en tal carácter.
SEPTIMO: Que en la presente causa se estableció como hecho no controvertido la existencia del accidente el día 14 de noviembre de 2009 en la cual el actor habría caído desde un techo, por lo que el análisis de las pruebas rendidas dirán estricta relación con los hechos fijados por el Tribunal como sustanciales, pertinentes y controvertidos, y cómo se dan por establecidos, en efecto:
1. En cuanto a la existencia de una relación laboral entre don Juan Carlos Cisternas Plaza, y el demandado, don Héctor Eduardo Zurita Rossi. Se tendrá por establecida entre el 14 de noviembre de 2009, fecha en que comenzó a prestar servicios laborales en calidad de Supervisor de Trabajos de Albañilería, labores que si bien fueron interrumpidas por la ocurrencia del accidente, no es menos cierto que se acreditó con las declaraciones contestes de los dos testigos del demandante que al actor se le hizo firmar su contrato de trabajo encontrándose éste en el Hospital, no siendo razonable que se haya escriturado para el solo efecto de llevar al actor a la Mutual de Seguridad, toda vez que ninguna persona se liga contractualmente con otro sin que existan motivos que lo justifiquen y menos aún respecto de un trabajador accidentado, con la responsabilidad que ello significa para el empleador. En consecuencia, aun cuando el documento no se encuentre firmado por el Sr. Zurita, ponderado conjuntamente con la prueba testimonial de la demandante, se da por establecida una relación laboral entre ambos, dándose los elementos que determinan el vínculo de subordinación y dependencia, para realizar funciones en calidad de supervisor de albañilería, con una remuneración de $300.000 (trescientos mil pesos) mensuales. Se arriba a la conclusión teniendo presente además la presunción que se ha hecho efectiva respecto del demandado Sr. Zurita establecida en el artículo 453 Nº1 del Código del Trabajo.
2.- La existencia de una relación laboral en régimen de subcontratación entre don Juan Carlos Cisternas Plaza y la empresa demandada, Prosegur Ltda. Por las mismas razones expuestas en el considerando SEXTO, se da por establecida la existencia de un régimen de subcontratación, analizada la prueba conforme a las normas de la sana crítica, especialmente con la declaración del testigo de la demandada Prosegur prevencionista de riesgos se concluye que tal relación no era esporádica ya que el Sr. Zurita era frecuentemente contratado por la demandada Prosegur para realizar faenas en sus dependencias. Asimismo se concluye que dicha relación comenzó a menos el día del accidente, 14 de noviembre de 2010, y sin fecha de término estimada, toda vez que según los testigos de la parte demandante el trabajo debió ser terminado incluso con posterioridad al terremoto.
3.- Circunstancias en que se habría producido el accidente de fecha 14 de noviembre de 2009. Lugar en que desempeñaba sus funciones, y funciones desarrolladas: Se arriba a la conclusión que el actor desempeñaba funciones de albañilería y/o supervisor de albañilería, las que debían ser desarrolladas en las dependencias de Prosegur, especialmente en un galpón para la reparación de un techo, consistiendo el trabajo en cambio de planchas de pizarreño. Así lo declararon contestes los dos testigos de la demandante y el testigo prevencionista de riesgos de la demandada. Se encuentra también en el proceso dos actas de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, extendidas con fechas 25 de octubre y 16 de noviembre de 2010, que señalan que el accidente laboral se produjo en los Gobelinos 2548, Renca, lugar en que se encontraban las dependencias de Prosegur, el que se da por establecido como lugar de prestación de los servicios. En cuanto a las circunstancias del accidente se da por establecido que ello ocurrió del modo que relatan contestes los testigos del demandante, uno al que le consta por haber presenciado la caída y otro al que le consta por haber efectuado con posterioridad al accidente, el trabajo que correspondía realizar al actor y que no fue terminado. Tales son: que el día 14 de noviembre de 2010 el actor ya encontrándose en dependencias de las instalaciones Prosegur, habiendo sido llevado al lugar por su empleador Sr. Zurita y en compañía de otro trabajador Fidel Olivares, subió el galpón para inspeccionar el trabajo que debían hacer, salieron con el empleador a comprar los materiales necesarios y al regreso, en circunstancias que ya habían subido al techo inclinado, la planchas de pizarreño, sin cuerda de vida enganchada, por no existir gancho para ello- como se dará por establecido más adelante- cedió una plancha vieja y el actor cayó desde el techo hacia el interior del galpón, desde una altura aproximada de 6 metros, siendo soportado su cuerpo en principio por una cinta transportadora, en la que se golpeó con la parte de la axila, y luego el resto de su cuerpo cayó, quedando lesionado del modo que se ha informado mediante informe médico al que se hizo referencia en el considerando quinto.
