Accidente de trabajador por falta de seguridad en labores de excavación. Rol O-1097-2011

Santiago, veintiséis de agosto de dos mil once

I.- ANTECEDENTES.-

En este juicio don OBER EDUARDO MARCELO SALVADOR, con domicilio en Sevilla 1413, Independencia, ha interpuesto demanda de indemnización de perjuicios por accidente del trabajo, en contra de Ingeniería y Construcción MST S. A., representada por don Jaime Mardones Seyler, ambos con domicilio en Serrano 14, Oficina 504, Santiago, y, atendida su calidad de empresa principal, en contra de AGUAS ANDINAS S.A., representada por Felipe Larraín, ambos domiciliados en Av. Presidente Balmaceda N°1398, Santiago.

Funda su demanda en el hecho de haber trabajado para la demandada principal desde el día 27 de Octubre de 2009, desempeñándose como jornalero en la Obra Lampa, de la comuna de Lampa, la que consiste en la instalación de tuberías o ductos de agua potable, a fin de alimentar un sector de la comuna. Para realizar la Obra indicada, cuya propiedad imputa a Aguas Andinas S.A., se debía excavar una zanja de aproximadamente 1,8 metros de profundidad para poder instalar las tuberías conductoras de agua potable, dentro de las cuales se trabajaba para instalar las tuberías, luego taparlas y apisonarlas para luego cubrir la zanja. Es así como el 26 de Enero de 2011, estando al interior de la zanja realizando las labores mencionadas, se desmoronó una de las paredes de tierra cayéndole encima y aplastándole cuerpo hasta el pecho, quedando sólo la cabeza sin enterrarse. Agrega que los trabajadores que hacían la excavación, hicieron presente a la empresa que la muralla de tierra se encontraba en un estado de mucha debilidad y era absolutamente previsible que podía desmoronarse por lo que pidieron a la empresa que instalara un sistema de "Estivado", sin embargo la empresa se negó, bajo el argumento de que había que hacer la zanja rápidamente, dado los plazos comprometidos con la empresa AGUAS ANDINAS S. A.

Alega que la obra no tenía ninguna de las medidas de seguridad mínimas para funcionar, ya que no existía un Prevencionista de Riesgos que tuviera la facultad de paralizar la Obra, tampoco existía la acción directa de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad, general o de faena, ni existía un Departamento de Prevención de Riesgos de ninguna de las empresas demandadas.

Acusa que el accidente se produjo exclusivamente por que las empresas demandadas no resguardaron la salud y la seguridad de sus trabajadores, y como daños resultantes indica las lesiones de “Fractura de la Apófisis Transversa Derecha de Dorsal 4, Traumatismo Abdominal con Hematoma Parietal Izquierdo, trauma torácico con Fracturas Costales Múltiples Izquierdas y Neumotorax Izquierdo Laminar Bilateral”, con un diagnóstico de Trauma Toracoabdominal Complicado y Tendinosis del Supraespinoso Derecho. Este resultado lo tuvo hospitalizado 21 días en el Hospital del Trabajador de Santiago, ya que señala haber sufrido la fractura de siete costillas, continuando con tratamientos hasta la presentación de la demanda, caminando con mucha dificultad y con un gran dolor.

En cuanto a la fuente de responsabilidad señala que las infracciones al deber de seguridad (del art. 184 del código del trabajo) en este caso, dan origen a la responsabilidad contractual, y siendo responsable de la culpa levísima, su obligación se resuelve en la de indemnizar el daño provocado por su incumplimiento. De ésta forma demanda daño moral y lucro cesante que se le ha inferido. En cuanto al lucro cesante señala ha quedado con una incapacidad permanente por secuelas en la columna, esternón, zona abdominal y lumbar a sus 57 años, por lo que podía seguir trabajando por lo menos quince años más, y tomando en cuenta una remuneración mínima de $200.000, avalúa este perjuicio en $20.000,000. El daño moral lo estima en un monto no inferior a los $50.000.000, dado el sufrimiento físico y moral que alega y la actitud negligente, despreocupada e inhumana de las demandadas, además de las secuelas físicas, las que señala serán permanentes. Todo con intereses, reajustes y costas

La demandada Aguas Andinas S.A., alegó su falta de legitimación pasiva, como excepción dilatoria, en razón de no ser dueña de la obra que se señala por el demandante ni tener ninguna relación con ésta, desconociendo el motivo por el cual se asevera con tanta seguridad dicho hecho. Además indica que el contrato en el que pudo verse envuelto el accidente por el cual se demanda, es aquel celebrado entre la Ilustre Municipalidad de Lampa e Ingeniería y Construcciones MST S.A. con fecha 3 de septiembre de 2009.

