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martes, 5 de junio de 2012

Daño moral por dos dedos cercenados: 10 millones de pesos



SANTIAGO, veintiséis de abril de dos mil once

VISTOS, OÍDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Comparece don JORGE EMERSON RODRÍGUEZ ROJAS, maestro, domiciliado en Pasaje Los Nogales N° 2103, Población Chorrillos, Llay-Llay, y para efectos del presente proceso en calle Burgos 429, comuna de Las Condes, Santiago, quien viene a interponer demanda de indemnización por daños y perjuicios por accidente del trabajo en procedimiento de Aplicación General en contra de su ex empleador JORGE GUTIÉRREZ E HIJO LIMITADA, sociedad del giro constructor, rut 78.534.400-6, representada por don Alejandro Gutiérrez Pino, profesión ignoro, rut 8.713.150-5, ambos con domicilio en la ciudad deSantiago, calle Max Jara 5107-L, comuna de Macul. En razón de los siguientes hechos y antecedentes de derecho que expone:
Indica que con fecha 10 de junio de 2010, ingresó a prestar servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia para la sociedad demandada JORGE GUTIÉRREZ E HIJO LIMITADA.
Las labores para las que fue contratado consistían en desempeñarse como Maestro Rematador.
En cuanto a la obra donde se desempeñaba indica que se trataba de la obra denominada Gabriela Mistral, que consistía en la construcción de tres bloques de departamentos ubicados en la calle Ignacio Carrera Pinto 553, comuna de Llay-Llay, de la misma ciudad.
Sus funciones consistían en dejar sin desperfectos la fachada principal del edificio, y esto incluía, entre otras, labores de estucado y enchape.
Su remuneración pactada por escrito ascendía a la suma de $199.104.- pesos mensuales, aproximadamente.
En cuanto a la relación de los hechos, expone que el día 3 de noviembre del año 2010, cuando ya se había finalizado su trabajo en el bloque número 1 y se había iniciado la semana anterior su trabajo en el bloque 2, se encontraba precisamente en este último bloque llevando a cabo su trabajo de estuque y enchape que tenía por objeto dejar la fachada del edificio en un estado bien presentado y parejo.
Añade que la semana anterior estuvieron trabajando con un ayudante en las cadenas del bloque 2, que son aquellas que le dan la firmeza a la instalación en general y además soporte a los pisos superiores. Para estos efectos utilizaron un Cango, que es una máquina de corriente para picar el cemento, y así, una vez que picaban el cemento, luego uno se encargaba manualmente de dejarlo parejo y paralelo a las cadenas. Producto de esta difícil labor, dada la corriente y fuerza de la máquina, como es natural se pasaron a llevar algunos ladrillos, los que quedaron con perforaciones y por tanto disparejos. Por esta razón, se hacía necesario volver el día siguiente de trabajo para emparejar los ladrillos y dejar la fachada pareja.
Como consecuencia de lo anterior, el día 3 de noviembre de 2010, llegó al trabajo a eso de las 8:00 de la mañana a realizar las labores de emparejamiento y enchape que tenían por objeto precisamente dejar la fachada en estado parejo y terminado.
Para realizar estas labores, al igual como lo había hecho en el block 1 y siempre instruidos por la demandada a través de su jefe de obra, se le hizo entrega en bodega de un galletero (herramienta eléctrica para cortar materiales). Luego, entonces, comenzó a cortar la cara de los ladrillos a fin de luego ponerlas y pegarlas encima de los ladrillos disparejos y perforados para, como consecuencia de ello, dejar la fachada del bloque del edificio, en forma pareja y ordenada.
Expresa que lo anterior, constituye una irregularidad gravísima, si se considera que dicha labor la desempeñó en el block 1 y en el block 2 (donde se accidentó), siendo que (teóricamente porque en la práctica muchas veces no sucedía así) había otro trabajador encargado de cortar ladrillos, y que, en cualquier caso, supone que ese día no se encontraba o estaba en otra sección, ya que le ordenaron a él, otra vez realizar dicha función.
Relata que mientras se encontraba cortando con el galletero la cara de los ladrillos para llevar a cabo la labor de enchape, los cuales era difícil mantener en una posición estática, la máquina, dada su fuerza y corriente, se desvió y le cortó el dedo pulgar y el índice de su mano izquierda. Agrega que el dolor fue terrible. Consigna que para estos efectos no se le destinó ayudante ni tampoco había supervisor presente. No había nadie.
Continúa y señala que no había nadie cerca de él, teniendo que dirigirse solo y por sus propios medios, corriendo como podía producto del mareo que lo sofocaba, a la oficina del Jefe Administrativo, don Lautaro Vera, que se encontraba como a 15 o 20 metros de distancia. Don Lautaro, refiere constató la sangre y la gravedad de la lesión y lo llevó de inmediato a la clínica de Llay-Llay, siendo derivado de inmediato a la Mutual de Santiago donde, en definitiva, fue intervenido quirúrgicamente dos veces, sufriendo finalmente la amputación de sus dedos pulgar e índice de la mano izquierda.
Los hechos descritos, por consiguiente, dan cuenta de la absoluta falta de cuidado y medidas de seguridad y protección eficaces y adecuadas por parte de la demandada.
Indica que la demandada no efectuó en su caso capacitación alguna de ninguna especie. En efecto, la demandada no realizó capacitación sobre la manipulación y operación respecto al uso del galletero ni del cango ni de herramienta de ninguna especie. Lo anterior, señala lo privó de un conocimiento técnico necesario para ejecutar la labor en forma segura para su integridad corporal y en consecuencia, en la especie, el perjuicio corresponde sea resarcido por la empleadora.
Por su parte, tampoco demandada le hizo capacitación mínima sobre aspectos de seguridad dentro de la empresa ni sobre el uso de los elementos de seguridad.
Por último, tampoco le efectuó la debida capacitación sobre aspectos técnicos o de riesgos a los que se puede exponer un usuario frente a una deficiente manipulación del tipo de maquinaria encomendada.
La demandada no le proporcionó elementos de protección pertinentes, suficientes y adecuados.
Agrega que la demandada le hizo entrega de los siguientes elementos de protección: botas, casco, tapón para los oídos, antiparras y guantes. Sin embargo, no lo capacitó para su uso, y los guantes utilizados eran absolutamente inadecuados e inseguros para las funciones que realizaba. En efecto, los primeros guantes que utilizó eran de cuero pero inadecuados para su labor, alega que se rompieron, y luego le entregaron unos guantes de lana revestidos de goma por debajo de los dedos que eran absolutamente inadecuados para la labor de corte de ladrillos y enchape.
Agrega que hasta la semana anterior a la fecha de su accidente se le destinaba para llevar a cabo sus funciones un ayudante, sin embargo, y sin explicación alguna esto no sucedió el día de su accidente, razón por la cual, se vio en la obligación de desempeñar sus funciones en solitario.
Ni antes ni en la fecha de su accidente, hubo de cuerpo presente un supervisor que fiscalizara las faenas que realizaba. De lo expuesto, manifiesta se sigue que el accidente que sufrió fue a consecuencia directa e inmediata de las condiciones riesgosas en que se desarrollaba su trabajo, estos es, sin las medidas de seguridad y de protección que resguardaran eficazmente la salud e integridad física, atendida la actividad y el lugar donde se encontraba desarrollando las labores por instrucciones directas de su empleador, no mereciendo excusa alguna que éste no haya tomado las medidas para prevenir el accidente, incumpliendo el deber de seguridad y prevención a que lo obliga el contrato de trabajo y las leyes laborales y de seguridad social.
Indica que resulta sorprendente que la demandada no hubiera tomado ni la más mínima precaución y coordinación para el desarrollo del trabajo de estucados y enchape, realizado en este caso también en altura y con andamio, lo que es más grave aun si se considera que tomar precauciones en una situación de peligro era su obligación, como también resguardar las condiciones de higiene y seguridad de sus trabajadores. Concluye que la negligencia e indolencia de la demandada es total y completamente inexcusable.
Debido a la gravedad de las lesiones fue trasladado a la Clínica de Llay-Llay, y ese mismo día, atendida la gravedad del accidente, se derivó a la Mutual de Santiago, donde se le intervino quirúrgicamente sufriendo la amputación de su dedo índice y se intentó reinsertar el dedo pulgar. Sin embargo, el día 9 de noviembre sufrió una nueva intervención en la que se tuvo que amputar también el dedo pulgar, ya que el injerto no dio resultados.
Aclara que el accidente ha sido calificado por la Mutual de Seguridad de Santiago como un accidente del trabajo, otorgándole las prestaciones médicas de rigor y proporcionándole los subsidios por incapacidad laboral que franquea la Ley N' 16.744.
Debido al accidente sufrió lesiones de gravedad: amputación completa de dedo pulgar y amputación de dedo índice. Ambos de la mano izquierda.