4.- Efectividad de que el empleador hubiese tomado las medidas eficaces para preservar la vida y la salud del trabajador, en el desempeño de las funciones solicitadas. Se da por establecido que el Sr. Zurita no adoptó las medidas de seguridad necesarias para preservar la vida y salud del trabajador, ya que si bien éste conjuntamente con el Sr. Fidel Olivares llevaban sus propios implementos por cuidado personal y atendida la experiencia, y el actor usó debidamente su arnés, no puedo engancharlo en la parte superior del techo, por no haber un gancho donde hacerlo, y el empleador no veló porque así estuviera implementado, ni por supervisar el trabajo para que habían sido contratados a desarrollar, ya que si así hubiera sido, el accidente no se había producido ni habría causado al actor las secuelas informadas mediante informe de Mutual de Seguridad. Otro antecedente que permite arribar a esta conclusión es que a los trabajadores que terminaron el trabajo, entre ellos, el testigo de la demandante Señor José Hormazabal Plaza, fue capacitado por la demandada Prosegur para desarrollar el trabajo inconcluso y se adoptó por dicha empresa un nuevo y diverso modo de operar, que incluía el uso de andamios por dentro del galpón; además el demandado SR. Zurita no aportó antecedente alguno para desvirtuar el hecho del accidente en las circunstancias e implementos utilizados.
5.- En cuanto a los daños físicos y/o psicológicos producidos al actor a consecuencia del accidente sufrido con fecha 14 de noviembre de 2009, se da por establecido que el daño producido es moral, más no, por lucro cesante, toda vez que se ha acreditado con el Informe de Cotizaciones Previsionales del actor que éste si ha trabajado con posterioridad al accidente y ello lo ha sido en calidad de supervisor y no de maestro carpintero como lo hacía, con una remuneración de cerca de $300.000 (trescientos mil pesos), que era aquella que percibía por el trabajo contratado. Además al efecto se tiene presente que resulta insuficiente la prueba aportada por el demandante en orden a ilustrar al Tribunal respecto de un grado de incapacidad declarado al actor, lo que permitiría determinar la existencia de este daño como cierto. Los testigos de la demandante no son suficientes para fijar un monto ni para dar por establecido un daño que al actor le impida ejercer su capacidad de trabajo y más bien, que el accidente le prive de realizar un trabajo que le permita percibir la remuneración que antes alcanzaba con el trabajo desarrollado.
6.- Daños morales que se hayan producido a consecuencia del accidente del día 14 de noviembre de 2009. A raíz de las circunstancias del accidente, el tiempo que el actor estuvo hospitalizado, las intervenciones quirúrgicas de las que ha tenido que ser objeto, y el temor que le produjo el hecho de verse expuesto a perder su capacidad de trabajo, la aflicción y pesar que el actor debió soportar por el hecho de verse sometido a esa situación por negligencia y falta de cuidado de su empleador y de la empresa principal Prosegur, quienes debieron adoptar las medidas de seguridad necesarias para proteger la vida y la integridad del actor, siendo además causa efecto, la falta de cuidado con el resultado producido, analizando el informe médico remitido al Tribunal por la Mutual de Seguridad e incorporado en la audiencia especial de 18 de noviembre pasado, el Tribunal da por establecido un daño moral del actor que debe ser reparado por las demandadas y el que se avalúa prudencialmente en la suma de $4.000.000 (cuatro millones de pesos).