La demandada INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN MST S.A., opuso excepción de ineptitud del libelo, indicando que la demandante señala erróneamente el año del accidente y alega que no ha prestado servicios en esas fechas (2010 y 2011) como contratista a Aguas Andinas S.A., lo que hace el libelo poco claro.

En audiencia preparatoria, de fecha 23 de Mayo de 2011, la demandante se allanó a las excepciones de ineptitud del libelo y de falta de legitimación pasiva, por lo que corrigió su demanda señalando que el accidente del trabajo, efectivamente ocurrió el día 26 de Enero de 2010, y no el 26 de Enero de 2011. Además se señala que por desconocimiento del trabajador respecto del dueño de la obra en la que sufrió el accidente del trabajo, se señaló como demandada solidaria a la empresa Aguas Andinas S. A., sin embargo quien encargó las obras fue la Ilustre Municipalidad de Lampa. Conforme a ello, esta parte rectifica la demandada señalando que demanda solidariamente, a la Ilustre Municipalidad de Lampa, representada por Carlos Escobar Pérez, ambos domiciliados en Baquedano N°824, comuna de Lampa atendida su calidad de empresa principal respecto de Ingeniería y Construcción MST S.A., por ser el dueño de la obra en la que se accidentó el actor, dando por expresamente reproducidos los fundamentos de hecho y derecho señalados en el libelo de demanda y solicitando se tenga como parte integrante de la misma.

La demandada INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN MST S.A., contestó la demanda, en el nuevo plazo que se le concedió para ello, negando la responsabilidad que se le imputa, en especial niega que la empresa se haya negado a la solicitud de los trabajadores en cuanto a realizar las obras de estivado, que en la obra a faena no existiera un prevencionista de riesgo, que en la obra no existiera un comité paritario de higiene y seguridad ni reglamento interno ni sistema de gestión en la faena. Reconoce que el actor ingresó a prestar servicios con fecha 27 de octubre de 2009 en labores de jornal, con una remuneración fija mensual de $279.599. Agrega que el actor fue sometido, por intermedio del departamento de prevención de riesgos de la empresa, a una inducción a cargo del prevencionista Diego Navarrete Bastías, inducción en la cual se le informó acerca de las tareas que realizaría, el lugar en que estas se desarrollarían, el uso correcto de herramientas y equipos, riesgos y medidas preventivas, elementos de protección, entre otras. Junto con ello, indica que se le capacitó específicamente en "procedimiento de trabajo seguro en excavaciones" y se le hizo entrega de todos los elementos de seguridad necesarios, entre ellos casco, zapatos, guantes, chaleco reflectante, arnés, tapones auditivos y polera, se le hizo además completar una "declaración de sintomatías o alergias" y se le entregó un ejemplar del "reglamento interno de higiene y seguridad" de la empresa. Además de todo lo anterior, señala que con fecha 21 de octubre de 2009 se constituyó el comité paritario de higiene y seguridad para la obra, el que se reunía periódicamente y cuya constitución fue oportunamente informada a la inspección comunal del trabajo correspondiente.