Los daños físicos, psíquicos y morales.
Alega perjuicio de sufrimiento, de agrado, estético y psicológico. Hace presente que la víctima se encuentra en tratamiento porque padece de una depresión o trastorno psicológico producto de los hechos de que ha sido víctima y arguye que se está en presencia de un perjuicio psicológico distinto del puramente emocional, y que debe ser considerado también para los efectos de determinar la cuantía del daño moral ocasionado
En cuanto a las argumentaciones de derecho
Incumplimiento de obligación legal y contractual de seguridad establecida en el artículo 184 del Código del Trabajo por parte de la demandada. El accidente del trabajo descrito fue causado porque la demandada infringió la obligación de seguridad y protección que le impone el artículo 184 del Código del Trabajo, especialmente su inciso 1°.
Conforme al testo de la norma, el empleador está obligado a mantener y velar por la seguridad de sus trabajadores, lo que se manifiesta precisamente en el deber de protección del empleador y a su cabal cumplimiento, tratándose de un deber trascendental toda vez que persigue proteger la vida y salud de los trabajadores.
La obligación de seguridad señalada hace responsable al empleador en sede contractual, y por culpa levísima.
El deber de protección y seguridad por parte del empleador se encuentraincluso consagrado en el ámbito del derecho internacional, ya que diversos tratados ratificados y vigentes en Chile, contemplan dicha protección ejerciendo un fuerte defensa de esas garantías, tal es el caso de del artículo 12 del la declaración internacional de derechos humanos, del artículo 17 del pacto de derechos civiles y políticos y del artículo 11 de la convención americana sobre estos derechos.
Menciona además la infracción a otras normas laborales y de seguridad social especificas cometidas por la demandada., en específico los artículos 66, 67, 68 de la ley 16.744, artículos reglamentarios en el DS N° 40 de 1969 del Ministerio del Trabajo Y Previsión Social.
. Infracción a los artículos 66 de la Ley N°16.744 y 210 del Código del Trabajo, en relación a los artículos N°s 1 y 2 del artículo 24 del D.S N° 54, de 1969, del Ministerio del Trabajo y de Previsión Social, que aprobó el Reglamento de Comités Paritarios de Higiene y Seguridad sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los lugares de trabajo.
Manifiesta que en efecto, el Comité Paritario de la demandada no asesoró ni instruyó al suscrito ni al resto de los trabajadores para la utilización de los elementos de protección y para la capacitación de las labores en que se accidentó.
Infracción a los artículos 66 de la Ley N° 16.744 y 210 del Código del
Trabajo, en relación a los artículos 8, 14 y 21 y siguientes del D.S N° 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y de Previsión Social, que aprobó el Reglamento de Comités Paritarios de Higiene y Seguridad que aprobó el Reglamento de Prevención de Riesgos.
En efecto, el Departamento de Prevención de Riesgos de la demandada no cumplió, en el caso del suscrito, con sus acciones de reconocimiento, evaluación y control de riesgos en el trabajo, ni en otorgar al Comité Paritario la adecuada asesoría técnica, ni tampoco con la acción educativa de adiestramiento y capacitación de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales.
Solicita además indemnización por lucro cesante y daño moral. De acuerdo a la expuesto y la prueba que se rendirá en el juicio, y tratándose de responsabilidad contractual, ya que la acción intentada encuentra su origen en la vinculación laboral que unía a las partes y a la disposición contenida en el artículo 184 del Código del Trabajo, se cumplen cabalmente los requisitos de la pretensión.
Al respecto, hace presente que en el derecho chileno es indiscutible la procedencia del daño moral, según lo establece el artículo 19 N° 1 y 4 de la Constitución Política de la República, en relación con lo previsto en el artículo 69 de la Ley N°16.744. Como consecuencia de lo expuesto, solicita se le otorgue la indemnización por lucro cesante y daño moral correspondientes, conforme los siguientes fundamentos:
Refiere que el lucro cesante se encuentra representado por los emolumentos que dejará de percibir con ocasión del accidente, proyectados por los años y meses de vida laboral que le restan entre esta fecha y el momento en que hubiere de cumplir 65 años de edad, fecha previsible de jubilación por vejez. Hace presente que si bien hasta la fecha de presentación de la demanda, no existe declaración de incapacidad va que ésta se hará una vez completada su rehabilitación, los informes de salud dan cuenta que debe seguir en tratamiento durante dos años más, y a su vez dado que por la naturaleza de la lesión es improbable sino imposible que pueda volver a realizar la labor que tenía antes, debiendo considerarse que además carece de capacitación para desempeñar otro tipo de actividades remuneradas, para cuantificar dicha pérdida, explica se debe estar a las labores que desempeñó en la empresa de la demandada y su última remuneración, y en relación a ésta se establece que la pérdida de la misma asciende a $199.904., cantidad que multiplicada por los 36 años que le faltan para jubilar se determina en $ 7.196.544. Señala que así, por lo demás, lo ha resuelto nuestra jurisprudencia.
En cuanto al daño moral, refiere que sólo es un medio de paliar el dolor, aflicción y pesar sufridos, cumpliendo una función satisfactoria en lo material y espiritual y, por tanto, su valoración pecuniaria debe ser apreciada en concordancia con la real magnitud y extensión del daño sufrido y las circunstancias del hecho.
Al respecto, señala son conocidas las dificultades para dimensionar la reparación por daño moral porque faltan parámetros y valores concretos de naturaleza económica que representen una efectiva compensación por los perjuicios causados.
En este sentido, la tutela de los derechos del trabajador no atiende exclusivamente a los componentes salariales y los derechos extra patrimoniales, va que los componentes ideales de la personalidad o morales, son tan prioritarios o más que aquéllos. La idoneidad del trabajador y su personalidad humana son bienes jurídicos fundamentales especialmente amparados, de modo que imponen al intérprete y Juez laboral una valoración de estas categorías de derechos desde una óptica substancialmente diversa a la del intérprete Juez civil.
En la especie, estima que los hechos descritos y la prueba que al efecto ofrece rendir, hablan por sí solos: la amputación de dos dedos, y sobre todo el pulgar y el índice, reviste de una gravedad y un daño enorme. Se configuran, en la especie, perjuicios de sufrimiento, perjuicios de agrado, perjuicios psicológicos y perjuicios estéticos... Se trata de los dedos que emplean las funciones principales de la mano, y la carencia de ellos, no sólo implica un daño sicológico y emocional sino además un terrible perjuicio estético, de agrado y funcional. Entre la condición antes de sufrir el siniestro, encontrándome sano física y psicológicamente y la condición en que he quedado con posterioridad al mismo, lo que ha significado que quede con lesiones y secuelas permanentes. Lo anterior ha significado que tenga la mano izquierda en estado absolutamente inservible, debiendo ingerir medicamentos para atenuar el dolor agudo y evitar inflamaciones, sin contar los fuertes molestias y dolores en la mano, que igual persisten, y todas las secuelas psicológicas que ello implica, encontrándose sumido en una fuerte depresión.
Añade, en este caso, que el derecho a la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o funcional de su ser.
Por consiguiente, el monto del daño moral lo estima, en una suma no inferior a $200.000.000 (doscientos millones de pesos), monto a su juicio más que razonable y que se condice a todas luces con el dolor ocasionado, y desde luego con las graves e inexcusables negligencias en que incurrió la demandada, más los intereses y reajustes correspondientes, contados desde la fecha de notificación de la demanda o desde la fecha que el Tribunal determine para estos efectos.
Solicita se sirva tener por interpuesta de indemnización de perjuicios en contra de JORGE GUTIÉRREZ E HIJO LIMITADA, representada por don Alejandro Gutiérrez Pino, ambos ya individualizados, acogerla a tramitación y en definitiva condenarla a indemnizarme por concepto de lucro cesante la cantidad ascendiente a $ 7.196.544 (siete millones ciento noventa y seis mil quinientos cuarenta y cuatro), y por concepto de daño moral la suma ascendiente a $200.000.000 (doscientos millones de pesos), o las cantidades menores o mayores que el Tribunal estime conforme a derecho, todo lo anterior con reajustes, intereses y costas.
SEGUNDO: Comparece don Mario Andrés Acuña Díaz, abogado, en nombre y representación, según acredita, de la demandada Jorge Gutiérrez e hijo Ltda., quien contesta la demanda interpuesta en autos en contra de su representada, respecto de las acciones deducidas en lo principal del libelo de autos, solicitando sean rechazadas en todas sus partes, en razón de las consideraciones de hecho y de derecho que expone:
Refiere que entre el actor y su mi representada existe una relación laboral, desde el día 9 de Junio de 2010 hasta la actualidad en que el trabajador se encuentra con licencia médica, asegura que en ningún momento ha sido despedido ni se le despedirá toda vez que siempre se ha comportado en forma aceptable.