7.- Efectividad de que el actor le hayan proporcionado elementos de seguridad por parte de quien le encargó el servicio y éste no las haya utilizado adecuadamente. Se ha dado por establecido que la demandada Prosegur que encargó el servicio no proporcionó las medidas de seguridad, tanto con la declaración conteste de los dos testigos del demandante como con la declaración del testigo prevencionista de riesgos de Prosegur que reconoce no haber estado presente al momento del accidente, que tenía conocimiento que la obra se iba a ejecutar y que no había un implemento donde enganchar, y que con posterioridad, para continuar desarrollando la obra, se adoptó la medida de poner andamios y ejecutar el trabajo por dentro del galpón, como antes no se había hecho, y esto debido a que era más seguro para los trabajadores. De este modo no se puede dar por establecido que el actor no usó adecuadamente los implementos que Prosegur le brindó, porque éstos no se le brindaron.
OCTAVO: Que, en cuanto al fundamento de la responsabilidad exigida en el libelo de autos y su graduación, se hace necesario señalar que el precepto legal en que se apoya la acción intentada por el actor, el artículo 184 del Código del Trabajo, establece el deber general de protección de la vida y la salud de los trabajadores, impuesto por el legislador a los empleadores, en términos tales que éstos son deudores de seguridad para aquellos y tal obligación, bajo todos sus respectos, es una de las manifestaciones del deber general de protección, cuyo cabal e íntegro cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligación a que se somete una de las partes de una convención y, evidentemente, constituye un principio que se encuentra incorporado a todo contrato, siendo un elemento de la esencia de éste, por lo que la importancia de su cumplimiento no queda entregada a la voluntad de las partes, sino que comprende una serie de pautas, cuyo contenido, forma y extensión se encuentran reguladas mediante normas de orden público. Que, de esta forma, corresponde al empleador probar en la causa que adoptó todas las medidas necesarias y proporcionó rodos los elementos o implementos requeridos para evitar accidentes en el trabajo, otorgando la máxima seguridad posible en la faena, cuestión que, como se ha dicho el empleador Sr. Héctor Zurita Rossi no logró.
NOVENO: Que, en lo que dice relación con la Empresa de Transportes Compañía de Seguridad de Chile Ltda., Prosegur Ltda. la norma del artículo 183 E del Código del Trabajo, prescribe que “sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesaria para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 y el artículo 3° del decreto supremo N°594, de 1999, del Ministerio de Salud”. A su turno el referido artículo 66 bis de la Ley N° 16.744 prescribe que “Los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores”. “Para la implementación de este sistema de gestión, la empresa principal deberá confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, en el que se establezca como mínimo las acciones de coordinación entre los distintos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se contemplarán en dicho reglamento los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa mandante y las sanciones aplicables.” “Asimismo, corresponderá al mandante, velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos para tales faenas, aplicándose a su respecto para calcular el número de trabajadores exigidos por los incisos primero y cuarto, del artículo 66, respectivamente, la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia. Los requisitos para la constitución y funcionamiento de los mismos serán determinados por el reglamento que dictará el Ministerio del Trabajo y Previsión Social”. Para la aplicación de las nuevas normas, en particular referidas a los Arts. 66 bis de la Ley N° 16.744, se han aprobado tanto el Reglamento Nº 76, del Ministerio del Trabajo como las Circulares 2.345 y 2.346 de la Superintendencia de Seguridad Social de Enero del año 2007. Estas normas establecen, en su conjunto, los deberes que le impone el ordenamiento jurídico a la empresa principal en el ámbito de la protección de la vida y salud de los trabajadores dependientes de las empresas contratistas, en los términos del artículo 183 E del Código del Trabajo, de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena. En el caso de autos, se ha dado por establecido la existencia de una relación de carácter civil entre el Sr. Zurita y la Empresa Prosegur Ltda., y que la segunda actuó como manante de la primera.