Respecto del accidente la empleadora señala que el 26 de enero de 2010, el demandante trabajaba como asistente de don Juan Vera Herrera en una excavación de 1,60 metros de profundidad destinada a la instalación de cañerías de agua y, estando en dicha situación, se produjo la caída de un pilar que se encontraba en la orilla de la excavación, la cual produjo al demandante lesiones en su tórax, por las cuales fue derivado inmediatamente al Hospital del Trabajador, lugar en el cual recibió al atención médica requerida. Agrega que el mismo día 26 de enero se hizo una investigación del accidente ocurrido, la cual fue realizada por el supervisor Juan Vera Herrera, la cual fue revisada por el prevencionista de riesgos de la obra, don Marco Camus Espina y presentada y aprobada por el comité paritario de higiene y seguridad con fecha 28 de enero del mismo año e informada al administrador de obra y al jefe de terreno. Sin perjuicio de lo anterior, el día 27 de enero de 2010 la empresa realizó la correspondiente declaración del accidente ante la Asociación Chilena de Seguridad y tras su recuperación por el hematoma y la fractura costal, el demandante fue dado definitivamente de alta con fecha 27 de abril de 2010, autorizándole volver a sus labores sin ningún tipo de restricción, reincorporándose a sus labores hasta su finiquito ocurrido con fecha 30 de septiembre de 2010. De esta forma alega que hizo todo lo que la ley le ordena una vez sucedido el accidente y otorgó tratamiento y atención oportunos al accidentado. Por lo demás, alega que el propio actor afirma en la demanda haber considerado un riesgo y no tomó ninguna medida de las indicadas en las capacitaciones proporcionados por la empresa, asumiéndolo temerariamente, por lo que la negligencia no es del empleador, sino que del propio trabajador. En este sentido afirma que no puede la empresa transformarse en un ente policial que se preocupe de que todos los trabajadores, en todo momento y lugar, cumplan con todas las medidas de seguridad indicadas, explicadas y otorgadas, más aun si se trata de un riesgo que el trabajador conoce, prefiere no informar y al cual se somete de forma consciente y voluntaria.

En cuanto a las indemnizaciones solicitadas, señala no son procedentes en atención a que no es efectivo que el demandante sufra de una incapacidad permanente, ya que ingresó a trabajar nuevamente a la empresa una vez otorgada el alta médica, hasta el mes de septiembre de 2010, luego en el mes de marzo de 2011 prestó servicios para otra empresa, y a partir del 01 de mayo de 2011 presta servicios nuevamente para MTS S.A. Por lo demás tampoco resulta indemnizable el lucro cesante futuro, pues no se trata de un daño cierto. En cuanto al daño moral, alega éste se basa en supuestos que no son efectivos, sin perjuicio de que la cantidad solicitada resulta absolutamente desproporcionada. También alega que tampoco existe vínculo causal entre el supuesto daño moral y una conducta negligente o culpable de la empresa, pues esta cumplió con todas y cada una de las medidas de seguridad que el ordenamiento laboral le impone, incluso teniendo una diligencia mayor a la exigida.

En resumen, señala que el demandante dice sufrir un accidente en una empresa que no cumple medida alguna de seguridad, lo que alega le produce una incapacidad permanente, producto de lo cual sostiene que no puede volver a trabajar, mientras su tratamiento médico le indica reposo sólo hasta el 27 de abril de 2010, y una vez terminado el reposo, vuelve a trabajar de manera inmediata a la misma empresa que según lo expresado por él no cumple con medida alguna de seguridad.

La ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAMPA, habiendo sido notificada, no contestó la demanda en la forma y oportunidad legal, aunque compareció a las audiencias.

II.- CONSIDERANDO:

1. Que por haberlo reconocido la demandada principal y en virtud de lo dispuesto en el inc. 7 del art. 453 N°1 del código del trabajo , respecto de la demandada solidaria, se tendrán por ciertos los siguientes hechos:

• Que el actor prestó servicios subordinados para la demandada principal desde el 27 de Octubre de 2009 hasta el día 30 de septiembre de 2010.
• Que el día 26 de enero de 2010, encontrándose el actor en funciones de su cargo, en una excavación destinada a la instalación de cañerías de agua para la Municipalidad de Lampa, se produjo un accidente que produjo al actor lesiones graves en su tórax.
• Que el accidente referido en el acápite anterior fue considerado un accidente del trabajo y -como tal- tuvo la cobertura correspondiente del seguro consagrado por la ley 16.744.
• Que, según fue estimado pacífico en la audiencia de juicio, el actor actualmente está prestando servicios para la demandada principal.