Al tiempo de la terminación de sus servicios el demandante se desempeñaba como maestro rematador y su última remuneración mensual para efectos de lo dispuesto por el artículo 172 del Código del Trabajo era la suma de $118.000.
El día 09 de Junio se contrató al trabajador demandante para efectuar trabajos de maestro rematador en la obra denominada Gabriela Mistral.- Algunos días después, precisamente el 17 de Junio es contratado otro trabajador Sr. Francisco Guerra Herrera, para efectuar el mismo trabajo, y así poder avanzar más rápido en dicha faena. Sus funciones consistían en ir recorriendo el edificio tanto por dentro como por fuera y efectuando los remates de estuco que se fueran presentando, esto para el Comité de la Vivienda Gabriela Mistral, consistente en 3 bloque de 20 departamentos cada uno.
En detalle el trabajo consistía en: a) Picar los detalles y problemas de plomo que se presentasen; b) Limpiar la zona; c) Preparar la mezcla respectiva y d) Rematar el muro.
En caso de que en dicho remate se dañen ladrillos, el trabajador deberá "enchapar" el ladrillo dañado, para lo cual deberá solicitar al trabajador a cargo de "cortar ladrillos" que le entregue un enchape. Por ningún motivo el maestro rematador debe cortar ladrillos.
Las faenas se desarrollaron con absoluta normalidad, lo que llevo a realizar un nuevo contrato con el Sr. Rodríguez y con el Sr. Guerra a fines de Agosto.
Para realizar dichos trabajos se entregó a los trabajadores todos los elementos de protección personal requeridos para la faena a ejecutar, tales como zapatos de seguridad, antiparras, careta de protección, guantes, etc..., según consta en la documentación firmada por dicho trabajador. De igual forma se realizaron las charlas de inducción y algunas otras de derecho a saber de los riesgos asociados a las faenas.
En términos generales, el Sr. Rodríguez tuvo un desempeño aceptable, sin perjuicio de señalar algunas inasistencias.
El día miércoles 3 alrededor de las 9:30 hrs., el Sr. Rodríguez llega a la oficina del Sr. Lautaro Vera, Administrativo de Obra, con la mano ensangrentada en virtud de haberse cortando un par de dedos. Rápidamente el Sr. Vera protege la zona de la herida con gasa y el Sr. Rodríguez es trasladado en un auto particular al Hospital de Llay Llay.
En el camino el Sr. Rodríguez le informa al Sr. Vera que dicho corte se produjo porque estaba cortando un par de ladrillos y el esmeril angular se le trabo y le pegó un salto, siendo que no era su función.-
Simultáneo al traslado al hospital del Sr. Rodríguez, el bodeguero y apoyo en Prevención de Riesgos, Sr. Felipe Vega concurre al lugar exacto del accidente y logra ubicar con la ayuda del jefe de Obras y de la Profesional de Autocontrol Srta. Carolina Zúñiga los dedos amputados. Dichos dedos son trasladados de forma inmediata al hospital.
El Administrador de la Obra, Sr. Alfredo Correa camino al Hospital se pone en contacto con el Prevencionista de Riesgos Sr. Francisco Uranga para hacer las notificaciones pertinentes a los distintos organismos por la ocurrencia del accidente.
El Prevencionista, efectúa la Notificación Inmediata del Accidente a "Salud Responde". Se toma la determinación de paralizar la obra hasta la hora de almuerzo, y esperar instrucciones de la Seremi de Salud. De igual forma se procede a aislar el lugar del accidente.
Simultáneamente el trabajador es estabilizado en el Hospital y llega la ambulancia de la Mutual, proveniente de San Felipe y traslada al trabajador para Santiago.
Alrededor de las 12:00 horas, llega a la obra la Inspectora del Trabajo, Sra. Marta Bustos con el fin de revisar el lugar y recabar antecedentes del accidente. Se entrega toda la información requerida a la Inspección.
Al reconstruir el accidente, se percataron que nadie observó lo que realmente ocurrió, y sin embargo, al apreciar el lugar de los hechos indican que el trabajador se encontraba efectuando labores de estuco y remates de muro, y en algún instante requirió hacer un remate relacionado con ladrillo. Concurrió a la bodega y solicitó en forma temeraria e irresponsablemente un esmeril angular al bodeguero, el cual le preguntó para que ocuparía la herramienta si no era su función realizarla. El maestro indicó para cortar un par de ladrillos. El bodeguero le recordó que para dichos efectos la obra posee un banco y un personal determinado y especializado para hacer estas faenas, sin embargo, el trabajador habría insistido que solo era 1 ó 2. El bodeguero entregó la herramienta.
Presume que al efectuar el trabajo, tal como el maestro alcanzó a indicar camino al hospital, dicha herramienta se la trabó contra el ladrillo y en el "zapateo" produjo el accidente.
En consecuencia como producto de su actuar negligente y temerario es que se produjo el accidente antes señalado siendo que la empresa siempre ha cumplido con todos y cada una de las normas laborales tendientes a la seguridad, la integridad física y síquica de sus trabajadores, lo que señala se puede comprobar con las fiscalizaciones realizadas por distintas instituciones, entre ellas la inspección del trabajo.
En cuanto a daño moral, psíquico y físico, refiere que no tiene asidero en nuestra actual, legislación laboral salvo bajo la modalidad de tarifado legal propios de infracciones cometidas por el empleador en el marco de despidos injustificados y despidos abusivos, y respecto a estos últimos, al alero del nuevo procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Para confirma lo anterior cita sentencia de fecha 13 de agosto de 2007, dictada por la Excma. Corte Suprema, en los autos Rol N° 3.327-06
Así las cosas, señala que la empresa siempre ha cumplido con todas y cada una de las normas legales tendientes al resguardo de la integridad de todos sus trabajadores, haciendo entrega de reglamento interno, constante comunicación con el comité paritario y otros tendientes al mismo fin, el trabajador se encontraba imposibilitado de operar esa herramienta dado que no era su función pero que tozudamente lo intentó durante ese tiempo antes señalado nada señalo como daño moral alguno o bien una aflicción como consecuencia del accidente, que a su juicio fue solamente producto de su temerario e imprudente actuar.-
En cuanto a los daños por lucro cesante y daño moral estos gastos se encuentran totalmente cubiertos por las distintas instituciones de salud, correspondientes al trabajador.
En definitiva, indica que la demanda interpuesta en autos carece del más mínimo asidero de hecho o de derecho, debiendo en definitiva ser desestimada, con costas.
TERCERO: Que el Tribunal fijó como hechos no controvertidos los siguientes:
1.- Existencia de la relación laboral entre las partes, con fecha de inicio el 10 de julio de 2010 y vigente a la fecha;
2.- Que el actor actualmente se encuentra trabajando como ayudante de bodega; y
3.- Al demandante se le hizo entrega de un galletero por parte del bodeguero.
4.- El accidente ocurrió, el 03 de noviembre de 2010.
CUARTO: Que el llamado a conciliación no prosperó, que en atención a lo anterior se fijaron los siguientes hechos a probar.
1.- Si la empresa demandada tomó las medidas de seguridad necesarias para proteger eficazmente la vida y salud y demás riesgo al trabajador demandante;
2.- Si el trabajador estaba en conocimiento de las normas de seguridad para el desempeño de sus funciones y si le fue entregada la información necesaria y requerida para el trabajo a desempeñar al momento de su contratación y si recibió capacitación respecto de las medidas de seguridad y prevención de riesgos;
3.- Si la empresa demandada proporcionó al actor los implementos necesarios a efecto de prevenir accidentes;
4.- Si el actor recibió capacitación respecto de la actividad que realizaba al momento del accidente.
5.- Daño sufrido por el actor, naturaleza, entidad y monto de los mismos;
6.- Circunstancias en que realizó la entrega del galletero al actor; y
7.- Grado de incapacidad del actor producto del accidente.

QUINTO: Que la parte demandante con el objeto de acreditar sus pretensiones incorporó la siguiente prueba documental:
  1. Copia de informe médico de lesiones emitido por la Mutual de Seguridad de Santiago;
  2. Certificado de término de reposo laboral emitido por la Mutual de Seguridad de Santiago;
  3. Receta médica N° 2232524 otorgada por la Mutual de Seguridad al actor.
Rindió además la confesional de don Alejandro Daniel Gutiérrez Pino, cédula nacional de identidad N° 8.713.150-5, representante legal de la demandada, quien legalmente juramentado expuso consultado por las funciones del jefe de obra, señala que esta encargado de organizar la gente y los materiales que se van a realizar. El supervisor de obra era Alfredo Correa. El supervisor el profesional y el jefe de obra es el capataz mayor. Consultado porque al momento de los hechos no había un supervisor presente, señala que es una obra de 10.000 m2 aproximadamente, en las cuales trabajan 35 personas más toda la gente que esta administrando la obra. Es imposible que haya un supervisor.