DECIMO: Que, habiéndose establecido el incumplimiento tanto de parte del empleador como de parte de la empresa principal demanda y el daño experimentado por el actor, se hace necesario acotar que ha sido el incumplimiento de estos deberes impuestos a los demandados la causa del accidente sufrido por el actor y el consecuente daño mencionado, sin que en ello hubiera intervenido caso fortuito o fuerza mayor ni la imprudencia o actuar temerario o negligente que se pretende atribuir al actor, lo que fue descartado precedentemente en esta sentencia al analizar las probanzas y establecer los hechos y la existencia del daño.
DECIMOPRIMERO: Que, como se dirá en lo resolutivo del fallo, la demanda será acogida y los demandados Héctor Zurita Rossi y Empresa de Transportes Compañía de Seguridad de Chile Ltda., Prosegur Ltda. serán condenados solidariamente al pago de la indemnización de perjuicios por daño moral por la suma de $4.000.000, esto por cuanto, a juicio de esta sentenciadora en el ámbito laboral, especialmente desde la dictación de la Ley N° 20.123, conocida como ley de subcontratación, el régimen de responsabilidad entre empleador y contratista es la solidaridad, así lo establece el artículo 183 B del Código del Trabajo, régimen que se reemplaza por la subsidiaridad en los casos establecidos por la propia ley en el artículo 183 D, esto es, cuando el dueño de la obra hiciere efectivo los deberes de información y retención a que se refiere la norma anterior, siendo el deber de “vigilancia”, establecido en el artículo 183 E del cuerpo legal citado, por su contenido, equivalente, en materia de protección de la vida y seguridad de los trabajadores, a los deberes de información y retención, habiendo quedado establecido el incumplimiento que de ellos hizo el dueño de la obra, no existe razón para no aplicar el régimen de solidaridad que constituye el régimen general. Complementario con lo anterior, si hacemos una interpretación sistemática de la ley 20.123 y de ésta y el Código del Trabajo a la que se inserta y los principios del derecho del trabajo y especialmente el protector, podemos arribar a la misma conclusión, si la solidaridad está establecida en general para las obligaciones legales y previsionales.


Y, visto además lo dispuesto en los artículos 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, 7, 183 A y siguientes, 184, 446 y siguientes del Código del Trabajo, Ley 20.123, artículo 66 bis de la Ley 16.744 y Decreto Supremo 76 del Ministerio del Trabajo, se declara:
  1. Que, se acoge la demanda interpuesta por JUAN CARLOS CISTERNAS PLAZA, en contra de don HECTOR EDUARDO ZURITA ROSSI y EMPRESA DE TRANSPORTES COMPAÑÍA DE SEGURIDAD DE CHILE LIMITADA, PROSEGUR LTDA., todos ya individualizados, debiendo los demandados pagar solidariamente al demandante la suma de $4.000.000 (cuatro millones de pesos), a título de daño moral experimentado como consecuencia del accidente del trabajo ocurrido en la ciudad de Santiago el Talca el 14 de noviembre de 2010.
  2. Que se rechaza la demanda en lo demás.
  3. Que, los demandados HECTOR EDUARDO ZURITA ROSSI y LA EMPRESA DE TRANSPORTES COMPAÑÍA DE SEGURIDAD DE CHILE LIMITADA, PROSEGUR LTDA., deberán pagar las referidas sumas más los reajustes desde la fecha del presente fallo e intereses, en caso de mora y desde que se constituyan en ella.
  4. Que, no se condena a los demandados en costas al no haber sido totalmente vencidos.
  5. Ejecutoriada esta sentencia, cúmplase lo dispuesto en ella, dentro de quinto día. En caso contrario, certifíquese dicha circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional.

Regístrese, notifíquese a las partes y archívese en su oportunidad.


RIT : O-2557-2010
           RUC : 10- 4-0038267-6

Pronunciada por María Verónica Torres Reyes, Juez Suplente del Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
En Santiago a veintinueve de noviembre de dos mil diez, se notificó por el estado diario la sentencia precedente.