2. Que si bien la demandada afirma que fue el desprendimiento de tierra lo que le produjo las lesiones a nivel torácico al actor, con la declaración de todos los testigos, además de los informes allegados a los autos, se tiene por acreditado que fue la caída de un pilar de ladrillos que se encontraba al borde de la excavación lo que le causó las lesiones al actor.

3. Que por lo anterior la controversia y prueba se ha referido a las causas del accidente (caída del pilar), y en especial, a si la empresa cumplió con su obligación de adoptar todas las medidas tendientes a proteger eficazmente la salud del trabajador en la faena, cuestión que resulta de carga de la demandada principal y que para ese efecto ha rendido la siguiente prueba:

1. Acta de constitución del comité paritario de higiene y seguridad de fecha 21.10.2009, junto con acta de escrutinios para elegir representante de los trabajadores y las actas de reuniones mensuales del comité respecto de la obra modificación agua potable estación colina de fechas 26.11.2009, 17.12.2009 y 28.01.2010.
2. Acta de investigación de accidente realizado por la empresa de fecha 26 de enero de 2011, la que señala como causas del accidente un acto inseguro de no dejar soporte en el pilar y anota como condiciones inseguras el trabajar manteniendo el pilar sin soporte seguro.
3. Documento comprobante de la inducción de trabajador nuevo reubicado, firmado por el actor, de fecha 27.10.2009.
4. Documento con información respecto de los pesos de carga (Ley del saco 20.001) firmado por el actor.
5. Declaración del trabajador al momento de iniciar su relación laboral en orden a si padece o no alguna sintomatía o alergia.
6. Certificado de prevención de riesgos para trabajadores, en donde se instruye en la utilización y uso de obligatorio de los elementos de protección personal, de los riesgos a los que podría estar expuesto en la obra denominada y el recibo de los elementos de protección personal, de fecha 27.10.2009, firmado por el actor.
7. Certificado de entrega de elementos de protección personal recibidos conforme por el demandante de autos.
8. Copia de certificado de recepción del Reglamento Interno de Ingeniería y Construcción MST, firmado por el actor con fecha 27.10.2009.
9. Comprobante relativo a capacitación en procedimiento de trabajo, firmado por el actor,
10. Informe técnico emitido por la Asociación Chilena de Seguridad y enviado al gerente de la empresa respecto del accidente del trabajo de autos, en el que se señala como causa del accidente la falta de planificación y revisiones seguras en el lugar de trabajo.
11. La declaración del testigo Luis Genaro Díaz, quien trabaja para la demandada principal y se encontraba con el actor al momento del accidente, dentro de la excavación. Señala que estaban trabajando cuando se les viene la tierra encima y el (testigo) quedó con la tierra hasta las rodillas y el actor quedó tapado con un pilar de ladrillo que estaba en el costado de la excavación, aunque no quedó enterrado. Agrega que él sacó al actor de la zanja, a quien le salía sangre por la nariz y las orejas, y le dijo al prevencionista que llamara a la ambulancia. Agrega que no había estibaciones porque no lo encontraron necesario y que si las hubiera habido habría sido peor. Reconoce que la empresa, a través de un prevencionista, daba charlas referentes al riesgo en las obras y que existía un comité paritario. Interrogado por esta juez señala no saber por qué se produjo el accidente y no se lo explica.
12. La declaración de don Rodrigo Pizarro, quien declaró ser operador de retroexcavadora, haber prestado servicios para MST y haber estado en la obra el día del accidente. El testigo señaló que no vio el accidente y sólo vio que había cedido un pilar de un portón y en la excavación había tierra. Refiere que había un prevencionista de riesgo en el lugar y que la ambulancia llegó en 10 minutos.
13. La declaración de Víctor Cabrera, administrador de obras de la demandada quien señala que se aportaban los elementos de seguridad , que se hacen charlas, que había prevencionista y funcionaba un comité paritario. Contrainterrogado declaró saber que la conclusión de la investigación del accidente fue que en casos como estos se debían tomar precauciones, es decir había que apuntalar el pilar que se vino encima.
14. La declaración de Claudio Sepúlveda, ingeniero de la demandada, quien señaló no haber estado en el lugar del accidente pero lo fueron a buscar y vio que se había caído un pilar de un estacionamiento anexo a la excavación que se realizaba. Contrainterrogado afirma que no había estibación en la excavación y que éstas se utilizan en excavaciones superiores a 2 metros de profundidad y en este caso no era más de 1,60m. Aclara que no sabe cómo se pudo haber evitado el accidente y que la causa fue no haber estado atentos a las condiciones del sector.