Consultado por la forma de trabajo del actor señala que hacia remates de albañilería, para sacar los detalles por derrames del hormigón la idea es sacarlo para que se vea una obra bien terminada y presentable. Consultado por cual era Están construyendo tres torres de edificio en la comuna de Llay- Llay de cinco pisos cada una, un total de 60 departamentos, de viviendas sociales. Agrega cuando se rama la liza muchas veces el hormigón chorrea lo que está abajo, se debe hacer un aseo para que quede marcado y luego viene la pintura. Por eso la tarea era de rematador, la cual en ocasiones necesitaba ayudante y en otros no, Era necesario cuando tenía que llevar material, la mezcla de cemento o hacer un estuco.
En cuanto a los hechos del accidente señala que le contaron que hubo un accidentes, que se había cortado lo dedos, lo que habían hecho inmediatamente y que llamaron a las instituciones que corresponden.
Sabe que se cortó los dedos, fue utilizando un galletero que retiró de la bodega, el bodeguero le advirtió.
En la tarea de rematador necesita como herramientas no muchas las que necesita el albañil, quien es el que tira la mezcla y con un patacho va a finado. En sus funciones le corresponde hacer los remates. Si quería cortar un ladrillo existe un cortador de ladrillos que esta a ciento y tantos metros y probablemente por la flojera de no cortar los ladrillos fue a la bodega que estaba a quince metros a buscar el galletero.
Explica que el galletero es un serrucho circular eléctrico, que tiene un disco que gira a muchas revoluciones. Lo usan en general los enfierradores. El ladrillo se corta con un cortador de ladrillos especializado. El ladrillo en cuestión es el ladrillo princesa.
En cuanto a que el bodeguero que le advirtió lo sabe porque no sabe si el bodeguero o el administrativo. No recuerda bien. Le avisaron por teléfono.
Las funciones del bodeguero eran la de la entregar materiales. Estaba al tanto de lo que era seguridad. Consultado si estaba capacitado o si existía restricción en la entrega de materiales. La entrega depende de un criterio de seguridad que se tiene en obra, se sustenta en las charlas que les dan de seguridad periódicamente, en que todos se defienden para no tener accidentes. Hay procedimientos, pero no existe una restricción real. El bodeguero puede consultar a un superior en este caso al jefe de obra. No tiene conocimiento que se hayan presentado problemas. El bodeguero llevaba entre 6 ó 8 meses. Sabe que al bodeguero se le hizo una inducción por el prevencionista de riesgo. El prevencionista de riesgo no estaba el día del accidente. El día del accidente estaba el profesional a cargo que es un constructor civil.
Era ocasional en el caso que necesarita obra, trabajaba con un ayudante. No había otro rematador en la obra.
Existe una persona que está encargada de cortar los ladrillos, está siempre en la obra y no se traslada. Para cortar los ladrillos se usa una mesa de un metro cuadrado de base metálica, bajo tiene un motor y asoma una hoja de cuchillo que circula a mucha velocidad y se pasa el ladrillo para cortarlo. Ese trabajador utiliza lentes, guantes, mascarillas.
Consultado por el actor que herramientas de seguridad utiliza señala que los mismos recién indicados.
Ofreció además la prueba testimonial de doña Doris Isabel Mondaca Madariaga, cédula de identidad N° 15.851.373-0, quien legalmente juramentada expuso: señala que es pareja del actor hace cuatro o cinco años. Señala que la relación ha sido buena y ha cambiado a raíz del accidente por que sean muchas peleas, por ejemplo al comer se le caen las cosas con la mano y comienzan las peleas.
Antes era muy alegre y ahora está triste, ya no es como era antes. Señala que tiene problemas para dormir, llora en la noche, a veces en el baño. Estuvo asesoría psicológica pero ahora no. No sabe lo que determinó ese profesional pero no le comenta nada.
Señala que el actor estaba trabajando de guardia y luego trabajo al final de maestro.
En cuanto al trabajo, señala que con herramienta, con galletera, tango subía andamio. Lo escuchaba y preguntaba qué cosas eran esas herramientas. Le decía que trabajaba en ocasiones solos o con ayudantes. Le decía que trabajaba con enchapes, que subía andamios.
Siempre le decía que tenía miedo a subir andamios y que la seguridad no era muy buena. Le contaba de las herramientas
Del accidente prefiere no hablar con él del tema. Señala que del accidente sabe que estaba haciendo enchapes y que el galletero se corrió. Señala que lo sabía usar porque antes había trabajado con galletero. No sabe lo que realmente pasó. Ha preferido no preguntarle sobre el accidente.
En cuanto a las medidas de seguridad le dijo el actor que los guantes no eran muy seguro. Había alguien a cargo de los ladrillos pero no sabe bien. El actor le contó que trabajaba en labores distintas.
En cuanto a cómo consiguió el galletero, señala que fue a la bodega y no recuerda que fue lo que dijo el galletero. Como estuvo en la bodega señala que pedían el galletero y se lo pasaban no más. Consultada en atención a que después se desempeñara en la bodega igual lo entregaba, no le dijo que le hubieran dado instrucciones.
Había una persona a cargo de cortar los ladrillos.
Señala que se enteró del accidente porque ella llamó por teléfono, porque le dio algo en el corazón y lo llamó y el actor le dijo que se había cortado los dedos que había tendido un accidente. En el hospital no le preguntó nada. No había personas de la empresa. Lo llamó como a las 11:00 de la mañana, y se entera de lo que pasó. Luego insistió con la llamada y le contó más del accidente. Le dijo que primero había ido al hospital de Llay-llay y luego lo trasladaron a Santiago. Señala que al día siguiente fue al hospital.
El actor cuando habló por segunda vez por teléfono, apenas le salía la voz por el dolor, después en el hospital, las personas que lo iban a ver le preguntaban qué había pasado. Él les responda que se sentía muy mal y les contaba que usando el galletero no sabe cómo se corrió y se cortó los dedos. Sabe que usaba el galletero, que los sacaba con permiso, sin permiso es imposible.
Asimismo solicitó oficio de la Mutual de Seguridad de Santiago, cuyas respuestas fueron incorporadas mediante lectura y que corresponde al informe médico denominado memorándum interno MEDA 699/2011, de fecha 22 de marzo de 2011. Que señala como diagnóstico:
Ingresó en este Hospital el 03.11.2010, refiriendo que en su trabajo cortando ladrillos con una galleta sufrió la amputación traumática del pulgar en la base 1° falange y del índice en base de la 2°falange, recibió la primera atenciones en LLay- LLay.
DIAGNÓSTICO: AMPUTACIÓN PARCIAL DE LOS DEDOS PULGAR E ÍNDICE DE LA MANO IZQUIERDA.
En pabellón bajo microscopio se efectuó reimplante de pulgar osteosíntesis, plastía venosa y arterial y tenorrafía y neurorrafía. Regularización del índice izquierdo. A pesar de la heparinización y tratamiento antibiótico evolucionó con necrosis del pulgar por lo que el 09.11.2010, se efectuó amputación y regularización del pulgar a nivel del metacarpiano.
Fue evaluado por psiquiatra no encontrando síntomas psíquicos en relación a lo ocurrido citándolo en un mes.
Se le confeccionó ortoprótesis y guante cosmético.
Permaneció en reposo laboral hasta el 31.12.2010, manteniéndose en controles en poli de amputados.
Controlado el 02.02.2011, por especialista de mano decidió enviar a la Comisión Médica de la mutual para que fije grado de incapacidad lo que se encuentra en trámite. Suscrito por el doctor Guillermo Bonta L”
Se incorporó además resolución N° 2011.0288 de la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades por Accidentes del Trabajo, de fecha 24 de marzo del año en curso, que señala como diagnóstico: Accidente del trabajo actual, amputación traumática pulgar e índice izquierdo. Secuelas: Segmento Extremidad superior izquierda. Paciente evaluado en presencia. Mano: amputación pulgar nivel MTCF y de índice en F1, dolor neuropático muñones. 90% valor mano. % de incapacidad: 36.00. Valor Residual: 0%; Incapacidad: 36.00. Ponderación por artículo 32. Por edad: 5% = 1,8; Por oficio: 5% = 1,8. Factor de ponderación: 3,60. Artículo 29= 40. Grado de incapacidad 40,0% cuarenta por ciento. Pensión por invalidez Parcial. Notas resolución definitiva. Siniestro 895440 FTC/CMS. Suscrito por la Dra. Milka Zlatar Rodríguez, Ministro de Fe y Dr. Carlos Bolomey Elgueta, Presidente, con timbre de la Comisión.
Se hace presente además que en la audiencia especial que se incorporó esta resolución, el actor exhibió su copia, donde consta su notificación personal y la leyenda que tiene 90 días en caso de apelación.
SEXTO: Que la parte demandada incorporó a juicio la siguiente prueba documental:
  1. Copia de informe de obligación de informar firmado por el actor de fecha 26 de julio de 2010;
  2. Formulario de derecho a saber de fecha 09 de junio de 2010 del actor;
  3. Declaración y acuso de recibo del actor de fecha 09 de junio de 2010;
  4. Declaración y acuso de recibo de materiales por el actor de fecha 09 de junio de 2010;
  5. Carta enviada a la Inspección del Trabajo de fecha 28 de abril de 2010;
  6. Acta de constitución del comité paritario de higiene y seguridad y nomina de persona que votaron para la constitución:
  7. Investigación del accidente de autos, de fecha 03 de noviembre de 2010 realizado por Luis Ortiz;
  8. Formulario de notificación inmediata de accidente de trabajo fatal y grave enviada al SEREMI de Salud, de fecha 03 de noviembre de 2010;
  9. Asistencia de capacitación en terreno de fecha 08 de noviembre de 2010;
  10. Asistencia de capacitación en terreno de fecha 15 de noviembre de 2010;
  11. Acta de constitución de comité paritario de fecha 24 de abril de 2010;
  12. Acta de reunión N° 1de comité paritario de fecha 26 de mayo de 2010;
  13. Acta de reunión N° 2 de comité paritario de fecha 24 de junio de 2010
  14. Acta de reunión N° 3 de comité paritario de fecha 23 de julio de 2010
  15. Acta de reunión N° 4 de comité paritario de fecha 26 de agosto de 2010
  16. Acta de reunión N° 5 de comité paritario de fecha 30 de septiembre de 2010
  17. Acta de reunión N° 6 de comité paritario de fecha 03 de noviembre de 2010
  18. Reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la demandada;
  19. Derecho a saber de la demandada;
  20. Declaración de salud de fecha 09 de julio de 2010;
  21. Acta de inspección de la SEREMI de Salud, fecha 05 de noviembre de 2010;
  22. Acta de constatación de hechos en terreno de fecha 03 de noviembre de 2010, realizada por la Inspección del Trabajo;
  23. Acta de reanudación de labores de fecha 18 de noviembre de 2010 por la inspección del Trabajo;
  24. Carta enviada a la Seremi de Salud de fecha 09 de noviembre de 2010;
  25. Informe de accidente del actor, emitido por el prevencionista de prevención de riesgo Francisco Uranga Marín.
Que se desistió de incorporar la prueba confesional del actor.
Que rindió además la prueba testimonial de Lautaro Eduardo Vera Orellana, C.I. N° 7.205.038-K, quien legalmente juramentado expuso que conoce a las partes del juicio, señala que en la actualidad el actor no se encuentra trabajando. En cuanto al accidente le consta, porque el 3 de noviembre estaba en reunión en la oficina del director de la obra. Ve a alguien corriendo tomándose la mano y se da cuenta que es el demandante. Le vio la mano con abundante sangre, lo llevó a la oficina, se le envolvió con gasa y pidió un auto, se fue en el vehículo del director de obra, fueron al hospital de Llay- Llay, al llegar planteó el problema y lo recepcionaron.
En principio el encuentro fue rápido, en el auto el actor le contó que estaba cortando un ladrillo, saltó la máquina y lo pasó a llevar y le cortó los dedos. Se cortó con una esmeriladora angular que se conoce como galletero.
Consultado por las funciones del demandante si utilizaba el galletero, conoce esa posibilidad pero lo lógico es no utilizarlo. El contrato del demandante es de maestro rematador. Si necesitaba cortar ladrillos, había una persona encargada y la máquina para tal efecto. La persona que tenía que cortar los ladrillos estaba en la obra, se llama Juan Aguayo.
Aclara que estaba en una reunión con Alfredo Correa y el jefe de obra don Luis Ortiz. El auto con el que llevó al actor, es el del señor Correa. En el auto solo iban los dos.
En cuanto a la función del actor como rematador, si bien como administrativo no la conoce como tal, sabe que debía reparar los frontis de los edificios, desconoce la herramienta que debía utilizar. Reitera que trabaja como administrativo en la obra.
En la empresa se emiten charlas de seguridad que se dan al momento de la contratación. Agrega que él le hizo la charla de inducción al actor. Las charlas se las dio directamente el día que fue contratado, se le advirtió que debía usar implementos de seguridad, señala que hay una parte que menciona los elementos eléctricos, aislación, estado. En cuanto al uso del galletero desconoce si como maestro debía utilizarlo. Agrega que por su función permanece en una oficina no tiene que estar en terreno.
Consultado por el tribunal quien, lo capacitó para dar estas charlas. Señala que se trata de charlas de inducción, en la cual hay un detalle con los potenciales riesgos en la obra y como poder evitarlos.
Indica que como recibe a las personas con los antecedentes para contratarlos está estipulado que él haga la charla sobre los riesgos. Consultado señala que el material didáctico está. Que corresponde a los formularios de los derechos a saber.
Consultado quien confeccionó la información didáctica, responde no saber y agrega que cuando llegó ya existían. Trabaja desde el 2 de noviembre 2009 en la obra.
Reconsultado por el tribunal si su función es administrativa, porque ve la inducción, indica que recopila los antecedentes como papel de antecedentes afiliación de AFP, FONASA, fotocopia de la cédula de identidad y luego se le informa a lo que viene el contrato que va a tener y cuando acepta se comienza con la inducción. Reitera que no se desempeña en la obra.
Señala que es técnico en nivel superior en abastecimiento y mantenimiento de material de guerra. Posterior a eso se jubiló, realizó otros cursos ya sea un charla en la ACHS o mutual. En la Achs vieron esta parte de prevención hacia el trabajador, duro dos días sábados, años atrás, no con esta empresa.
Respecto a la función del actor, explica al tribunal lo que significa reparar enchapes. Consultado que involucra esa labor, señala que no sabe cómo se hace, piensa que si está reparando los muros si debería cortar ladrillos.
Describe un galletero, señala que es de diversas medidas, que tiene una protección metálica y el eje hace circular un disco de corte. Antes en su profesión anterior conoció el galletero
Refiere que lo textual que le dijo el actor fue: “estaba cortando el ladrillo, tomándolo y la máquina comenzó a saltar y me pasó a llevar los dedos y me di cuenta que me los cortó.
Normalmente pasa solo en la oficina a veces sale a dar una vuelta a la obra, pero es raro, en esas escasas circunstancias señala que tenía acceso visual al actor. Estaba alejado de la oficina. No lo vio antes trabajando con esa máquina.
Indica que es administrativo, consultado si tiene conocimiento de las normas de seguridad señala que esas normas de seguridad dentro de la empresa se dan inicialmente cuando los contratan.
Consultado señala que las herramientas deberían estar en bodega y señala que hay alguien a cargo contratado de la empresa.
Consultado si en el caso de bodegueros se les señala alguna instrucción o forma de entregar las herramientas y restricciones. Señala que no sabe si existe un procedimiento, no sabe cuál es la función propia del bodeguero.
Consultado por el tribunal si le dio la charla de inducción al bodeguero, señala que si, agregando que le dio la charla de inducción que es la misma que se les da a todos, con las medidas y riesgos. Es una charla igual para todos los cargos. La charla que le dio al bodeguero es la misma que le dio a al actor.
Consultado si días después hubo, responde que hubo un accidente que afectó a Juan Aguayo, se fracturó el dedo meñique corriendo un tablero la labor era la de jornal, pero tiene más funciones como jornal.
Rindió además la testimonial de Alfredo Eugenio Eduardo Correa Correa, C.I. N° 9.966.828-8, quien legalmente juramentado expuso, señala que conoce a las partes del juicio. En cuanto al accidente del actor, señala que estaba esa mañana en el conteiner en su oficina y vio pasar al actor hacia la oficina del administrativo tomándose la mano, pidiendo ayuda a una distancia de 10 metros. No le contó lo que sucedió por cómo se dio la situación. Le prestó el vehículo y partieron al hospital, llegó a al recinto unos 30 ó 40 minutos después, se dedicó a acompañar y después del hecho pudieron conversar y pudo saber la versión de él. Señala que en terreno con con el comité paritario, fueron deduciendo algunas cosas.
En el lugar de los hechos estaba el actor haciendo remates de estucos a una cadena a una atura de 2,20 metros, por alguna razón que no entienden cortó una ladrillo, una cascarita de ladrillo para cortar enchapes, entienden que se les resbalo la galleta y le cortó los dedos.
Dentro de su función no se encontraba el uso del galletero. En la obra existe un trabajador que corta los ladrillos y una maquina destinada para tal efecto. Éste se encontraba en la obra. Porque no se utilizó no sabe porque pero cree que por la cercanía porque no estaba tan a mano.