4. Que por su parte la demandante incorporó el oficio de la ACHS que repite el informe técnico del accidente en cuestión y que señala como causa la falta de planificación y revisiones seguras en el lugar de trabajo (pilar inestable).

5. Que con todo lo anterior el tribunal puede concluir, que si bien la empleadora acreditó cumplir con las medidas de seguridad en el trabajo que se le imputaban como incumplidas, tales como tener comité paritario de higiene y seguridad, un prevencionista y capacitaciones varias; acorde con el informe de la ACHS, se debe concluir que estas medidas no fueron suficientes para proteger eficazmente la vida y salud del trabajador en la faena. En efecto, ha quedado claro por el informe técnico de la mutual que la causa del accidente no fue una actitud temeraria del trabajador ni un caso fortuito sino que se produjo por la falta de planificación y revisiones seguras en el lugar de trabajo (pilar inestable). Esta conclusión se refuerza con la investigación realizada por la propia empresa que coincide en atribuir al hecho de haber trabajado “manteniendo el pilar sin soporte” la causa del accidente, además como factor que influyó la propia empresa reconoce que no se debe “tunear” cuando se enfrenta a postes, pilares o árboles que estén al borde de la excavación. La totalidad de los testigos interrogados omitieron esta circunstancia, lo que evidencia que no lo sabían o mintieron al señalar que no sabían las causas del accidente. A excepción del Sr. Cabrera quien reconoció que existía un informe en este sentido. Por lo demás aparece como algo razonable y lógico que si se hace una excavación a cuya orilla existen pilares de ladrillos, deban tomarse medidas para que éstos no caigan como consecuencia de las labores de la excavación misma, por lo que el prevencionista que estaba en la obra debió precaver esta situación riesgosa a fin de evitar el grave accidente ocurrido. De esta manera se estima que la empleadora incumplió con su deber legal de adoptar todas las medidas eficaces para protege la vida y salud de los trabajadores en la obra, y siendo dicha obligación parte del contenido irrenunciable del contrato de trabajo, debe presumirse la culpa en ello, toda vez que no ha sido acreditado la actitud temeraria o contraria a los procedimientos de parte del actor.

También se ha acreditado que la empresa empleadora no dio aviso a la Inspección del Trabajo, siendo su obligación hacerlo, según se desprende del oficio de dicha entidad.

6. Que como resultado del accidente de autos, y con la prueba rendida (en especial del informe médico del Hospital del Trabajador y oficio de la ACHS), tenemos que el actor el 26 de enero de 2010, contando con 56 años de edad, sufrió lesiones de fractura de apófisis transversa derecha de dorsal 4, traumatismo abdominal con hematoma perirenal izquierdo, trauma torácico con fracturas costales múltiples izquierdo y neumotórax izquierdo laminar bilateral, siendo tratado por especialidades de cirugía y traumatología, con una hospitalización que duró 21 días y una convalecencia aproximada de tres meses y de la ficha clínica se desprende que a 14 meses del accidente refiere dolor en la región dorso lumbar, principalmente al realizar esfuerzos de flexión ( pág. 47).

7. Que en lo que respecta al daño moral, entendido como la afectación de bienes extra patrimoniales producto de la lesión o menoscabo ocasionado por el accidente, y no obstante la ausencia de una pericia sobre las secuelas del mismo, de los antecedentes contenidos en el informe médico de fecha 18 de julio de 2011 y la ficha clínica del actor se desprende que el trabajador fue afectado en su salud y sentir al someterse al tratamiento médico recuperativo que le tuvo hospitalizado 21 días, debiendo ser asistido para ir al baño, y considerando el relato del testigo presencial del accidente sr Díaz que vio que producto de la caída del pilar le salía sangre de la nariz y la oreja, lleva necesariamente a concluir, conforme a la sana crítica que el hecho dañoso ocasionó en el demandante un menoscabo producto del sufrimiento (pretium doloris) y desgaste emocional derivado del proceso de recuperación de las fracturas costales, de manera que esta sentenciadora estima prudencialmente el daño moral ocasionado al actor en la suma de $2.500.000.