Señala que la construcción comprende 11 blocks de edificios. Los primeros tres, estaban listos y los segundos cuatro, se estaban construyendo.
Expresa que el señor Aguayo se encontraba a unos 50 a 80 metros. El señor Aguayo es un jornal que corta ladrillos.
Sabe que los trabajadores reciben una charla de seguridad. El actor recibió una charla de inducción, de uso de los elementos de protección personal y el uso de los mismos. En este caso zapatos, guantes y casco. Los que tiene un uso evidente. En algunos casos las hace el administrativo del prevencionista de la obra, el prevencionista de riesgo y el asistente del prevencionista.
Las charlas son genéricas, las de riesgos específicos son dadas por el prevencionista, por la envergadura de la obra no hay un prevencionista en forma permanente, explica que va una mañana cada dos semana, pero señala que no pueden esperar todo ese tiempo una charla de inducción o derecho a saber. Señala que el prevencionista ha certificado que el administrador haga las charlas. No es una certificación formal pero ha delegado en el administrador estas charlas de inducción.
Consultado por el trabajador que solo corta ladrillos, refiere que fue capacitado para el corte de ladrillos y en trabajos en forma general. El corte de ladrillos no es permanente de la obra.
Luego del accidente conversó con el actor un par de ocasiones, trató de darle la mejor acogida, le indicó que llegó con la intención de no moverse en portería y guardia. Le señaló que lo mejor era sacarlo a terreno, para mejorar los oficios.
Señala que hay un bodeguero titular, el actor era el asistente, oficiaba de bodeguero cuando faltaba el titular. Consultado si existe un procedimiento para la entrega de las herramientas desde la bodega, señala que en general son de los contratistas. En ese caso debió solicitar al jefe de obra, en el caso de la galleta que es de uso eventual concurre un maestro para un trabajo determinado.
El actor no tenía autorización para usar la galleta, porque lo que estaban haciendo eran remates de albañilería y estuco y había un trabajador encargado de cortas.
Consultado por el tribunal si consta en alguna parte la restricción del uso de la galleta, señala no creo. Consultado por el tribunal si el procedimiento para la entrega de materiales consta en alguna parte, señala que no.
La función que desempeña el testigo es el profesional a cargo de la obra. Es constructor civil, y está en la obra desde noviembre de 2009.
De lo que ha visto por su experiencia, la función propia del rematador conlleva el uso de herramientas depende de que está rematando, en este caso se tiene un edificio de ladrillos con muros de hormigón y cadenas. Se entrega obra gruesa terminada con una especie de maquillaje y luego pintura.
Presumen que se pasó a llevar un ladrillo, para cortar esta cascarita de ladrillos decido usar la galleta y no pedirle al cortador de ladrillos. No había otro rematador en la obra.
En cuanto al corte del ladrillo y las restricciones no le consta si esa instrucción expresa se dio pero no se dio la instrucción de poder hacerlo.
La obra que se está realizando, es de 100.000 UF, son 180 departamentos, que son tres etapas. Son 11 block, de planta de 250 metros cuadrados cada una. Es media cuadra.
Hay una persona que corta ladrillos designada no sabe si Juan o José Aguayo.
Consultado si hubo otro accidente sabe que un trabajador se cortó el dedo meñique, Juan Aguayo, moviendo una plancha de melanina. No hay una persona todo el día cortando de ladrillo, pero para los trabajos de cortes de ladrillos Juan Aguayo corta ladrillos. Este trabajador trasladando material se pasó a llevar y se quebró el dedo meñique. Aguayo es un jornal que está ejerciendo el oficio de cortador de ladrillos, cuando se requiere.
Aguayo el día del accidente estaba en otro lugar de la obra. Los bloques donde ocurrió el accidente estaban terminados desde el punto de vista de albañilería, estaban afinando, haciendo remates, por lo tanto la segunda etapa se requerían ladrillos y el banco de corte de ladrillos lo requiere más. Es una mesa con un motor. Con los galleteros se puede cortar cualquier tipo de material.
Por último declaró don Luis Alfonso Ortiz Parada, C.I. N° 7.847.937-K, quien legalmente juramentado expuso, señala que conoce a las partes del juicio. Conoce del accidente materia del proceso, al respecto relata que el trabajador fue a bodega a buscar una herramienta que no estaba autorizado para pedirla, no se la pidió a nadie, a él no se la pidió pero se la entregaron, pero reitera que no lo autorizó a pedir la galleta.
Señala que a 30 metros de donde fue el accidente estaba la maquina que cortaba los ladrillos y el operador don Juan Aguayo, quien es el encargado de realizar los cortes.
No sabía que estaba usando la galleta y qué estaba cortando. El trabajo del actor es rematador de albañilería, eso significa se debe descarachar, picar poner el mortero donde esta averiado. El necesita herramientas tales como la plana, llana, platacho, punta y cincel. Desconoce porque no fue a la maquina o porque no le dijo al operador que lo cortara. Habló muy poco con el actor. Señala que era el jefe de directo del actor.
El bodeguero tiene que ver con las herramientas, está que llevar una lista de materiales. Estas herramientas generalmente están asociadas al trabajador: un carpintero que tiene serrucho y taladro eléctrico va a buscar sus herramientas a la bodega, cada función tiene una herramienta. La retira en la mañana la guarda a mediodía y después la devuelve. Un rematador que dice necesitar un serrucho eléctrico se supone que las herramientas están clasificadas para cada cosa, tiene que conseguir la herramienta con el maestro carpintero, si este acepta y el carpintero le dice: “dígale que yo le prestó la herramienta”. El bodeguero puede constatar con el maestro. La responsabilidad es de el maestro, generalmente va el mismo maestro o va el dueño de la herramienta, el bodeguero puede salir a preguntar.
Señala que él supo después que estaba manipulando la herramienta. Reitera que no le pidió permiso a él ni a otro maestro. La persona dueña de la galleta, en este caso la herramienta es de la empresa. El relato anterior es para cuando las herramientas son personales. El actor no avisó nada, si hubiera dicho necesito una galleta para cortar ladrillo, le hubiera dicho que no porque está la máquina ahí.
Generalmente las bodegas funcionan mediante vales para el retiro de herramientas.
Señala que es jefe de obra, que el señor Aguayo y la máquina para cortar ladrillos estaba a 30 metros –calculando-, la habían trasladado de lugar, por necesidad por que estaban empezando la nueva etapa y ahí estaba el maestro, sólo está para corte de ladrillos cuando está acumulado y tiene stock coopera en otras materias. Había solo una persona a cargo del corte.
Para cortar ladrillos se puede usar un banco con un motor, antes lo hacían con el hacha y ha ido evolucionando. Aguayo ocupa un mesón con su disco, lo pasa y la corta. La mejor herramienta es la maquina. La galleta es grande con el movimiento del aire se puede desplazar.
Describe como es una galleta o esmerilador angular y la forma de funcionamiento, señala que tiene una máscara de protección, se usa gafas o lentes. Para la utilización de la galleta de 9 pulgadas como en este caso se utilizan las dos manos, porque son muy fuertes las revoluciones. Si no se asegura bien se va a tener problemas. Hay una galleta chica de cuatro pulgadas. Señala que se debe tomar la manilla con una mano y guiarla con un mango. Se le exhibe las fotografías del informe de accidentes. Reconoce el lugar y la herramienta y describe cómo usarla. Señala que tiene un motor, un partidor que se aprieta y parte, tiene además un fijador. Calcula que debe pesar como ocho kilos, con una mano es difícil de manejar.
Cuando Aguayo no estaba se colocaba a otra persona con todos los elementos, se le reemplazo por Navarro, solo ellos pueden cortar.
El galletero lo ocupa cualquier persona pero con cuidado, la capacitación que se le hacen son con las charlas previas el primer día cuando entra a trabajar, señala que hay un encargado de prevención de riesgo. El encargado en dar las charlas, es don Lautaro, a él nunca lo ha visto usando un galletero u otra herramienta. No le consta que el actor haya tenido capacitación para usar la maquina.
SÉPTIMO: Que es un hecho de la causa que el día 03 de noviembre de 2011, en horas de la mañana, en circunstancias que el actor Jorge Rodríguez se encontraba desempeñando labores de rematando un muro dentro de la obra Gabriela Mistral en la comuna de LLay LLay, sufrió un accidente laboral.
Que corresponde determinar las circunstancias en que se produjo dicho accidente, correspondiendo a la demandada acreditar que se tomaron todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el mismo y al efecto rindió la testimonial pormenorizada en el motivo anterior de esta sentencia y de las mismas conjuntamente con la documental aportada por ambas partes, consta que el accidente se produjo al realizar el trabajador funciones de albañil rematador.
Que el oficio de la Mutual de Seguridad de 22 de marzo de 2011, señala como diagnóstico la amputación parcial de los dedos e índice de la mano izquierda, dejando constancia que el trabajador refiere que en su trabajo cortando ladrillos con una galleta sufrió la amputación de los dedos. y la resolución de la comisión de evaluación de incapacidad por accidentes del trabajo determinó un 40% de grado de incapacidad, haciendo mención del beneficio de pensión por invalidez parcial.
OCTAVO: Que establecida la existencia del accidente del trabajo y las lesiones sufridas por el trabajador a consecuencia del mismo, y dado que el mecanismo de seguridad social se activó con el otorgamiento de las prestaciones médicas otorgadas al demandante con ocasión del accidente y que fueron realizadas por la Mutual de Seguridad, quien se bien determinó el grado de incapacidad, dicha resolución a la fecha no se encuentra firme. Corresponde determinar si a la demandada le asiste responsabilidad en la ocurrencia del mismo y, sí así fuere, su deber de indemnizar el daño producido por ello, morigerado en el caso que la víctima se haya expuesto imprudentemente al mismo.
Que, por ende, debe determinarse, si la demandada cumplió su obligación legal de orden, higiene y seguridad establecidas en el artículo 184 del Código del Trabajo, esto es, si por un lado, cumplió con su obligación legal de otorgar seguridad a los trabajadores en el desempeño de sus funciones, para lo cual tomó todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los mismos, y por otro, si dichas medidas tuvieron el efecto querido por el legislador, esto es “proteger eficazmente” la vida y salud de los trabajadores, lo que implica una máxima diligencia del empleador en el cumplimiento de tal deber.
Que tal deber del empleador se concretiza con el cumplimiento de una serie de exigencias legales, tales como existencia de un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad –artículo 153 Código del Trabajo-, que debe contener las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en el medio laboral y las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deben observarse en el establecimiento donde desempeña sus labores; capacitación de los trabajadores con el fin de permitirles mejores condiciones de vida –artículo 179 del Código del Trabajo-; adopción y mantención de medidas de higiene y seguridad en la forma, dentro de los términos y con las sanciones que señala la ley –artículo 210 del código precitado-; funcionamiento de un Comité Paritario de Higiene y Seguridad y de un Departamento de Prevención de riesgos profesionales –artículo 65 ley 16.744, entre otras.
Que, asimismo, los deberes básicos del empleador referidos a tomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, lo lleva a la adopción de acciones dentro de la empresa destinadas a llenar de contenido tales deberes, entre las cuales se puede mencionar una evaluación permanente de los riesgos de la empresa, una definición de las funciones a realizar por los trabajadores en razón de su peligrosidad, selección de éstos de acuerdo con esta realidad, instrucción y capacitación conforme con las contingencias advertidas, entrega de elementos de protección a los trabajadores y de los equipos e instrumentos idóneos para operar, mantención de sistemas de reacción eficientes y eficaces en caso que se declare una emergencia, evaluación frente a cada accidente de sus causas para evitar su ocurrencia futura, respeto de todas las normas legales, reglamentarias e internas, que norman aspectos de seguridad laboral.
NOVENO: Que la demandada, dentro de su prueba adjunto la siguiente, que reviste relevancia para determinar si cumplió su deber de seguridad respecto del trabajador, en los términos señalados en el considerando anterior:
a.- Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad, que señala como objetivo precisar y clarificar las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores en relación con sus labores, permanencia y vida en dependencias de la empresa y además dar cumplimiento al artículo 67 de la ley 16.744, sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Estableciendo en su segunda parte sobre higiene y seguridad industrial, una serie de obligaciones y prohibiciones que propenden a desarrollar actividad en forma segura. En su artículo 41, hace mención de las obligaciones que debe cumplir los supervisores en cuanto a control, instrucción, corrección y mantención de diversas medidas con el mismo objetivo.
b. Copia de informe de obligación de informar firmado por el actor de fecha 26 de julio de 2010.
c- Formulario de derecho a saber de fecha 9 de junio de 2010.
d. Investigación de accidente del accidente, realizado por Luis Ortiz.
DÉCIMO: Que de la testimonial rendida por la demandada ya referida en el motivo sexto precedente, se logra establecer como hechos acreditados que el demandante era albañil y específicamente rematador y en tal calidad se desempeñaba en la obra en la ciudad de Llay LLay. Que se le dio una charla de inducción y suscribió el derecho saber, que dicha charla se la dio el administrativo de la obra Lautaro Vera, quien según su declaración fue designado para hacer dicha labor, donde se informa los riesgo y cuidados que se deben mantener en la obra para evitar accidentes. Además se le hizo entrega de elementos de seguridad.
Que no se le dio instrucción especifica sobre su función sino que sólo la inducción general. Que no se le hizo entrega de algún documento que restringiera el uso de las herramientas en razón de su función ni tampoco se acredita de la existencia de un procedimiento formal de entrega de herramientas por parte del bodeguero, que tampoco se le hicieron charlas de prevención de riesgos posteriores sobre prevención sobre el cuidado de las manos, nada se dice tampoco en el documento denominado derecho a saber –atendida la labor de rematador - por el prevencionista de riesgos de la empresa o personal del departamento de prevención de riesgos, por lo que no existen documentos que den cuenta de su asistencia a charlas de inducción o de capacitación o sobre el derecho a saber. Excepto la charla efectuada por el señor Vera quien es administrativo, quien no cuenta con capacitación en materia de prevención de riesgos. Que la empresa según se pudo exponer por el señor Correa, profesional a cargo de la obra, va cada 15 días una mañana y por eso se delegó las funciones al señor Vera. Que no existe una certificación sobre la idoneidad de este funcionario. Que el señor Vera según declaración del señor Ortiz, no desempeña labores en obra, por lo que tampoco es posible presumir que es en razón de su experiencia que puede dictar aquellas instrucciones a los trabajadores que se incorporan.
En definitiva la única capacitación que se ha logrado establecer es la que recibió el actor al momento de incorporarse y que fue realizada por el administrativo Lautaro Vera, en forma verbal, que revisado los documentos de derecho a saber y de obligación de informar no consta en ellos entrega de algún documento que diera cuenta de los cuidados que debía adoptar ni las prohibiciones o restricciones en razón de su cargo, en especial de aquella en que se produjo el accidente.
Que no declaró en juicio el prevencionista de riesgos de la empresa, por lo que no existe claridad de cuál era el “material didáctico” a que hace alusión el testigo Vera al declarar.
Que el testigo Luis Ortiz por su parte señala que el actor no le solicitó autorización para usar el galletero, que sólo se enteró por el accidente del uso de esa herramienta.
Los tres testigos de la demandada señalan que se encontraba presente en la obra Juan Aguayo, trabajador que fue contratado como jornal pero para desempeñar especialmente la función de cortador de ladrillos, lo cierto es que ninguno de los testigos coincide en la distancia que se encontraba este trabajador y que los hace presumir que fue la “flojera” del actor lo que lo llevó a buscar el galletero a la bodega por estar más cercana y no la de acudir donde este otro compañeros para cortar el ladrillo que necesitaba.
Que de los testigos que depusieron en estrado ninguno es presencial. No existen testigos con esa calidad, situación que es alegada como descuido ya, en el libelo pretensor.
Que ha quedado claro que el actor de mutuo propio, ya que no recibió instrucción de nadie, fue hasta la bodega y pidió un galletero de 9 pulgadas. Que luego lo hizo funcionar, que al estar en dicha tarea, la herramienta se movió y pasándole a llevar los dedos cortándoselos.
DECIMO PRIMERO: Que el artículo 184 del Código del Trabajo, en su inciso primero dispone que “el empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posible riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”.
Que de la prueba rendida y referida en los considerandos precedentes aparece que la demandada habría cumplido con las siguientes exigencias legales para responder a su obligación de seguridad y protección de los trabajadores, esto es, elaborar y entregar el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad –así aparece del recibo de tal documento firmado por el actor-; que se entregaron implementos de seguridad al actor; que existía Comité Paritario y contaban con un prevencionista de riesgos.
.DÉCIMO SEGUNDO: Que, sin perjuicio de lo anterior, la norma del artículo 184 ya citada es categórica al indicar no sólo que el empleador deben tomar medidas para proteger la vida y salud de los trabajadores, sino que exige que debe adoptar “todas las medidas necesarias para proteger eficazmente LA VIDA Y SALUD DE LOS TRABAJADORES”. Por ende, no basta con un cumplimiento meramente formal de tal obligación, sino que se exige una máxima diligencia del empleador en el cumplimiento de dicho deber. En tal sentido, es deber del sentenciador analizar si las medidas referidas precedentemente son “todas” las necesarias para cumplir la obligación del empleador y, sí de serlo, fueron eficaces para obtener la protección y seguridad del trabajador. Al efecto se tiene presente que con la prueba rendida y analizada en los considerandos anteriores, se concluye lo siguiente:
1.- Que el actor se desempeñaba como albañil rematador, en la obra Gabriela Mistral;
2.- Que en tal calidad recibió sólo capacitación verbal al momento de su contratación por el administrativo Lautaro Vera;
3.- Que no se le entregó material escrito respecto a sus labores, herramientas que debía utilizar, restricciones y prohibiciones para el uso de determinadas herramientas y el procedimiento a seguir en caso de requerir alguna.