8. Que no se hará lugar por concepto de lucro cesante al porcentaje de incapacidad proyectado , toda vez que se ha comprobado y reconocido que el actora continúa prestando servicios para la demandada principal, no advirtiéndose ninguna incapacidad permanente que sea causal de lucro cesante cierto.

9. Que a la demandada MUNICIPALIDAD DE LAMPA se le tuvo por no contestada la demanda, por lo que el tribunal está facultado, en virtud de lo dispuesto en el inc. 7 del art. 453 N°1 del código del trabajo, para estimar como admitidos “en la sentencia” los hechos alegados en la demanda, en este caso su rectificación, referentes al régimen de subcontratación con la demandada principal al momento del accidente, conforme a la cual el actor realizaba labores. Esto además se refuerza con la documental incorporada y exhibida en juicio. En este sentido, por el régimen de subcontratación establecido, resulta aplicable en la especie el art. 183 E del código del Trabajo, que establece que la empresa principal(dueña de la obra) deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboren en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el art. 66 bis de la ley N°16.744, el que -a su vez- impone a la mandante la obligación de vigilar el cumplimiento de de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo confeccionar un reglamento que establezca “acciones de coordinación” de actividades preventivas y mecanismos de fiscalización y sanciones. En este sentido, se puede afirmar junto a la jurisprudencia reciente (I. Corte Stgo. Rol N°8755-2009) que la ley establece directamente la responsabilidad de la empresa principal, en materia de higiene y seguridad, respecto de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena. Es decir, se le establece una responsabilidad inmediata al dueño de la obra, empresa o faena que no depende sino de su condición y de lo que haga con la obligación que le concierne, la que no reviste sólo una carácter formal sino que exige “eficacia” en las medidas adoptadas. De este modo, y no existiendo prueba alguna tendiente a acreditar que el municipio haya dado cumplimiento a la obligación que impone la ley, corresponde hacerla directamente responsable en el accidente de trabajo sufrido por el actor, debiendo condenarla solidariamente con la demandada principal al pago de la indemnización concedida, conforme al art. 183 B del mismo cuerpo legal, tal como se ha solicitado, puesto que dichas reparaciones constituyen una obligación laboral proveniente de un incumplimiento del contrato de trabajo.

La circunstancia que se haya señalado que la empresa mandante tenga responsabilidad directa en nada obsta lo anterior, toda vez que ello- en este contexto- no quiere más que significar que se le puede demandar independientemente del contratista por su propia responsabilidad, pero no elimina la solidaridad pasiva que se estableció respecto de las obligaciones laborales y que se ha solicitado por medio de la presente acción.

Por otro lado, los certificados de incumplimiento de obligaciones laborales allegados a los autos mediante oficio, sólo dan cuenta del ejercicio del deber de información respecto del cumplimiento de las obligaciones de pago de cotizaciones y remuneraciones, sin embargo nada acreditan respecto de las obligaciones de protección de la empresa mandante conforme a lo dispuesto en el art. 183-E del código del trabajo.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 69 y 76 de la ley N° 16.744, arts. 183-A, 183-B, 183-E, 184, 420, 425, 453 N°1, 456 y 459 del código del trabajo, se declara:

1. Que se acoge la demanda de autos, sólo en cuanto se condena solidariamente a las demandadas a pagar al actor la suma de $2.500.000 (dos millones quinientos mil pesos) por concepto de daño moral.

2. Que las sumas ordenadas pagar devengarán los reajustes que contempla el art. 63 del código del trabajo, más los intereses corrientes desde la fecha que quede ejecutoriado el fallo hasta su pago efectivo.

3. Que se condena en costas a las demandadas, las que se regulan en este acto en la suma de $800.000 (ochocientos mil pesos), a la cual deben concurrir ambas en forma conjunta.

Regístrese

RIT O-1097-2011

RUC 11- 4-0015118-2

Resolvió PAOLA CECILIA DIAZ URTUBIA, Juez Titular del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.