4.- Que no se le hicieron charlas sobre prevención de riesgos por parte del prevencionista de riesgo, quien va solo una mañana cada dos semanas. (dichos del testigo Javier Flores).
5.- Que atendido lo anterior no se le instruyó sobre el derecho a saber de los riesgos de la actividad realizada por él, ni sobre medidas preventivas como cuidado de las manos o el trabajo el altura, dos de las situaciones de riesgo efectivas en atención a su función.
6.- Que no existía un procedimiento formal o normado para la entrega de herramientas por parte del bodeguero.
7.- Que según los dichos la testigo Doris Mondaca, no es la primera vez que el actor usaba dicha herramienta.
Que de lo expuesto, aparece que las medidas adoptadas por el empleador para cumplir su obligación de seguridad establecida en el artículo 184 del Código del Trabajo, no fueron todas las necesarias para ello, por cuanto no se instruyó debidamente al actor sobre los riesgos inherentes al trabajo realizado por él, más aún, su capacitación fue deficiente porque no se le entregó material advirtiera de los riesgos limitándose a una capacitación verbal, sin que existiera un procedimiento estándar respecto de la labor de albañil y las restricciones y prohibiciones en el uso y manejo de las herramientas, y por los dichos de los propios testigos esta charla era otorgada por un administrativo, que además la empresa no tuvo el debido cuidado de tener un procedimiento normado para la entrega de herramientas por el bodeguero, quedando a su criterio el verificar o no la autorización. Estas obligaciones pesan sobre la empleadora, más aún cuando en el propio Reglamento interno en su artículo 35. Que el reglamento interno tiene por objetivo: letra a) Promover la participación de los trabajadores en actividades de prevención de accidentes y enfermedades profesionales en todas las faenas y lugares de trabajo. Letra c) Fijas las obligaciones y prohibiciones que todo trabajador de la empresa debe conocer y cumplir. Que al no haber cumplido con tales normas, permite concluir la responsabilidad de la empleadora en el accidente que afectó al demandante.
DÉCIMO TERCERO: Que no es suficiente para desvirtuar la conclusión anterior, la defensa de la demandada respecto a que el accidente se produjo por una acción imprudente del actor, quien actuó sin autorización de sus superiores, en tanto no se ha acreditado en juicio la fuente de esa prohibición ni la existencia de un procedimiento de entrega de herramientas por parte del bodeguero, excepto en lo que conlleva a nivel de inventario de las mismas.
Por lo demás, tampoco se acreditó que el bodeguero hubiese advertido al actor sobre el uso de la herramienta, prueba que la demandan contaba en su poder, en tanto es un trabajador que se desempeña bajo su dependencia, no existiendo excusas para no presentarlo a juicio.
Que al no haber tomado las medidas debidas de prevención mediante la capacitación del trabajador solo aumento la posibilidad de riesgo de accidente. Es razonable concluir que un trabajador que no tenga conciencia de los riesgos aumenta el factor de riesgo de accidente.
DECIMO CUARTO: Que establecido que la empresa demandada no tomó todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la salud y vida del trabajador demandante, por ende no cumplió su deber de seguridad en los términos del artículo 184 del Código del Trabajo, toda vez que no se adoptaron todas las providencias precisas y efectivas para evitar el accidente, atendido que no se capacitó debidamente al actor ni se le instruyó sobre los riesgos de la labor realizada, ni se le dieron charlas sobre cuidado de manos, sobre en general medidas de prevención en el desempeño de sus funciones, tampoco fue debidamente supervisado en su trabajo, entre otras, y teniendo presente el vínculo contractual que le une con el trabajador derivaba del vínculo de subordinación y dependencia, surge para él la obligación de reparación del daño causado en virtud de dicha relación laboral.
DÉCIMO QUINTO: Que existiendo el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y el accidente sufrido por el actor, toda vez que si hubiera tomados todas las medidas de seguridad necesarias para dar efectiva y eficaz protección al trabajador, no se habría producido el accidente, que derivó en daño para éste, debe entenderse que ello se debe a la falta del deber de cuidado y protección que le exige el legislador para con sus trabajadores. Y el que causa daño a otro debe indemnizar el mismo.
DÉCIMO SEXTO: Que el demandante pide se indemnice el lucro cesante, en la suma que el trabajador deja de percibir como consecuencia del accidente que le ha provocado el daño a reparar en el tiempo entre el día del accidente y el término de la vida útil laboral a la que hubiera accedido sin mediar el infortunio descrito y el que avalúa en la suma $ 7.196.544, según los antecedentes que indica en su libelo de demanda o en subsidio la suma que el tribunal estime de justicia y equidad, de acuerdo al mérito de autos.
Que para que se indemnice tal prestación es necesario que éste sea real, es decir, que teniendo determinado ingreso lo dejo de percibir a consecuencia de una lesión física, que en autos el demandante no acreditó por medio alguno tal circunstancias, es más, se estableció que el demandante aún siguió vinculado a la empresa y que decidió renunciar, que se encuentra percibiendo los subsidios de la ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y que de acuerdo a la declaración de incapacidad tendrá derecho a una pensión por invalidez parcial, así aparece del oficio del organismo de seguridad laboral, por ende no ha sufrido lucro cesante con motivo del accidente, y recibirá ahora el subsidio que al efecto contempla la Ley 16.744, y la circunstancia que en el futuro pueda sufrir una merma en las remuneraciones que espera obtener en sus actividades labores, constituyen meras expectativas que no se pueden considerar lucro cesante, por lo anterior, se rechazará el cobro de tal indemnización
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, además, solicita indemnización por daño moral, que avalúa en la suma de $200.000.000, atendido el sufrimiento físico, estético, de agrado y moral que le provocó el accidente sufrido, atendida su condición antes del mismo, era un hombre absolutamente sano y pleno, con una vida familiar normal, que contaba con 29 años de edad, y hoy es persona que ve absolutamente truncado su futuro y el de su familia nuclear, se encuentra incapacitado, tiene pocas expectativas de trabajo, y la serie de dolores crónicos que deberá soportar.
Que el tribunal tendrá presente al efecto, las declaraciones de la testigo Doris Mondaca, quien señaló que el actor sufrió no sólo lesiones físicas sino también síquica, que sufre de constantes dolores. Que en su vida diaria ha cambiado, que esta depresivo, callado, que lo sorprende llorando en las noches. Que esta situación los ha afectado como pareja, que en lo físico quedó mal, no puede realizar las actividades en forma normal.
Que el daño moral se produce por toda lesión, menoscabo o perturbación a los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto, y por ende deben someterse a la reparación no solo del dolor sufrido por la pérdida que le ha afectado a la persona sino que también considerar los perjuicios que ha ocasionado en lo estético, lo social, el agrado de vivir, el incumplimiento del deber de protección que le imponía el artículo 184 del Código del trabajo, que le aseguraba la relación contractual que le unía con la demandada. Que atendido lo anterior, y en especial el dolor y aflicción debe ser indemnizado en una suma congruente con su magnitud, que se estima en la suma de $10.000.000.
DÉCIMO OCTAVO: Que la prueba rendida ha sido analizada conforme a las reglas de la sana crítica.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos  1, 2, 3, 4, 5, 7, 10, 63, 153, 173, 179, 184, 185 y siguientes, 210, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462 del Código del Trabajo; 34, 69 de la Ley 16.744 se resuelve:
I.- Que se hace lugar a la demanda interpuesta por don JORGE EMERSON RODRÍGUEZ ROJAS en contra de su empleadora empresa JORGE GUTIERREZ E HIJO LIMITADA, representada por Alejandro Gutiérrez Pino, y se declara que el accidente laboral sufrido por el actor fue por culpa del empleador y por ende se condena éste a resarcir el daño moral causado, fijándose como suma a pagar por tal concepto la cantidad de $10.000.000 (diez millones de pesos).
II.- Que se rechaza en lo demás la demanda de autos.
III. Que las cantidades ordenadas pagar deberán serlo con los reajustes e intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo.
IV.- Que no se condena en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida.
V.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario se dará inicio a su ejecución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 462 del Código del Trabajo.
     Regístrese y notifíquese.
     RIT : O-3660-2010
RUC : 10- 4-0047924-6

Pronunciada por don (ña) GLORIA MARCELA CARDENAS QUINTERO, Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
En Santiago a veintiséis de abril de dos mil once, se notificó por el estado diario la sentencia precedente.